אי העמדתו של הנאשם על זכותו להיוועץ בעורך דין 1. כנגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו עבירות של גרימת מוות ברשלנות, עבירה על סעיפים 304 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977, סעיף 64 ו- 40 לפק' התעבורה (נ.ח.), התשכ"א - 1961, ועבירות נוספות על פק' התעבורה ותקנות התעבורה. לנאשם מונה סניגור מהסנגוריה הציבורית. 2. בישיבת הקראת כתב האישום מיום 8.11.10, כפר ב"כ הנאשם בנהיגת הנאשם ברכב וטען כי עובר לתאונה ישב הנאשם לצידו של נהג הרכב, ומשהבחין בסכנת אירוע התאונה קפץ מהרכב וטענות עובדתיות נוספות כמפורט בפרוטוקול הדיון; ביהמ"ש קבע התיק לשמיעת הוכחות. 3. שלושה ימים לפני מועד שמיעת ההוכחות העלה ב"כ הנאשם בכתב טענת זוטא, ממנה עולה כי מתוך 5 הודעותיו של הנאשם שנמסרו בחקירתו, שלושה מתוכן נחקר הוא ללא אזהרה ו/או מבלי שניתנה לו אפשרות של היוועצות בעו"ד. כמו כן, טען ב"כ הנאשם בהודעתו כי לנאשם לא ניתנה אפשרות של היוועצות עם עו"ד בטרם נערך עימות בינו לבין האחר שלטענתו נהג ברכב בזמן התאונה. 4. חרף העובדה שהטענה בדבר קיום משפט זוטא, הוגשה כשלושה חודשים לאחר הקראת כתב האישום שכאמור, במהלכה לא הועלתה טענת הזוטא, והוגשה רק שלושה ימים לפני המועד הקבוע לשמיעת הוכחות, הורה ביהמ"ש לזמן למועד הדיון החוקרים אשר גבו הודעותיו של הנאשם; במהלך שמיעת ההוכחות נשמעו בין היתר עדויותיהם של העדים: א. רס"ב חאתם חרדאן, בוחן ורכז בוחנים ומי שגבה חלק מהודעותיו של הנאשם. ב. הבוחן יהודה יוסף, בוחן תאונות דרכים ומי שגבה הודעה מהנאשם. כמו כן, העידו עדים נוספים שהתייצבו למועד הדיון, ובמגמה לייעל הדיון ולחסוך בזמן שיפוטי, הוחלט לשמוע גם את עדויותיהם אף שאינן במסגרת משפט הזוטא. הנאשם העיד לעצמו על נסיבות גביית הודעותיו. המצב המשפטי 5. קבילות הודעות שמסר הנאשם במהלך חקירתו כפופה לאמור בסעיף 12 (א) לפק' הראיות הקובע: "12. הודיה (א) העדות על הודיית הנאשם כי עבר עבירה, תהא קבילה רק אם הביא התובע עדות בדבר הנסיבות שבהן ניתנה ההודיה, ובית המשפט ראה שההודיה הייתה חופשית ומרצון". טענותיו של הנאשם מתמקדות בשתיים, כשהראשונה הינה בדבר גביית חלק מההודעות של הנאשם מבלי שהנאשם הוזהר, ומבלי שניתנה לו ו/או הוסברה לו זכותו שלא למסור הודעה - זכות השתיקה, והשנייה בדבר אי - העמדתו של הנאשם על זכותו להיוועץ בעורך דין בטרם מתן ההודעה; החיסיון מפני הפללה עצמית מעוגן כיום בס' 2 (2) לפק' הפרוצדורה הפלילית (עדות) 1926; בסעיף 47 (א) לפק' הראיות וכן בסעיף 28 (א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים) התשנ"ו -1996. מהחיסיון מפני הפללה עצמית נגזרת זכות השתיקה של חשוד, וממנה נובעת חובת החוקר להבהיר לחשוד, טרם שימסור גירסתו, כי אין הוא חייב לומר דבר. אזהרת החשוד נועדה לוודא כי ער הוא לזכותו הבסיסית לשתוק, וכי ויתר הוא במודע, ומתוך רצון חופשי של זכות זו בעת מסירת אמרתו. מקורה של חובת האזהרה בתקנות השופטים האנגליות, לפיהן טרם גביית הודעה מחשוד יש להזהירו כי אינו חייב לומר דבר אלא אם רצונו בכך, וכי כל אשר ייאמר על ידו יירשם ויכול לשמש ראייה נגדו. נפסק כי תקנות השופטים האמורות אינן דין מחייב וכי העדר אזהרה לא יוביל בהכרח לפסילת הודאה שנמסרה על ידי החשוד בחקירה, אולם אזהרת חשוד טרם גביית הודעתו תקל על ביהמ"ש בבואו להכריע לעניין קבילות של ההודאה ולעניין משקלה. סעיף 28 (א) לחוק המעצרים העוסק בחובת אזהרה, אינו מתייחס לאזהרת חשוד בדבר זכותו לשתוק בחקירה, אלא שעניינו במתן הזדמנות לאדם להגיב טרם החלטה לעוצרו, תוך הטלת חובה על הקצין הממונה להזהירו קודם לכן, כי אינו חייב לומר דבר העלול להפלילו. הסעיף אינו מתייחס לתוצאות הכרוכות באי - מתן אזהרה כנדרש. בע"פ 6613/99 סמירק נ. מדינת ישראל, קבעה יו"ר ההרכב, השופטת (כתוארה אז) דורית בייניש כי: " ככלל, הגישה שהשתרשה משך השנים בפסיקתו של בימ"ש זה, היתה והינה כי בהעדר אזהרה כשלעצמה, אין כדי לפסול הודאה, כל עוד הוכח כי ההודאה ניתנה מרצון טוב וחופשי". 6. שאלת קבילותן של ראיות נדונה בהרחבה ובהרכב מורחב של 9 שופטים בביהמ"ש העליון בע"פ 5121/98 טור' (מיל') רפאל יששכרוב נגד התובע הצבאי ראשי ואח'. בערעור על פסק דינו של ביה"ד הצבאי לערעורים סוכמה ההלכה בפסק דינה המאלף של הנשיאה דהיום, כב' השופטת בייניש כך: "הנחת המוצא בשאלת קבילותן של ראיות היא זו הנוהגת עמנו מאז ומתמיד, ולפיה ראייה שהיא רילבנטית - קבילה במשפט; עם זאת בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית, לביהמ"ש שיקול דעת בפסילת קבילותה של ראייה בפלילים, אם נוכח לדעת כי הראייה הושגה שלא כדין וקבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן שלא בהתאם לגדריה של פיסקת ההגבלה, מדובר בנוסחת איזון עקרונית השואפת להשגת פשרה ראויה בין מכלול הזכויות והאינטרסים הרלבנטיים לשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין ובהם חשיפת האמת העובדתית, הלחימה בעבריינות וכן ההגנה על שלום הציבור ועל זכויות נפגעי העבירה מחד גיסא, אל מול ההגנה על זכויות הנאשם ועל הגינות ההליך הפלילי וטוהרו מאידך גיסא". מאוחר יותר עסק ביהמ"ש בפרשה אחרת של תושב היישוב עדי עד שבשומרון שחר דביר זליגר בע"פ 645/05 בהרכב השופטים א.א. לוי, חיות וחשין, ובפסה"ד שניתן ביום 21.9.06, אימצו השופטים ההלכה שנפסקה בפרשת יששכרוב בדוקטרינת הפסילה הפסיקתית שיסודה כאמור באיזון הנדרש בין תכלית חשיפת האמת ולחימה בעבריינות מחד, וזכויותיו של הנאשם והצורך להגן על הגינות ההליך הפלילי וטוהרו מאידך; 7. בענייננו, הודעתו הראשונה של הנאשם - ת/13, נגבתה בידי ע/ת/5 הבוחן יהודה יוסף, ועל נסיבות גבייתה הוא העיד, כי הוא הגיע לבית החולים, התעניין בשלומו של הנאשם, ובאם כשיר הוא למסור הודעה, הרופא המטפל מאשר זאת, וכך הוא גבה את הודעתו הראשונה של הנאשם תחת אזהרה, בהמשך מפרט הוא כיצד גבה ההודעה תחת אזהרה, הוא הקריא לו הנוסח המלא, וכי הוא חשוד ומסביר לו כי כל מה שיאמר יירשם על ידו כפי שמופיע באזהרה המודפסת בטופס גביית ההודעה. באשר לאי - יידועו של הנאשם בדבר זכותו להיוועץ בעו"ד , מסר העד כי באותה תקופה, זמן גביית ההודעה ב- 27.12.05 הוא לא היה חייב בליידע הנאשם בדבר זכות היוועצות בעו"ד וכי לא היה קיים נוהל משטרתי לכך; 8. עד התביעה הראשון הוא הבוחן חאתם חרדאן, הוא שגבה מרבית הודעותיו של הנאשם; אף הוא העיד כי את ההודעות הוא גבה לאחר שהזהיר אותו, ובהודעות המשך הוא זכר להזכיר לו כי בהמשך להודעה קודמת שגבה ממנו, הוא ממשיך להיות תחת אזהרה; הודעתו השנייה של הנאשם ת/1, נגבתה ממנו ע"י עד התביעה - הבוחן חאתם חרדאן, ביום 29.12.04 שעה 07:00 בתחנת המשטרה בחדרה, העד שגבה הודעת הנאשם העיד כי הוא הזהיר אותו והקריא לו תוכן האזהרה המודפסת בטופס גביית ההודעה, ולאחר שהעד נוכח לדעת כי הנאשם הבין את האזהרה והביע את רצונו למסור ההודעה מרצונו הטוב והחופשי, הוא גבה ההודעה ת/1. בהמשך, באותו יום 29.12.04 נגבתה מהנאשם הודעתו הנוספת - ת/2, המהווה המשך להודעתו - ת/1, שנמסרה עוד באותו יום, העד העיד כי הוא הזהיר הנאשם כי הוא עדין תחת האזהרה, וכך נמסרה הודעתו השלישית. ביום 29.12.04 הובא הנאשם להארכת מעצרו, הנאשם היה מיוצג על ידי עורך דין סמיח לחאם, ומעצרו הוארך בהסכמה עד ליום 31.12.04; הנאשם לא התלונן, לא בביהמ"ש ולא בפני סניגורו כי הודעותיו נגבו ממנו ללא אזהרה. ביום 30.12.04 נגבתה מאת הנאשם הודעה נוספת - ת/3, ההודעה נגבתה כהמשך להודעתו הקודמת בידי עד התביעה, הבוחן חאתם חרדאן. העד העיד כי הזהירו בע"פ אף שאין בפתח ההודעה אזהרה פורמלית כבהודעות הקודמות; גם הודעתו החמישית של הנאשם מיום 4.1.05, אף היא נגבתה ע"י הבוחן חאתם חרדאן ונועדה להיות המשך להודעותיו הקודמות. העימות עם מוסטפא התקיים ביום 12.1.05, אליו הוזמן הנאשם מביתו, לאחר שהשתחרר ממעצרו; הנאשם הסכים לקיום העימות עם מוסטפא והתנגד לבדיקת פוליגרף, תוך התייחסות לעמדת הסניגור המייצג אותו; הדבר מעיד על כי הנאשם היה מודע לזכויותיו וחובותיו ואם רצה שלא לקיים העימות היה מסרב לכך; זכותו להיוועץ עם עורך דין לא נפגעה ולא נמנעה ממנו, ובכל מקרה הדבר, ככל שלא מופיע בפתח הודעותיו, לא נעשה במתכוון ובמזיד ע"י חוקריו, למנוע ממנו מימוש זכויותיו עפ"י דין; 9. לאחר שעיינתי בהודעותיו של הנאשם שנמסרו במהלך חקירתו במשטרה, בדו"ח העימות ולאחר ששמעתי את עדותו של הנאשם במהלך שמיעת הזוטא, הגעתי לכלל מסקנה כי הנאשם הוזהר במרבית המקרים בהם נגבתה הודעה מהנאשם, וכי בהודעות ההמשך שהיו סמוכות לגביית ההודעות המקוריות, הוסבר לנאשם כי הוא עדיין תחת אזהרה, וכי זכותו של הנאשם למסור הודעותיו בהתייחס לאירוע התאונתי לא נפגעה; הדבר עולה אף מתוכן ההודעות, שהרי הנאשם המשיך לדבוק בגירסתו כפי שנמסרה בהודעות הראשונות שנגבו ממנו תחת אזהרה; גם זכותו של הנאשם להיוועץ עם עורך דין לא נפגעה, הנאשם אף בהתייחסו להצעות החוקרים בדבר בדיקת גירסתו בפוליגרף ולהתעמת עם מוסטפא, נמצא כי הנאשם מודע היה לזכותו להיוועץ בעורך דין, שהרי בתגובתו הוא אף מסר כי הכל ייעשה עפ"י עמדתו של הסניגור המייצג אותו; הנאשם סירב להיבדק בפוליגרף והסכים לקיום העימות עם מוסטפא - ת/7. בכל מקרה, ככל שהיו פגמים שוליים ברישום האזהרה וזכות ההיוועצות, הם לא נבעו מכוונה תחילה וזדון למנוע ממנו את זכויותיו, וככל שניתן להעריך את הפגמים כפגמים טכניים, אשר לא פגעו בזכויותיו המוקנות של הנאשם למתן הודעות ברצון חופשי; 10. בסיכומו של הדבר ולאחר שהפכתי בתשתית הראייתית כולה וביישום ההלכה שנפסקה בבתי המשפט בנדון, ניתן לקבוע כי אין בכוחם של הפגמים הטכניים, ככל שהיו במהלך גביית הודעותיו של הנאשם כדי לגרום לפסלת איזה מן ההודעות שנמסרו ע"י הנאשם, כמו שאין בהם כדי לפסול את דו"ח העימות שנערך לו - לנאשם, עם מוסטפא. כמו כן, התרשמתי כי מדובר בנאשם בעל ניסיון רב, המודע לזכויותיו, והודעותיו ניתנו מרצונו הטוב והחופשי, וכי ככל שנפלו פגמים טכניים ברישום האזהרה וזכות ההיוועצות בפתח הודעותיו, אין בהם כדי לפגוע ברצונו החופשי של הנאשם במתן הודעותיו. 11. התוצאה היא שאני דוחה טענות הנאשם בדבר פגמים בגביית הודעותיו ובעימות, וקובע כי ההודעות והעימות קבילות כראיות בתיק; באשר למשקלן של הראיות, הדבר ייקבע בסוף ההליך, לאחר שמיעת יתר העדים ולאחר הגשת יתר הראיות בתיק; עורך דיןמשפט פלילי