הסכם אופציה לרכישת מקרקעין דן מרגליות, עו"ד ושמאי מקרקעין, חבר: רקע עובדתי: 1. ביום 23.12.99 חתמה העוררת על הסכם שכותרתו ,הסכם אופציה לרכישה' (להלן -"הסכם האופציה") למכירת זכות חכירה לדורות בנכס מקרקעין שיש לה לעו"ד נתן דור כנאמן עבור 3 קונים (להלן - "קונה האופציה"). 2. ביום 8.2.00 נחתם הסכם מכר לפיו מכרה העוררת את כל זכויותיה בנכס לחברה BDL LLC באמצעות עו"ד דור נתן (להלן - "הסכם המכר"). 3. ביום 1.1.00 נכנס לתקפו פרק שישי1 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), התשכ"ג- 1963 (להלן - "חוק המיסוי"), לפיו מוטל מס מכירה על עסקאות במקרקעין. 4. העוררת הנה חברה משפחתית בבעלות גב' אילה פרידמן וארבעת בניה. החברה הוקמה לפני שנים רבות והפעילה מפעל לייצור פקקים לבקבוקים. 5. החברה רכשה לפני שנים ממינהל מקרקעי ישראל את זכויות החכירה לדורות בנכס עליו הוקם מבנה תעשייה חד קומתי. עם פטירתו של אבי המשפחה השתמשו האחים בנכס לצרכי פרנסתם. בסמוך לחודש אוגוסט 1999 נודע לחלק מבני המשפחה כי החלו הליכים לפינוי הנכס ומונה לו כונס נכסים. 6. על הנכס היו רשומים שעבודים ועיקולים למס הכנסה. 7. בעקבות הליכי הכינוס נוהל מו"מ למציאת פתרון לפיו ימכר הנכס וישולמו כל החובות לנושי החברה. עקב מצב עניינים זה נחתם הסכם האופציה, כאמור לעיל, ולו צורף נוסח ללא שמות של הסכם המכר. 8. במהלך הבאת הראיות הוגש, בין השאר, תצהיר עדות ראשית של מר יוסף פלדמן עליו הוא נחקר ביום 13.5.04. השאלה השנויה במחלוקת: לפי רשימת פלוגתאות ומוסכמות שהוגשה לועדה ביום 2.3.03 השאלה היחידה שיש לדון בה היא האם יום המכירה הינו בתאריך 23.12.1999 כעמדת העוררת או ביום 8.2.00 כעמדת המשיב. אם התוצאה היא כעמדת העוררת הרי שלא חל על העסקה מס מכירה ואם כעמדת המשיב חל מס מכירה לפי חוק המיסוי. תמצית סיכומי העוררים: 1. העוררת הציגה בפני הועדה תשתית עובדתית לצורך הבנת מהלך ביצוע העסקה והמסכת העובדתית אשר הובילה את העוררת לביצוע מכירת הנכס וביצוע פעולת המכירה, בדרך שהיא בוצעה בסופו של דבר. הבנת התשתית העובדתית וניתוחה הכלכלי של העסקה ומהותה, תומכים במסקנה לפיה המועד הקובע ויום המכירה בביצוע העסקה הינו 23.12.99. 2. התנאי עפ"י החוזה מיום 23.12.99 היה שיש להסדיר חוב למס הכנסה. התנאי התקיים ולכן נחתם החוזה מיום 8.2.00 ללא כל שינוי לעומת נוסח החוזה שצורף להסכם האופציה. 3. חוקי המס מעדיפים את התוכן הכלכלי על העסקה על פני הצורה הפורמלית. כאשר בית המשפט בא לקבוע מהו מהות ההסכם, יש לקבוע את מכלול התנאים ולראות את העסקה במקשה אחת על כל תנאיה. 4. העוררת סבורה כי איחוד שני החוזים מהווה חוזה עם תנאי מתלה אשר התמלא כטענת העוררת ועל כן יש לחזור ליום חתימת הסכם האופציה. במקרה הנדון הסכום ששולם בגין הסכם האופציה היה תשלום ראשון מתוך מערך התשלומים בעסקה כולה וכך גם התייחסו אליו בהסכם המכר. הסכום האמור היווה רק כ- 1% משווי העסקה הכולל, דבר שאינו מקובל בעסקאות אופציה. יתירה מזאת היתה קיימת חובה של המוכר להשיב סכום זה לידי הקונה במידה והתנאי לא היה מקוים דבר שאינו תואם לחלוטין עסקת אופציה. 5. במקרה הנדון לקונה לא היה רצון בלעדי בביצוע העסקה וללא רצון של המוכר בביצוע העסקה לא היתה ממומשת העסקה והמוכר היה מודיע לקונה כי התנאי מבחינתו לא היה מקוים. 6. הקונה צפה אפשרות לכך כי ההסכם לא יבוצע כאמור בסעיף 13 להסכם האופציה, לפיו הוענקה לקונה זכות סירוב ראשונה למכר הנכס עד ליום 31.12.2001. לו הקונה היה סבור כי רק בידיו זכות האופציה אזי הוא לא היה צריך זכות סירוב ראשונה. 7. יש לזכור את כניסת חוק מס המכירה לתקפו אשר היה לנגד הצדדים לעסקה זו, כאשר בעיתונות ציטטו את ראשי המערכת לפיה חוזים מותלים לא ייפסלו ובהתאם לכך פעלו לניסוח התנאי בהסכם האופציה. תמצית סיכומי המשיב: ההסכם המכונה ,הסכם אופציה לרכישה' הינו הסכם אופציה לכל דבר ועניין.ב לקונה האופציה יש זכות לרכישת הנכס אבל לא מוטלת עליו החובה לעשות כן.ו המאפיינים לקיומה של אופציה מתקיימים גם בענייננו - לקונה ניתנה זכות ברירה אם להשתמש באופציה והמחיר ששולם הנו נמוך ביחס לשווי הזכות כולה. על פי סעיף 8 להסכם האופציה לא היה רוכש האופציה רשאי לרשום הערת אזהרה לטובתו בגין ההסכם. טענת העוררת כי הסכם האופציה הנו הסכם עם תנאי מתלה מנוגדת לדין, לפיו התנאי המתלה אינו תלוי ברצון הצדדים. טענת העוררת כי מדובר בהסכם עם תנאי מתלה נסתרת מכך שעל פי הסכם האופציה הייתה המכירה מותנית ברצונו של הקונה ולא בתנאי חיצוני כלשהו. דיון ומסקנות: לדעתי, הדין והפסיקה עם המשיב. היום, לאחר תיקון 50 לחוק המיסוי שתחולתו משנת 2002 אין כלל ויכוח על מהות האופציה וסעיף 49י(א) לחוק מגדיר במפורט מהי "אופציה" אלא שבענייננו מדובר באופציה שלפני תיקון 50. בענייננו קונה האופציה מקבל זכות לרכוש את הנכס ולא מוטלת עליו חובה לעשות כן. לקונה האופציה חירות מוחלטת להחליט אם לרכוש את הנכס ובסעיף 7 להסכם האופציה אף מודגש כי לחברה לא תהיה טענה או תביעה כלפי הרוכש, אם זה יבחר שלא לממש את האופציה שקיבל. בע"א 249/97 בר תיאודור נ. מנהל מס שבח מקרקעין, מיסים יב/ 6, ה-91 היתה המחלוקת בין הצדדים האם מהווה עסקת האופציה עסקה מלאכותית (שאלה אשר אינה רלונטית לעניננו), כאשר נקודת המוצא לדיון הן בועדת הערר והן בבית המשפט העליון היתה כי מדובר ב"עסקת אופציה אמיתית" כדברי בית המשפט העליון, יום המכירה אינו יום מתן האופציה, אלא יום החתימה על הסכם המכר. המאפיינים אותם הדגיש בית המשפט העליון בעניין בר לקיומה של אופציה מתקיימים גם בענייננו - לקונה ניתנה זכות ברירה אם להשתמש באופציה והמחיר ששולם הינו נמוך ביחס לשווי הזכות כולה. זאת ועוד. על פי סעיף 8 להסכם האופציה לא היה רוכש האופציה רשאי לרשום הערת אזהרה לטובתו בגין ההסכם. משנשאל עד העוררת על כך, הוא לא ידע להסביר מדוע הוסכם כך בין הצדדים (עמ' 10 שורות 3-4 לפרטיכל). טענת העוררת כי הסכם האופציה הינו הסכם עם תנאי מתלה מנוגדת לגישה, לפיה התנאי המתלה אינו תלוי ברצון הצדדים (ההדגשה שלי - ד.מ.). בעניננו בחרו הצדדים להתנות את החתימה על הסכם המכר ברצון קונה האופציה בלבד. אם נכונה היתה טענת העוררת ושני הצדדים חפצו בהסכם מחייב ולא בהסכם אופציה, והסיבה היחידה לכך שהוא לא נחתם היתה העכוב בהסדרת החוב למס הכנסה, פתוחה היתה בפניהם הדרך לחתום על הסכם עם תנאי מתלה, בו יוסכם על מכירת הנכס בתנאי שיוסדר החוב למס הכנסה. כלומר, אם גם קונה האופציה היה מעוניין בהסכם מחייב באותה העת, היה ניתן לכך ביטוי בהסכם שנחתם, תוך קביעת תנאים מתלים לקיומו של החוזה. אולם בפועל, נחתם הסכם האופציה בו אין כל התחייבות לקונה האופציה ואין בו כל "תנאי" כמשמעות המונח בדיני החוזים, אלא אפשרות בחירה גרידא לקונה האופציה אם לממשה, אם לאו. יש לציין כי על פי הסכם האופציה, גם לאחר שיוסדר החוב למס הכנסה, אשר עיכב את החתימה על הסכם המכר, אליבא דהעוררת, אין הקונה חייב לרכוש את הנכס, אין בבחירתו שלא לרכוש את הנכס כדי להקים עילת תביעה למוכרת ואף הסכום שהוא שילם בגין האופציה יוחזר לו (סעיף 6 להסכם האופציה). אין כל ויכוח כי לעוררת - המוכרת היתה גמירות דעת למכור את הנכס בעת שניתנה האופציה לקונה. אבל זוהי עצם משמעות המונח אופציה לצד אחד - הקונה. אולם, שאלת גמירות דעתו של הקונה לקנות הנכס בעת קבלת האופציה נותרה פתוחה. אם אכן השתכלל הסכם מכר כבר ביום 23.12.99 לא היתה כל מניעה כי הצדדים יתנו לו ביטוי בהסכם שנחתם ביניהם, והחתימה על הסכם האופציה כנוסחו, מצביעה דווקא על היפוכו של דבר - כי באותה העת לא היתה גמירות דעת אצל הקונה לרכוש את הנכס. מהמקובץ עולה כי ההסכם עליו חתמו הצדדים ביום 23.12.99 הינו הסכם אופציה לכל דבר ועניין כפי שהם עצמם ראו אותו באותה העת. יום המכירה בעסקה הנדונה הינו 8.2.00 בו נחתם הסכם המכר. לפיכך, הייתי מציע לחברי לדחות הערר ולחייב העוררת בהוצאות משפט בסכום כולל של 7,500 ש"ח שיישא הפרשי הצמדה וריבית מיום פסק הדין ועד לתשלום בפועל. דן מרגליות, עו"ד ושמאי מקרקעין חבר רו"ח צבי פרידמן - חבר אני מסכים. צבי פרידמן, עו"ד -חבר עמוס זמיר, שופט (דימוס) יו"ר: אני מסכים. זמיר עמוס, שופט (דימוס)יו"ר הוחלט ונפסק כאמור בפסק דינו של חבר הוועדה, עו"ד דן מרגליות. חוזהאופציהמקרקעיןהסכם אופציה