הרקע באופן פורמלי עניינה של תביעה זו היא גביה ביתר בסך של 647₪ (נכון ליום הגשת התביעה), של פרמיה חודשית שנגבתה, לטענת התובע, על ידי הנתבעת בגין פוליסת ביטוח חיים של התובע, שהונפקה על ידי הנתבעת. כפי שיובהר להלן, להכרעה בתובענה תהיינה השלכות פיננסיות שעולות אלפי מונים על הסכום הנתבע. לפיכך לא חסכו הצדדים מאמץ, כל אחד לשיטתו, כדי לשכנע את בית המשפט לצדד בטיעוניו. טיעוני הצדדים טענות התובע לטענת התובע, בחודש ספטמבר 2000 פנה לסוכן הביטוח יהודה גורן וביקש ממנו הצעה לביטוח חיים בסך של 584,912₪ ולביטוח אבדן כושר עבודה בסך של 5,000₪. סוכן הביטוח הסביר לו כי תכנית ביטוח החיים מכונה על ידי חברת הביטוח בשם "מגן 1" והציע לו בע"פ ביטוח חיים במחיר של 88₪ לחודש. סכום זה נכתב בכתב ידו של סוכן הביטוח ע"ג ההצעה (ר' תצהירו של התובע ונספח 1 לתצהיר). נספח 1 הנ"ל הוא מכתב מיום 28/12/02 המופנה לתובע שכותרתו ביטוח חיים, בשוליו השמאליים נכתב בכתב יד "מגן 1 88 ואבדן 104". ביום 8/3/01 שלח התובע מכתב לסוכן הביטוח, בו הוא מודיע לו כי הוא מקבל את הצעתו לביטוח חיים לכל מקרה פטירה שלו לכיסוי בסך של 584,912₪ כנגד פרמיה חודשית בסך 88₪ (נספח 2 לתצהיר התובע). באותו מכתב ויתר התובע על ביטוח אבדן כושר. לטענת התובע לא קיבל את פוליסת הביטוח אך למד מתוך דפי חשבונו בבנק, שהנתבעת גובה ממנו סכומים גבוהים יותר מהסך של 88₪ . התובע חישב ומצא כי גביית היתר נכון ליום 26/11/01 היא בסך של 287.45₪ ועל כך הגיש תביעה לבית המשפט בתל אביב ת"א 121835/01. ביום 2/1/02 נתנה כב' הרשמת ע. ברקוביץ תוקף של פסק דין להסכם פשרה אליו הגיעו הצדדים ושלפיו התביעה בת"א הנ"ל התקבלה במלואה. בנוסף לסכום הנתבע חוייבה הנתבעת בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד. על הסכם הפשרה חתום מטעם הנתבעת מר יהודה גרופמן מנהל ביטוח חיים ומטעמו של התובע ב"כ עו"ד עוזי נקש. הנה כי כן, לטענת התובע חזרה הנתבעת לגבות סכומים ביתר ולפי חשבונו גביה ביתר זו מגיעה לסך ל 647.57₪ לתקופה שמיום 10/11/01 ועד ליום 10/11/02. על גביית יתר זו הוגשה התובענה דנן. בפי התובע שתי טענות: האחת, שהמחלוקת נשוא תובענה זו הוכרעה כבר בפס"ד חלוט של בית המשפט, ת"א 121835/01 הנ"ל, והטענה השניה היא שנעשתה גביה ביתר בניגוד להסכם הביטוח ולכן יש להורות לנתבעת להשיב את שגבתה ביתר. התובע נתן תצהיר ונחקר עליו בבית המשפט. לעניין הצמדת הפרמיה למדד מאשר התובע בתצהירו כי מקובלת עליו טענת הנתבעת לפיה יש להצמיד את הפרמיה (ר' סעיף 22 לתצהירו). יחד עם זאת הוא עומד על טענתו שמלבד ההצמדה למדד שיעור הפרמיה על פי ההסכם לא ישתנה לכל תקופת הביטוח. טענות הנתבעת ניסיונו של התובע להציג את ההתדיינות בת"א 121835/01 כאילו נגמרה בפסק דין לגופו של עניין ובמעשה בית דין בטעות יסודה. לאחר שהתובע הגיש את התובענה הקודמת, שהתייחסה לשנת הביטוח הראשונה, סברה הנתבעת כי לאור הסכום הנתבע ולאור העובדה שמדובר בשנת הביטוח הראשונה בלבד ללא טענות לגבי המשך תקופת הביטוח הסכימה היא למתן פסק דין על סכום התביעה. מאחר שלא התקיים דיון לגופו של עניין אין מדובר במעשה בית דין. הנתבעת מוסיפה וטוענת כי בהתאם לחוזה שנכרת בין הצדדים נקבע במפורש כי מדובר בפרמיה שמשתנה מדי שנה, ונקבעת מחדש מדי שנה בשנה וכי לתובע ניתנה הנחה מיוחדת לשנת הביטוח הראשונה בלבד. הנחה שבאה לידי ביטוי בפסק הדין בפשרה בת"א 121835/01. התובע, עו"ד במקצועו, ידע היטב את תנאי הביטוח בטרם כריתתו ורק לאחר שהחוזה נכרת שלח מכתב ביום 8/3/01 ובו טען כי מדובר בפרמיה קבועה בסך של 88₪ לחודש. לכל היותר מדובר בהצעה חדשה של התובע שלא קובלה על ידי הנתבעת. כל מבטחת סבירה לא הייתה מסכימה לכרות הסכם כאמור. בכתב ההגנה הוכחש עניין ההצעה בכתב יד בסך של 88₪. את כתב ההגנה אימת בתצהיר מנהל ביטוח החיים של הנתבעת. כך גם הגישה הנתבעת חוות דעתו של האקטואר אליאור ויסברג אשר הבהיר שמאחר שמטבעם של דברים ההסתברות לפטירה גדלה עם הגיל, התעריף השנתי מבוסס על ההסתברות לפטירה כאמור ולכן התעריף גם הוא גדל בהתאם, ככל שהמבוטח הולך ומתבגר. כך גם נכתב בפוליסת ביטוח החיים המכונה "מגן 1" ושלפיה הפרמיה תשתנה בכל התחלת שנת ביטוח בהתאם לגילו של המבוטח בהתחלת שנת הביטוח ולפי התעריפים המקובלים בחברה. בנוסף לכך, סכום הביטוח והפרמיה מתעדכנים אחת לחודש בהתאם לשיעור עליית המדד החודשי. מטעם הנתבעת העיד מר ויסברג אליאור אשר נתן כאמור חוות דעת מומחה ומר גרופמן יהודה אשר חתם על תצהיר לפי טופס 17 א' שאימת את כתב ההגנה בהתאם לתקנה 214 ג' לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד-1984. דיון יש להכריע בתביעה דנן בשתי פלוגתאות. האחת שאלת מעשה בית דין. במידה שיקבע שאין מעשה בית דין יש לדון בשאלה השניה: מה הם תנאי הסכם הביטוח שנכרת בין הצדדים, האם פרמיה קבועה או פרמיה שמשתנה כל שנת ביטוח, בהתאם לגילו של המבוטח. ההצמדה למדד מוסכמת על שני הצדדים. מעשה בית דין הדוקטרינה של "מעשה בית-דין" מושתתת על עקרון סופיות הדיון, ובמסגרתה אפשר להבחין בשני כללים עיקריים "השתק עילה" ו"השתק פלוגתא". השתק עילה מקים מחסום דיוני בפני כל תביעה נוספת בשל אותה עילה, מקום שהתביעה נדונה לגופה והוכרעה על-ידי בית-משפט מוסמך. השתק פלוגתא מקים מחסום דיוני לבעל-דין המבקש לשוב ולהתדיין בשאלה עובדתית מסוימת שכבר נדונה בין בעלי-הדין בהתדיינות קודמת אם מתקיימים ארבעת התנאים הבאים: הפלוגתא העולה בכל אחת מההתדיינויות היא אכן אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים; קוים דיון בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה, ולצד שנגדו מועלית טענת השתק בהתדיינות השנייה היה יומו בבית-המשפט ביחס לאותה פלוגתא; ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא של בית-המשפט באותה פלוגתא, בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא הנובע מהיעדר הוכחה; ההכרעה הייתה חיונית לצורך פסק-הדין שניתן בתובענה הראשונה.נ (עא 97 / 1041 אבי סררו נ' נעלי תומרס בע"מ פ"ד נד (1) 642, עמוד 642 להלן:עניין סררו). כלל מעשה בית דין (res judicata) מבוסס על הרעיון בדבר כוחו של פסק דין שניתן בסיומו של הליך שיפוטי כלשהו, להביא לסיומה המוחלט של ההתדיינות בין הצדדים. משנתן בית משפט מוסמך פסק דין סופי בהתדיינות כלשהי, מקים פסק הדין מחסום דיוני בפני בעלי הדין, המונע כל התדיינות נוספת ביניהם בנושא או בשאלה שהוכרעה בפסק הדין. (ר' ד"ר נינה זלצמן "מעשה בית דין בהליך אזרחי" הוצ' רמות). בהסתמך על פסק הדין בפשרה שנחתם על ידי הצדדים בת"א 121835/01, טוען התובע כי מאחר שבהסכם נכתב "התביעה תתקבל במלואה" במובחן מהסכמה לתשלום הסכום הנתבע, יש לראות את הדבר כאילו הוסכם במפורש לקבל את כל טיעוני כתב התביעה. כך טוען התובע כי אין לקבל את דבריו של עד הנתבעת מר גרופמן לפיהם הסכם הפשרה התייחס לשנת הביטוח הראשונה בלבד ולא לכל אורך חיי הפוליסה. הנתבעת טוענת כי יש לשלול השתק עילה באשר המחסום הדיוני קיים בגין כל תביעה נוספת בשל אותה עילה מקום שהתביעה נדונה לגופה והוכרעה על ידי בית משפט מוסמך. התובענה הראשונה עילתה הושתת על גביית יתר כביכול של פרמיית ביטוח לתקופה המוגדרת מיום 26/3/01 ועד ליום 10/10/01 - שמונה תשלומים שנגבו ביתר. מאחר שמדובר בתשלומים חודשיים כל תשלום מהווה עילה בפני עצמו ולפיכך אין זהות בעילות. זוסמן בספרו סדר הדין האזרחי מהד' שישית ע' 159. כותב: "פלוני שהתחייב לשלם מאה שקלים חדשים בעשרה שיעורים חודשיים של 10 שקלים חדשים כל אחר החיוב מוליד עשר עילות תביעה ובידה של כל אחת מהן זכות תביעה שכן זמן הפרעון של כל שיעור ושיעור הוא יסוד מיסודותיה של עילת התביעה והשוני בזמני הפרעון של השיעורים יוצר מספר עילות תביעה כמספר השיעורים לשם גביית כל שיעור ושיעור הרשות בידי הנושה להגיש תביעה לבית המשפט, שאם לא תאמר כן יקפח התובע את זכותו לתבוע את כל יתרת החוב מיד כאשר הוצרך לתבוע את השיעור הראשון" וראה גם לעניין זה ע"א 830/86 מ' שושן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נגד רמות גזית בע"מ פ"ד מ"ב (4) 805: "במקרה דנן, עילות התביעה שבידי המערערת בכל הנוגע לתשלום שכרה הן כמספר התשלומים, שחבה לה המשיבה על-פי החוזה, ואי- תשלום כל שיעור ושיעור הקים לה במועד התשלום את הזכות לתבוע את תשלומו, ואין לומר, כי תביעה בשל אי-תשלום אחד (או יותר) מן השיעורים "בלעה" בתוכה את העילות כולן ובכללן את העתידיות שבהן". עולה כי נוכח העובדה שעניינו של ת"א 121835/01 היה גביית היתר שנטענה בגין 8 תשלומים בסך כולל של 287.45₪ בשמונה תאריכים שונים (26/3/01 ; 10/4/01; 10/5/01; 10/6/01 10/7/01 10/8/01; 10/9/01; 10/10/01) והתביעה דנן היא בגין טענה של גביית יתר של 13 תשלומים חודשיים שהראשון שבהם הוא ביום 10/11/01 והאחרון ביום 10/11/02, אין זאת כי מדובר בעילות שונות ולפיכך לא חל הכלל של השתק עילה. לעניין השתק פלוגתא - על פי ארבעת הכללים המצטברים שהותוו בעניין סררו לעיל עולה כי לפחות חלקם לא התקיים בעניין דנן. כך למשל לא התקיים דיון בין הצדדים לעניין המחלוקת - דהיינו לא היה דיון בשאלת פרשנותו של הסכם הביטוח, מעמד ההצעה, משמעות הכתוב בכתב יד ("המגן 1 88"). הנתבעת סברה כי מדובר בטענה חד פעמית ונוכח סכומה הקטן של התביעה החליטה לאשר את הסכם הפשרה. אין לקבל את טענת התובע לפיה הסכים לסלק את התביעה הראשונה בשל כך שהנתבעת הסכימה לניסוח חד משמעי. אם רצה התובע, עו"ד במקצועו, להסיר כל ספק היה עליו להכניס להסכם הפשרה סעיף מפורש שבו נכתב כי הסכם הפשרה יש בו כדי לחייב את הצדדים גם לעתיד או הוראות מפורשות בדבר הפרשנות שלו להסכם הביטוח שנכרת. עצם העובדה שהניסוח המעורפל של הסכם הפשרה מאפשר לטעון טענות מטענות שונות מטעמם של שני הצדדים, היא הנותנת שאין הוא מלמד בהכרח את שרוצה ללמוד ממנו התובע. אשר על כן גם הכלל של השתק פלוגתא אינו חל ולכן אני דוחה את טענת התובע למעשה בית הדין. הסכם הביטוח המסמך היסודי עליו נסמכת התביעה הוא נספח 1 לתצהיר התובע (יקרא להלן: "נספח 1"). נספח 1 הוא מכתב מיום 28/12/02 המופנה לתובע שכותרתו ביטוח חיים. המסמך מציג תכנית ביטוח בעלת מספר מרכיבים. ביטוח חיים, אי כושר, שחרור מתשלום פרמיה באי כושר, חיסכון לגיל 65. הפרמיה החודשית היא סך של 1,014₪. לאחר הצגת הנתונים מודפס במסמך: "לתשומת לבך! (סימן הקריאה במקור) כל האמור במסמך זה כפוף לנתונים האישיים המלאים של המועמדים לביטוח שימולאו בהצעה לביטוח ולתנאי הפוליסה ונספחיה" בשוליו השמאליים של המכתב נכתב בכתב יד "מגן 1 88 אבדן 104" המסמך אינו חתום. עם זאת, בשוליו השמאליים התחתונים נכתב יהודה גורן (נחלים י. גורן סוכנות לביטוח) בע"מ. בכתב התביעה טוען התובע כי נכרת הסכם ביטוח בינו לבין הנתבעת. התובע אינו מפרט בכתב תביעתו את נסיבות חתימת ההסכם הנטען. יחד עם זאת מצרף הוא לתביעתו וכחלק בלתי נפרד ממנה את כתב התביעה שהגיש בת"א 121835/01 לבית משפט השלום בת"א. בכתב תביעה זה טוען התובע כי פנה בחודש דצמבר 2000 לסוכן הביטוח יהודה גורן. ביום 28/12/00 נפגש עם סוכן הביטוח והלה העביר לו הצעה בכתב, היא נספח 1. לאחר עיון בהצעה הבהיר התובע לסוכן בו במקום כי הוא מעוניין בהצעה בגין ביטוח החיים ואבדן הכושר. לשאלת התובע מה היא הפרמיה החודשית בגין שני ביטוחים ענה לו סוכן הביטוח כי מדובר בפוליסה המכונה על ידי חברת הביטוח "מגן 1" והוא רשם בכתב ידו על גבי ההצעה כי הפרמיה בגין ביטוח החיים מגן 1 היא 88₪ והפרמיה בגין אבדן כושר עבודה היא 104₪. באותו מעמד חתם התובע לדבריו על הוראת קבע לבנק נ/2 ועל הצהרת הבריאות נ/1. בהוראת הקבע לבנק נ/2 נכתב בין היתר: "סכום החיוב ומועדו יקבעו מעת לעת ע"י סהר חברה לביטוח בע"מ עפ"י שיעורי הפרמיה וההצמדה, כפי שיקבעו בפוליסה/ת ובתוספותיה/ן" לדברי התובע במהלך חודש מרץ הודיע לו סוכן הביטוח כי חברת הביטוח מסכימה לבצע את הכיסוי הביטוחי שהוצע על ידו וביום 18/3/01 שיגר התובע מכתב לסוכן בו הודיע כי הוא מקבל את ההצעה בעניין ביטוח חיים לכיסוי בסך של 584,912₪ כנגד תשלום פרמיה בסך של 88₪. אליבא דתובע, המכתב מיום 18/3/01 הוא הודעת הקיבול. מהרשימה (התוספת לפוליסה) שצורפה על ידי הנתבעת, עולה, כי התחלת הביטוח הייתה ביום 1/3/01 תאריך ההצעה לביטוח הוא 7/1/03 (התאריך המופיע על נ/1) ותאריך הדפסת הפוליסה הוא 22/3/01. בעמוד השני של הרשימה מיום 22/3/01 נכתב: "הפרמיה בגין כיסוי "מגן 1" תשתנה בכל התחלת שנת ביטוח הפרמיה תיקבע בהתאם לגילו של המבוטח בהתחלת אותה שנת ביטוח ולפי התעריפים המקובלים בחברה בגין תוכנית הביטוח" התובע מסתמך על פסיקה עשירה שמתייחסת למעמדו של סוכן הביטוח בכל הנוגע להיווצרות חוזה הביטוח. מקובלת עלי טענת התובע שהמחוקק כיוון לכך שבכל הקשור לפעילות סוכן הביטוח הנטל לפקח על פעולותיו ולוודא שהסוכן פועל בהתאם להרשאה שקבל מהמבוטח, יוטל על המבטח ולא על המבוטח. כך גם מכח סעיף 33 (א) לחוק חוזה הביטוח, יש לומר שסוכן הביטוח, גורן, הוא שלוחה של הנתבעת בכל הנוגע למשא ומתן לקראת כריתת חוזה הביטוח ולאור סעיף 36 לחוק, המחיל את חוק השליחות על שליחות זו ניתן לקבוע כי פעולות הסוכן לרבות ידעתו וכוונתו מחייבות את הנתבעת (ר' ע"א 702/89 אליהו חברה לביטוח נגד נועם אורים ואח' פ"ד מה (2) 811). טענה נוספת בפי התובע היא השוני בין הצעת הביטוח לבין התנאים בפוליסת הביטוח. אם יש שוני בין הצעת הביטוח לבין התנאים בפוליסת הביטוח יחשב המבטח אחראי על פי ההצעה אם לא העמיד את המבוטח על השוני שביניהם. (ר' ת"א (נצרת) 8005/94 רמזי זעטוט נגד אררט תקדין מח' 97 (3)). הנה כי כן, אין ספק כי עדותו של סוכן הביטוח מר יהודה גורן הייתה חיונית לבירור העובדות בעניין דנן. גם על פי טענת התובע ידיעת הנתבעת נגזרת מידיעת סוכן הביטוח וכוונותיו. ההלכה היא שאי הבאת עד העשוי לתמוך בגרסתו של צד, ללא מתן הסבר סביר או מניח את הדעת להימנעות כזו, מערער או אף שולל את גרסתו של הצד, שנמנע מהבאת העדות. בע"א 548/78 אלמונית ואח' נ' פלוני, פ"ד לה(1) 736, נאמר: "מעמידים בעל דין - בחזקתו, שלא ימנע מביהמ"ש ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלוונטית, שהיא בהישג ידו ואין לו הסבר סביר, ניתן להסיק אילו הובאה הראיה הייתה פועלת נגדו". בע"א 465/88 הבנק למימון ולמסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו ואח', פ"ד מה(4) 651, נקבע כי: "אי הבאתו של עד רלוונטי מעוררת בדרך הטבע, את החשד כי יש דברים בגו וכי בעל הדין שנמנע מהבאתו חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה כנגד." אין לי אלא לצטט את דבריו של כב' השופט דוד בר אופיר בעניין ע"א (ת"א) 317/97 שמשון נגד סילביו במיור בע' 19: "הנסיבות המיוחדות לענייננו קוראות כאן בקול גדול שהסוכן יתיצב להעיד מצידו של המשיב שכן הוא מחזיק בידיו את המפתח לביסוס עמדתו של מי שצריך היה להזמינו" הנתבעת הכחישה מכל וכל את העובדה שהמספר 88 שנרשם בכתב יד הוא חלק מההצעה, אם בכלל, כך למשל בסעיף 19 לכתב ההגנה כותבת הנתבעת: "הנתבעת תוסיף תטען כי אין כל מסמך בו קיימת הצעה כנטען על ידי התובע לבטחו בפרמיה של 88₪ לחודש". התובע, כמי שהנטל מוטל עליו נוכח ההכחשה המפורשת של הנתבעת היה צריך להזמין לעדות את סוכן הביטוח, כדי לברר עמו אם התוספות בכתב יד נכתבו אכן על ידו, כמו כן היה ראוי לברר עם סוכן הביטוח אם הודעת הקיבול הנטענת הגיעה אליו, ואם אכן הגיעה, אימתי. התובע כתב בתצהירו כי סוכן הביטוח גר באותה שכונת מגורים שבה גר התובע (ר' סעיף 2 לתצהיר התובע וע' 12 לפרוטוקול). אין מנוס אלא להסיק מהעובדה שהתובע בחר שלא להעיד את סוכן הביטוח כי הוא חשש שעדותו לא תתמוך בעמדתו. לכן מסקנה סבירה היא שאילו היה מזמין התובע את מר גורן להעיד הייתה עדותו פועלת כנגד התובע. אין להתעלם מהעובדה שנספח 1 כולו מוכפף לתנאי הפוליסה ונספחיה. תנאי הפוליסה קובעים באופן שאינו משתמע לשתי פנים שהפרמיה בגין כיסוי "מגן 1" תשתנה בכל התחלת שנת ביטוח ותיקבע בהתאם לגילו של המבוטח בהתחלת אותה שנת ביטוח ולפי התעריפים המקובלים בחברה בגין תוכנית הביטוח. אשר על כן המסקנה היא שהתובע לא הצליח להרים את הנטל באשר לא הצליח להראות לבית המשפט שנכרת חוזה ביטוח, בינו לבין הנתבעת שבו הפרמיה החודשית היא קבועה בשיעור של 88₪ לחודש. התוצאה היא שלאחר שקבעתי שפסק הדין בפשרה בת"א 121835/01 אינו מהווה מעשה בית דין, דין התביעה להידחות. אשר על כן אני דוחה את התביעה ומחייב את התובע לשלם לנתבעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 2,500₪. סכום זה היה צמוד למדד ויישא ריבית חוקית מהיום ועד לתשלומו מלא בפועל. ניתן היום א' בכסלו, תשס"ד (26 בנובמבר 2003) בהעדר הצדדים המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים ערעור תוך 45 יום לבית המשפט המחוזיפוליסהפרמיית ביטוחגביית יתר