.1בפנינו ערעור על פסק-דינה של ועדת הערר לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) התשכ"ט- 1959(להלן: "החוק") בבימ"ש השלום בחיפה ברשות כב' השופט וגנר בע"נ 198/99 לפיו נדחה על הסף ערעור המערער מחמת התיישנות ומחמת מחסום בקבלת תגמולי מל"ל בשל נכותו. המערער סובל ממחלת נפש (סכיזופרניה), מקבל תגמולים מהמל"ל עוד משנת .1989 בתחילה היתה לו נכות זמנית ומשנת 1992הוכרה לו נכות יציבה בשיעור % .75המערער יליד 15.2.1958, גוייס לצה"ל ביום 4.11.1973בפרופיל 82ושירת שירות חובה מלא עד יום .4.11.1976לאחר שחרורו זומן שלוש פעמים לשירות מילואים וב- 1980קיבל פטור משירות מילואים בשל פרופיל .21 .2תביעתו של המערער הוגשה לקצין התגמולים בתום למעלה מ- 21שנה מיום שחרורו מן השירות. בתביעתו מיום 2.7.98ביקש המערער להכיר בו כנכה לפי החוק. לדבריו, ועל פי מה שידוע לו מפי חבריו ליחידה, בעת מטווח ירי שבוצע במהלך תרגיל, ירה המערער בלי לקבל פקודה מאת מפקד הפלוגה, ובשל כך הוגשה נגדו תלונה והוא נוטרל מתפקידו כמפקד טנק למשך 3חודשים, אף כי בסופו של דבר נמצא זכאי במשפט. לטענתו, שלושת החודשים בהם רותק לבסיסו בחוסר מעש גרמו להידרדרות מצבו הנפשי. המערער הסביר כי במועד הגשת התביעה למל"ל היה חבר קיבוץ גבעת-עוז ומזכירות הקיבוץ היא שהגישה בשמו את התביעה למל"ל והתגמולים התקבלו לידי הקיבוץ. לטענתו, לא ידע ולא היה מעורב בפרטי התביעה וסכום התגמולים. עוד טען כי לא מונה לו אפוטרופוס כיוון שבהיותו יליד וחבר קיבוץ, לא עלתה כלל השאלה של טיפול בעניינו מחוץ לקיבוץ. רק משיצא מהקיבוץ (לדבריו סולק מהקיבוץ לאור סכסוך שהיה בין בני משפחתו לבין הקיבוץ), עלתה שאלת זכאותו לפי החוק על הפרק. בשלב שמיעת הערעור נטען כי המערער אינו מסכים למינוי אפוטרופוס מחשש לאשפוז כפוי. בהחלטתו מיום 22.2.99דחה קצין התגמולים את תביעת המערער בהסתמך על שני סעיפים בחוק: א) סעיף 32לפיו הזכות להגשת הבקשה מתיישנת כתום שלוש שנים מיום שחרורו של הנכה משירותו הצבאי שבזמנו ארע המקרה שגרם לנכות. המשיב ציין כי בנסיבות המקרה לא ניתן להחיל את סעיף 32א' המאפשר הארכת מועד ההתיישנות, היות ותנאיו לא מתקיימים - היינו, התביעה אינה מתייחסת לנכות שנגרמה ע"י חבלה רשומה וכן ההשהייה בהגשת הבקשה עשויה להקשות על בירורה לאור הזמן הרב שחלף. ב) סעיף 36א' לחוק לפיו לא יחולו סעיפי חוק הנכים על מי ששולמו לו פיצויים לפי חוק הביטוח הלאומי. .3בפסק-דינה של ועדת הערר נבחנו לעומקן טענת ההתיישנות וטענת מחסום המל"ל. הועדה דנה באפשרות להאריך את תקופת ההתיישנות לפי סעיף 32א' לחוק ואת התנאים המצטברים שנקבעו בפסיקה לשם כך. בסופו של דבר הגיעה הועדה למסקנה כי יש לקבל את טענתו המקדמית של המשיב בעניין התיישנות התביעה. הועדה נימקה מסקנתה בכך שבתיקו הרפואי של המערער אין כל רישום או תיעוד רפואי המצביע על כך שמחלתו הנפשית נגרמה במהלך השירות או עקב השירות הצבאי וכן לא נמצא כל רישום או תיעוד רפואי על קבלת טיפול פסיכיאטרי או אשפוז במהלך השירות. נוסף לכך, נקבע שלא מתקיימת סמיכות זמנים בין פרוץ המחלה לבין השירות הצבאי. לאור הזמן הממושך שחלף - למעלה מ- 25שנים סביר להניח שיקשה על הצדדים להשיג ראיות הדרושות לבירור המשפט. ועדת הערר דנה גם בטענת מחסום המל"ל שהועלתה ע"י המשיב. הועדה קבעה כי "ייצוג" או ניהול עניינים ע"י הקיבוץ, אין בו כשלעצמו, להצביע על שלילת החופש לבחור. נקבע שהמערער לא "ערער" על הבחירה של הקיבוץ במשך שנים ושאין ראיה כי היה נטול יכולת בחירה בשל מצבו הנפשי. לפיכך נאמר ע"י הועדה כי נוצרה עילת מחסום המל"ל מאחר וחלפו שנים רבות בהן מקבל המערער קיצבה ובכך "בחר" בזכויות עפ"י חוק המל"ל והינו מנוע מלתבוע זכויות וזאת עפ"י סעיף 36(א) לחוק. .4טענתו העיקרית של המערער בפנינו שהיה חולה תקופה ארוכה ביותר ולכן לא היה יכול מפאת מחלתו לבדוק את מערכת זכויותיו. מעולם לא הוסבר לו, בהיותו חבר קיבוץ, כי עומדת לו זכות בחירה ולכן יש לאפשר לו לבדוק את מצב זכויותיו כשהוא מחוץ לקיבוץ, על מנת שתיקבע זכותו כנכה צה"ל, על כל המשתמע מכך. לטענת המערער יש בידו מסמך רפואי התומך בטענתו כי מחלתו התחילה עקב השירות ובזמן השירות בצה"ל. .5טענת ההתיישנות חוק הנכים קובע תקופת התיישנות מיוחדת לתביעות נכים בהוראת סעיף 32לחוק, הדוחק את הוראות חוק ההתיישנות, תשי"ח- 1958וקובע: " .32התיישנות תביעות (א) הזכות להגיש בקשה לפי סעיף 30(א) או (ב) מתיישנת כתום שלוש שנים מיום שחרורו של הנכה משירותו הצבאי שבזמנו אירע המקרה שגרם לנכותו, אולם אם הנכות נובעת ממחלה ששר הבטחון קבע לגביה בתקנות תקופה התיישנות ארוכה יותר - תתיישן הזכות כתום אותה תקופה". סעיף 32א' מאפשר הארכת תקופת ההתיישנות שקובע קודמו בכפוף לתנאים הנקובים בו: "32א. הארכת מועד התיישנות בחבלה רשומה קצין תגמולים רשאי להאריך את המועד להגשת בקשה לפי סעיף 30, על אף האמור בסעיף 32(א), אם הוא סבור כי מן הצדק לעשות זאת וכי נתמלאו תנאים אלה: (1) הבקשה מתייחסת לנכות שנגרמה על ידי חבלה רשומה; (2) ההשהיה בהגשת הבקשה אינה עשויה להקשות במידה ניכרת על השגת הראיות הדרושות לבירור הבקשה; (3) ההשהיה לא הביאה, ולא היתה עשויה להביא, במישרין או בעקיפין, להחמרת הנכות שלגביה מוגשת הבקשה, או להגדלה ניכרת של הנטל שעל אוצר המדינה בתשלום התגמולים או במתן טובת הנאה אחרת עקב החמרת הנכות; (4) ההשהיה לא תקשה על המדינה לממש את זכויותיה לגבי כל צד שלישי האחראי או עשוי להיות אחראי, במישרין או בעקיפין, לחבלה, נושא הבקשה. בסעיף זה "חבלה רשומה" - חבלה שנרשמה, סמוך ליום האירוע שגרם לה, ברשומות של צבא-הגנה לישראל או ברשומות אחרות המתנהלות על ידי המדינה או על ידי מוסד ציבורי שאושר לענין זה על ידי שר הבטחון". לעניין ההתיישנות נקבע כי דינו של חולה נפש אינו שונה מדינו של כל נכה אחר (ראה ע"א 685/82 (ר"ע 206/82) רוס נ' קצין התגמולים, פ"ד לז(3) 24; ור"ע 166/83 בן הלל נ' קצין התגמולים, פ"ד לח(3) 166). ביחס לאפשרות הארכת תקופת ההתיישנות מכוח סעיף 32א' נקבע כי לקצין התגמולים מסור שיקול דעת אם להענות לבקשה משיקולי צדק, כתנאי מצטבר יחד עם התנאים האחרים המפורטים בסעיף. כך גם עולה מלשון הסעיף עצמו. ועדת הערר הסתמכה על פס"ד בן-ארי (ע"א 203/85 בן-ארי נ' קצין התגמולים, פ"ד מא(4) 133) אשר קבע את המבחן לקיומה של "חבלה רשומה" בשלושה: (א) רישום המעיד על פגיעה בגוף; (ב) ארוע שגרם לפגיעה זו; (ג) סמיכות זמנים בין הארוע שגרם לנכות לבין הרישום. אין חולק כי מחלה נפשית או החמרה של מחלת נפש יכול שיחשבו כ"חבלה". הארוע בו תולה המערער את יהבו בתביעתו לקצין התגמולים הוא אותה תלונה שהוגשה נגדו, לטענתו, בגין ירי ללא פקודה, ושלושת חודשי הריתוק שלאחריה, עד למשפט בו נמצא זכאי. אף אם ישנו רישום בדבר אותו אירוע, אין די בכך כדי לראותו אירוע שגרם לפגיעה הנטענת ומכל מקום, והעיקר, אין כל רישום מתקופת שירותו של המערער וגם לא לאחר מכן, המעיד על פגיעה בנפש כתוצאה מאותו אירוע. יש לציין כי בתצהיר המערער מיום 15.9.98אשר צורף לערעור על החלטת המשיב שהגיש המערער לועדת הערר, מציין המערער כי התלונה שהוגשה ע"י המ"פ היתה רק אחד הביטויים לחיכוכים שנתהוו בינו לבין המ"פ שהגיע ליחידה כ- 7חודשים לפני שחרורו. עוד הוא אומר בתצהירו כי מצוקתו הנפשית בחודשים נטולי הפעילות באה לידי ביטוי בדיכאון, מתחים וכאבים פיזיים בעיקר באזור אגן הירכיים. לטענתו, פנה לרופאים שלא העלו כל מימצא ונמנע מפניה לקב"ן מחשש כי תדבק בו סטיגמה. תאור זה לא מצא כל ביטוי בתביעה שהוגשה למשיב. עוד טוען המערער, כי מסמך הפסיכולוג אליהו שטיימן מהמכון בהנהלת ד"ר נפתלי מיום 1.11.1976, מאשר כי נפגע בעת השרות והטיפול החל למעשה עקב השירות. עיון במסמך שצורף לסיכומי המערער בפני הערכאה דלמטה מעלה כי ההקשר היחיד לשירות שניתן למצוא במסמך הוא אזכור סתמי כי המערער שוחרר לאחרונה מהצבא. מלבד זאת מתאר הפסיכולוג, מפי המערער (בתרגום מאנגלית): "גלעד טוען שהבעיה שלו היא חוסר ביטחון עצמי וקשיים בתחום היחסים הבינאישיים. הוא מאמין שתמיד היו לו הבעיות האלו אבל הוא נעשה מודע להן רק במהלך ניסיון למגע מיני שנה קודם שהסתיים בכישלון..". גם המסמך שנערך ע"י ד"ר א.מילמן מביה"ח "העמק" ביום 15.11.1998, המצורף לתיקו הרפואי של המערער מתאר: "התגייס לצבא, שירת ביחידה מובחרת אשר פורקה במהלך השירות והוא הועבר לשרת בשיריון שם שירת עד תום השירות. לא המשיך במסגרת מילואים עקב מחלתו. בגיל 21החלה התדרדרות במצבו הנפשי על רקע קשרים עם בחורה"..."בטיפול אמבולטורי משנת 1978לאחר אשפוזו הראשון במחלקתנו... כשתלונותיו היו חוסר מצב רוח, ירידה משמעותית בתפקוד, העדר רגשות וחוסר עניין בחיים, כשברקע קשיים בקשר עם בחורה". כלומר הרישום הקיים בעניין מחלתו של המערער ושורשיה, לא זו בלבד שאינו תומך בטענתו, אלא אף מצביע על מקור לכאורי אחר להידרדרות מצבו הנפשי. ביחס לדרישת הרישום נפסק כי על הרישום להיות במסמך צה"לי או מסמך רשמי אחר ולא ניתן לראות בתצהיר מטעם המערער את הרישום הנדרש (ראה ספרו של עו"ד עומר יעבץ, חוק הנכים, עמ' 240- 235המפנה בענין זה לע.נ. 312/93 תמרי יובל נ' קצין התגמולים, לא פורסם). המסקנה היא אפוא כי המערער אינו עומד בתנאי סעיף 32א'. אין גם ספק כי ההשהייה הממושכת בהגשת התביעה מקשה במידה ניכרת על השגת הראיות הדרושות להוכחתה או להפרכתה. משכך בדין נדחתה תביעתו של המערער נגד קצין התגמולים על הסף בשל התיישנותה. .6טענת מחסום המל"ל הוראות החוק הרלבנטיות לדיון בטענה זו הן סעיף 36א' לחוק הנכים הקובע: "36א. זכויות לפי חוק זה ולפי חוק הביטוח הלאומי נכה שבידו הברירה לפי סעיף 323לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995, יחולו עליו הוראות אלה: (1) בחר בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי, לא יחולו עליו הוראות חוק זה;". וכן סעיף 323לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה- 1995הקובע: " .323גמלאות בחירה (ג) הזכאי עקב מאורע אחד לגמלה לפי פרק ט' ולתגמול או לקצבה לפי אחד החוקים המפורטים להלן, הברירה בידו לבחור באחד מהם; (1) חוק הנכים;.... (ה) הבחירה לפי סעיף קטן (ג) תיעשה עד תום ששה חודשים מהיום שבו נקבעה לראשונה דרגת נכותו היציבה של הנכה לפי פרק ט'". המערער הוכר כזכאי לקצבה מהמל"ל מיום 5.4.1989וביום 1.4.1992נקבעה דרגת נכותו היציבה. מהוראות החוק האמורות עולה כי במשך שישה חודשים עד אוקטובר 1992, יכול היה המערער לבחור בתביעה נגד קצין התגמולים, ומשבחר בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי, לא חלות עליו הוראות חוק הנכים ואין הוא יכול ליהנות מזכויות על פיו. בספרו של עו"ד יעבץ, 'חוק הנכים' (מהדורת אפריל-1999, עמ' 278-276), ישנה התייחסות למשמעות ה'בחירה' וכי עפ"י הפסיקה נקבע מבחן התנהגות לזיהוי בחירה ולפיו "הבחירה" לא נעשית לאחר מיצוי ההליכים לפי שני החוקים אלא כאשר מתקיים תנאי אובייקטיבי - התנהגות הננקטת בפועל בחלוף שישה חודשים מיום קביעת דרגת הנכות היציבה או קבלת תשלומים לפי חוק הנכים. על פי סעיף 18(ו) לחוק הנכים, שכותרתו "מאימתי משלמים תגמולים", דינו של נכה שלקה בנפשו נשתנה מדינו של כל נכה אחר "מן המניין" בכך שהראשון שמחמת מחלת נפש או ליקוי בשכלו לא הגיש תביעה לתגמולים אלא לאחר עבור שנה מיום שחרורו, מניין השנה אין תחילתו ביום השחרור, כפי שנקבע לגבי אחר מן המניין, אלא ביום שנתמנה לאותו נכה אפוטרופוס. בסעיף 36א' אין הבדל בין הנכה בנפשו לבין נכה אחר והמערער לא הציג בפני כל אסמכתא לכך שהפסיקה הכירה בטענתו של לוקה בנפשו, כי נשללה ממנו זכות הבחירה בגלל מחלתו לעניין סעיף 36א' לחוק הנכים. אף על פי כן, ביקשתי ללמוד מחומר הראיות שהוגש בפני ביהמ"ש קמא על מצבו הנפשי של המערער בזמנים הרלבנטיים להגשת התביעה למל"ל ע"י הקיבוץ. דוח המחלקה הפסיכיאטרית של המרכז הרפואי "העמק" בו טופל המערער, שנערך ע"י ד"ר מילמן ביום 15.11.98, מצורף כאמור לתיקו הרפואי של המערער ומגולל את עברו הרפואי. אין חולקין כי אשפוזו הראשון של המערער היה בין התאריכים 15.3.1978עד .20.4.1978 לאחר מכן אושפז המערער באוגוסט 1982ובמועדים שונים במהלך 1991, 1992, 1993, 1995ו-.1997 למעשה, כטבעה של המחלה הקשה בה לקה המערער, הוא הולך ובא בשערי המרכזים לבריאות הנפש מאז פרצה מחלתו ועד היום. אין אפשרות לעמוד על מצבו במועדים הספציפיים שהיו רלבנטיים להגשת התביעה למל"ל ע"י הקיבוץ ולאחר מכן, במועדים הרלבנטיים לקביעת דרגת נכותו היציבה ועד חלוף 6חודשים לאחריה. עם מלוא הצער על מצבו של המערער ומחלתו הקשה, נראה כי לא עלה בידו להתגבר על מחסום המל"ל העומד בפניו. כמו כן, אין די בהסברו כי לא מונה לו אפוטרופוס היות והקיבוץ טיפל בענייניו ו/או משום שחשש מאשפוז בכפיה ע"י אפוטרופסו. המערער הצהיר בתצהירו (סעיף 22) כי "שהתחתנתי הקיבוץ סילק אותי". המערער נישא לאשתו ב-1990, כלומר בטווח השנים הרלבנטיות לעניין בחירת מסלול הזכאות. טענתו כי רק משעזב את הקיבוץ עמדה שאלת הבחירה על הפרק נסתרת מאליה שכן הוא עזב את הקיבוץ ב- 1990ועבר להתגורר, ביחד עם אשתו, בנצרת עילית. לפי הרשום במכתבו של ד"ר מילמן, הפסיכיאטר, אל קצין התגמולים מ-8.11.98, לאשתו שני ילדים מנישואיה הראשונים. ב- 1997נפרדו בני הזוג והמערער חזר להתגורר בקיבוץ ולאחר אשפוז כפוי בשער-מנשה, אשר הסתיים במעקב מרפאתי כפוי, חזר להתגורר עם אשתו - ללמד כי במשך כ- 7שנים מאז נישואיו ועד מועד פרידתו הראשונה מאשתו, ולמרות האשפוזים של המערער בשנים 91, 92, 93ו-95, יכלו המערער ואשתו לברר את עניניהם בכל הקשור לזכות הבחירה, והאיחור עומד לו לרועץ. .7אי לכך צדקה ועדת הערר בהחלטתה כי מאחר וחלפו שנים רבות בהן מקבל המערער קיצבה מהמל"ל, בחר בזכויות עפ"י חוק המל"ל והוא מנוע מלתבוע זכויות לפי חוק התגמולים. זאת ועוד, אין ראיה לכך שהמערער היה נטול יכולת בחירה בשל מצבו הנפשי אפילו מחלתו היא מחלת נפש קשה. במאמר מוסגר יצויין כי גם לאחר הגשת התביעה לקצין התגמולים המשיך המערער לקבל כספים מהמל"ל ולא פנה למל"ל בהודעה כי בדעתו להגיש את התביעה לקצין התגמולים או לקבל הסכמת המל"ל שאם תוכר זכותו כנכה צה"ל יוחזרו הגימלאות שקיבל עפ"י חוק המל"ל. .8לטענת ב"כ המערער יש לראות מגמה חדשה בבחינת מחסום המל"ל בפסה"ד שניתן בע"א 1162/96 הילה וייס, קטינה באמצעות הוריה נ' אביעד יוסף מאק, דינים עליון, כרך נה, 925, ביום .12.4.99 בפסק-דינה של ועדת הערר ישנה התייחסות מפורשת לקביעות פסה"ד האמור, בעמ' - 10 9לפסה"ד. על אף שניתן ללמוד על מגמה מקלה של ביהמ"ש העליון בפרשנות סעיף 36לחוק הנכים, השאלה שעמדה לדיון שם היתה: "האם אדם המקבל תגמולים מן המוסד לביטוח לאומי מכוח חוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, התש"ל-1970, זכאי לתבוע את המזיק, האחראי לנזקו, על פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש], כל עוד הוא ממשיך לקבל את התגמולים ובטרם יקבל את הסכמת המוסד לביטוח לאומי להחזרת התגמולים ואף בטרם יחזיר אותם בפועל?" דהיינו, בעוד שבסעיף 36לחוק הנכים הוסדרה סוגיית הבחירה בין תגמולים לפי חוק הנכים ופיצויים לפי חוק אחר לאור קיומו של מזיק כלשהו, דן סעיף 36א' בבחירה בין תגמולים לפי חוק הנכים ותגמולים לפי חוק המל"ל. אי לכך, ולו דעתי נשמעת, הייתי מציעה לחברי לדחות את הערעור, ובנסיבות הענין, ללא צו להוצאות. ש. ברלינר - שופט: אני מסכים. י. דר - שופט: אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק-דינה של כב' השופטת ב. גילאור. ניתן היום ה' בטבת תשס"א, 31.12.2000 בהעדר הצדדים. המזכירות תמציא העתק לב"כ הצדדים.התחום הנפשיצבארפואהקצין התגמוליםחולי נפש