תביעת ליקויי בניה - פיצול סעדים   1. התובעים התקשרו עם הנתבעת בחוזה "קומבינציה", מיום 2.1.94, על מגרש הידוע כחלק מחלקה 148 גוש 6161. הנתבעים, חברה קבלנית לבניין, התחייבה לבנית בנין על מקרקעין אלו, לאחר הריסת בניין ישן שעמד בהם, ובבית החדש שיקום לבנות ולמסור לתובעים שלוש דירות ומחסנים הצמודים לדירות, ולרשמן על שם התובעים במרשם המקרקעין. אין חולק כי הבית נבנה, והדירות נמסרו לתובעים, אם כי - באיחור, ובעניין זה אף התנהל הליך משפטי נפרד, בבית המשפט המחוזי בת"א, בין בעלי הדין. התביעה שבפני הינה לפיצויים שהתובעים דורשים מהנתבעת מס' 1 (להלן - הנתבעת), בגין נזקיהם מהפרת החוזה שנכרת בין הצדדים (החוזה, נספח א' לכתב התביעה, להלן - החוזה), כשתביעה זו מכוונת אף כלפי הנתבע מס' 2 (להלן - הנתבע), כמי שערב כלפי התובעים על כל התחייבות הנתבעת בהתאם לחוזה הנ"ל.   הנזקים הנטענים שבגינם תובעים התובעים פיצויים, הינם כדלקמן:   א. נזק בגין ליקויי בניה או בניה בניגוד למפרט הנספח לחוזה. ב. נזק עקב אי בניית שלושה מחסנים, מחסן לכל דירה. ג. נזק מפגיעה ברכוש המשותף השייך לתובעים, בבניית חדר שנאים, עבור חברת החשמל. ד. הפיצויים המוסכמים מראש, כנקוב בחוזה. ה. השבת הוצאות התובעים, בגין תשלומיהם למומחים.   הנתבעים טוענים, כנגד התביעה, את טענותיהם כדלקמן:   א. התובעים מנועים מלתבוע את נזקיהם, פרט לפיצוי בגין ליקויי הבניה, כאשר עילת תביעתם מוצתה בתביעה הקודמת שהוגשה לביהמ"ש המחוזי, ולא ניתן לתובעים כל הייתר לפיצול סעדים. ב. בנושא ליקויי הבניה, הרי לחלק מהליקויים המפורטים בחוו"ד המומחה, אין לנתבעת כל חבות, בגין הסכמה או ויתור מצד התובעים. לגבי שאר הליקויים, עומדת הנתבעת על זכותה לבצע בעצמה את תיקון ליקויים אלו. ג. הנתבע מעולם לא ערב להתחייבויות הנתבעת כלפי התובעים. ד. אין התובעים רשאים לתבוע את הפיצויי המוסכם מראש, כאשר בחרו לתבוע פיצוי בגין נזקיהם בפועל.   להלן התייחסותי לטענותיהם הצדדים.   ליקויי הבניה וטענת הנתבעת לזכותה לביצוע התיקונים 2. בתאריך 4.7.01 מינה בית המשפט, בהסכמת הצדדים, מומחה הנדסי לבדיקת הליקויים בשלושת הדירות שנמסרו לתובעים. בהחלטה זו אף נקבע, ושוב - בהסכמת הצדדים, כי הנתבעת תבצע את התיקונים - "בהתאם לחוות הדעת". עוד נאמר והוחלט כי הצדדים יעלו בפני המומחה את כל טענותיהם לעניין אחריות הנתבעת לעבודות שידרשו על ידי המומחה, כאמור, והמומחה יקבע גם את עלות תיקון אותן עבודות שהנתבעת מסתייגת מחבותה לתקנם. המומחה שמונה היה מר יצחק ברמן, ומומחה זה שמע את הצדדים, בדק את הדירות בנוכחות נציגי הצדדים וביום 11.10.00 נתן את חוות דעתו (להלן - חווה"ד). ב"כ בעלי הדין לא ביקשו לזמן את המומחה להיחקר נגדית על האמור בחווה"ד. למעשה אף לא נשלחו אליו שאלות הבהרה והצדדים מסכימים לרשימת הליקויים שנמצאו ע"י המומחה בבדיקתו ואינם חולקים על העלויות שנקבעו על ידו, ואף לא לגבי הממצאים לעניין ירידת ערך, מקום בו לא ניתן לבצע תיקון.   3. ב"כ הנתבעת טוען כי יש לנכות מהסכומים הנקובים בחווה"ד את עלות החלפת ארונות המטבח מעץ סיבית לעץ סנדבי'ץ, עלות החלפת חלק מאביזרי המטבח וחדרי השירות ועלות החלפת המעקות. לעניין ארונות המטבח והאביזרים, הטענה היא כי התובעים הם שבחרו את הפריטים שהורכבו בדירות. לעניין המעקה נטען כי המעקה שסופק תואם את המפרט הטכני. כל טענות אלו אינן מקובלים עלי.   שאלת ההתאמה למפרט הטכני, הינה עניין שבסמכות המומחה המקצועי שמונה. בפני מומחה זה אף נשמעו כל טענותיהם של נציגי הצדדים, ובהתאם להחלטת בית המשפט, הכרעתו של המומחה בנושאים שכאלה - תהיה סופית. כזכור, המומחה כלל לא נתבקש למסור הבהרות ואיש לא ביקש לזמנו לחקירה נגדית. לגבי המטבח והאביזרים, הרי טענת הנתבעת - נטל הוכחתה על כתפיה, ובנטל זה לא עמדה. התובעים העידו כי כלל לא נשאלו לענין סוג עץ ארונות המטבח ואף לא ידעו על אי ההתאמה למפרט, וכך אף לעניין סוג וטיב האביזרים. על כן אין בטענת הנתבעת כל ממש, וכאשר ברור כי הקמת ובניית הדירות, כך שנתגלעו ליקויים ופגמים בבניה, מהווה הפרת התחייבות הנתבעת לספק לתובעים דירה במצב תקין, סביר וראוי, ובניה שכזו הינה אף הפרת חובת הזהירות של הקבלן הבונה, להימנע מכל פגמים וליקויים בבניית הדירה, דהיינו - התרשלות, זכאים התובעים לפיצויים מאת הנתבעת בסכומים הנקובים בחוות דעת המומחה.   4. התובעת עומדת על זכותה לבצע את התיקונים, כמפורט בחווה"ד, על ידי עובדיה ועל חשבונה. זכות זו קמה לנתבעת מכח האמור בסע' 4ב' לחוק מכר (דירות) תשל"ג-1973, שם נאמר כי: "התגלתה אי התאמה ... הניתנת לתיקון, על הקונה ליתן למוכר הזדמנות נאותה לתקנה, ועל המוכר לתקנה תוך זמן סביר". אין חולק כי הליקויים בבניה מהווים אי התאמה (ראה סע' 4 לחוק הנ"ל). המחלוקת הינה באם נתנו התובעים לנתבעת "הזדמנות נאותה" לתיקון הליקויים, ואם הנתבעת לא איבדה זכותה זו כאשר נמנעה מלבצע את התיקונים - "תוך זמן סביר".   השתלשלות העניינים בעניין זה היתה כדלקמן: עוד ביום 12.8.97, טרם נמסרה החזקה בדירות לתובעים, נשלח המכתב נספח ג' לתצהיר התובע מס' 1 (ת/2), ובו דרישה לביצוע תיקונים. ביום 26.10.97 אף נשלחה לנתבעת חוות דעת מומחה התובעים לעניין הליקויים שבדירה. (ראה נספח ה' לת/2). ב"כ הנתבעת ענה במכתב מיום 6.11.97, בו נטען כי הנתבעת מוכנה לתקן כל ליקוי - "כמקובל". למרות זאת, גם לאחר קבלת החזקה בחלק מהדירות, באוגוסט 98', עדיין נאלצו התובעים לשלוח מכתב נוסף, נספח ז' לת/2, בצרוף רשימת ליקויים, תוך דרישה לביצוע תיקונים. רק בתחילת שנת 99', פונה העד אלי גזיאל, הקבלן המבצע, אל התובעים בבקשה לביצוע תיקונים בדירות (ראה נ/2). ב"כ התובעים שולח אליו מכתב מיום 22.2.99, ומבקש תיאום פגישה לבדיקת הדירות (נספח ח'), וזאת לאחר שהתביעה בתיק זה הוגשה ביום 7.2.99. בינתיים - לא נעשה דבר. כזכור, ביום 4.7.99 מונה מומחה בית המשפט, תוך הסכמת הצדדים לביצוע התיקונים שימצאו על פי חווה"ד, על ידי הנתבעת. חווה"ד מוגשת רק ביום 24.10.00, ועדיין לא ממהרת הנתבעת לתקן את הפגמים בדירות. ביום 30.10.00, הועבר הסכסוך נשוא תובענה זו לגישור. גם הליך הגישור - לא צלח. ביום 31.10.00 הגישה הנתבעת לבית המשפט הודעה בכתב, לפיה היא מוכנה לתקן רק חלק מהליקויים שפורטו בחווה"ד, כשלגבי היתר, נטען כי אינם באחריות הנתבעת. על עמדה זו חזר ב"כ הנתבעים בישיבת ק.ה.מ. מיום 12.12.01. ב"כ התובעים דחה עמדה זו, כשלטענתו אין הנתבעים רשאים להסתייג מחבותם לתיקון כל הליקוים.   נראה לי כי המסקנה העולה מכל זאת הינה כי ניתנה לנתבעת אף יותר מהזדמנות נאותה אחת, לתיקון אי ההתאמה שבדירות. אף צודק ב"כ התובעים בטענתו כי ההזדמנות הנאותה היתה עוד כשהדירות בחזקת הנתבעת, וחוות דעת מומחה התובעים נמסרה לידיה ולא היתה כל מניעה מביצוע תיקונים. גם לאחר שחלפה ועברה תקופה של כשנתיים, חוזרת הנתבעת מהתחייבותה לתיקון כל הליקויים שימצאו על ידי מומחה בית המשפט, ובסיומו של יום, טענותיה אלו לעניין היעדר חבות לגבי חלק מהפגמים שנתגלו - נדחו. במצב דברים זה, לדעתי, מנועה הנתבעת מלחזור ולעתור לזכותה לבצע בעצמה את תיקון הליקויים. היה לנתבעת כל "הזמן הסביר" הנחוץ, ולא נעשה דבר. בנסיבות אלו, ולאחר שהתובעים איבדו כל אמון ברצונה הכנה של הנתבעת לתקן את הדרוש תיקון, זכותם לתבוע את הפיצויי בגין נזקיהם מהבניה הלקויה של דירתם.   על פי חווה"ד, העלות לביצוע התיקונים, כשהתובעים הם שביצעו זאת, הינה בסכומים הנקובים בעמ' 9 לנספח א' לחווה"ד, עמ' 9 לנספח ב', ועמ' 12 לנספח ג'. סכומי עלות התיקונים ושיעור ירידת הערך, במקום והתיקון אינו אפשרי, כאמור שם, ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום חווה"ד ועד לתשלום בפועל.   מיצוי עילת התביעה והיעדר היתר פיצול סעדים 5. ביום 5.11.98 ניתן פסק דינה של כב' הש' ש' סירוטה, בתיק ה.פ. 1580/97, ביהמ"ש המחוזי בת"א, בבקשת התובעים כנגד הנתבעים (פסה"ד - נספח א' לתצהיר נ/1). על פי האמור שם, העתירה בתובענה היתה להצהרת בית המשפט כי המבקשים, התובעים, הינם בעלי זכות החכירה בשלושת הדירות, אף שהחזקה בדירות אלו עדיין לא נמסרה להם והמועד הקבוע בחוזה לכך חלף ועבר. אולם לדעת כב' השופטת, כאמור בפסק דינה, המחלוקת האמיתית שבין בעלי הדין הינה לעניין שטח הדירות שעל הנתבעת לבנות ולמסור לתובעים, והתעריף הנכון לחישוב תוספות בניה.   כתבי הטענות בתובענה זו, לא הוצגו בפני כראיה, אולם ניתן ללמוד על צירוף בקשה לפיצול סעדים, כאמור בתקנה 45 לתקנות סדר הדין האזרחי, לכתב התביעה, מהאמור בסייפא לפסק הדין הנ"ל, בו נאמר כדלקמן:   "לעניין פיצול הסעדים: אינני יכולה למנוע מהצדדים התדיינות נוספת. אך אין צורך בה. בשלב זה יכלו לתבוע בגין ליקויי בניה שכן לקבלן אחריות לתקן ליקויים ואם יהיו כאלה ולא יתקנם יבואו עימו בחשבון. לעניין האיחור במסירת הדירות: המבקשים הם הם שגרמו לאיחור במסירה. הקבלן עמד בלוח הזמנים ואף זמנם לערוך התחשבנות ולקבל הדירות".   כלומר, לתביעתם צורפה בקשה להייתר לפיצול סעדים. לא הוכח בפני המועד להגשת הבקשה. ככל הנראה, בקשה זו נגעה לשני סעדים שלא נתבעו בתובענה בת.א. 1580/97 הנ"ל - ליקויי בנייה ופיצוי בגין איחור במסירה. כב' השופטת החליטה על הייתר פיצול סעדים רק לעניין תביעה לפיצוי בגין ליקויי בנייה. במצב זה, התביעה שהוגשה לביהמ"ש המחוזי מיצתה את הסעדים שזכאים התובעים לבקש בתביעתם, בכל הקשור לעילת התביעה נשוא המרצת הפתיחה. עילה זו הינה התביעה בגין הפרת החוזה שבין הצדדים, חוזה "הקומבינציה", והבנייה שעל המקרקעין הנידונים. אומנם חוזה אחד עשוי להצמיח מספר עילות תביעה, אך זאת רק בתנאי כי במועד הגשת התביעה הראשונה, עדיין לא התגבשו זכויות התובעים בגין הסעדים הנוספים. בפרשתנו, עת הגישו התובעים את תביעתם לביהמ"ש המחוזי בת"א, היו כל העובדות בעניין בניית חדר השמאים ואי בניית המחסנים - ידועות ונהירות להם. כשבחרו לתבוע בעילת החוזה שהופר, היה עליהם להגיש את תביעתם כך שתכיל את מלוא הסעדים שהם זכאים להם בגין עילה זו. (תקנה 44 לתסה"א). כאשר התובעים, הזכאים לסעדים בשני נושאים אלו, לא צרפו לתביעתם עתירה לסעדים הנידונים, אין הם רשאים לחזור לתבוע סעדים אלו בתביעה נפרדת, בהיעדר הייתר לפיצול סעדים (תקנה 45). על כן, התביעה שבפני לפיצויים בגין הפרות נוספות של חוזה זה, בעניין חדר השמאים והיעדר המחסנים - נדחית.   חבותו של הנתבע כערב 6. בשולי החוזה מיום 2.11.94 מצוי כתב ערבות, לפיו ערב הנתבע כלפי התובעים - "לקיומם של כל תנאי החוזה...". במקום המיועד לחתימה על כתב הערבות מופיעה חתימתו של הנתבע - ששמו מצוין מפורשות בכתב הערבות כערב החותם על המסמך - אך בצירוף חותמת החברה. התובעים אף הציגו את המסמך ת/4, כתב התחייבות של הנתבעת לתשלום שכר טרחתו של עו"ד חיים קנת, ואף שם מוסיף הנתבע להתחייבותו האישית כערב את חותמת הנתבעת על חתימתו. לטענת התובעים, ממסמכים אלו ניתן ללמוד ולהסיק על התחייבות הנתבע כערב, ואין מדובר, כטענת הנתבע, להתחייבות החברה הנתבעת בלבד. לדעתי, אין ספק כי כוונת הנתבע בחתימתו על כתב הערבות שבסייפא לחוזה הינה לערבותו האישית לכל התחייבות הנתבעת. אחרת אין כל טעם ומובן לכתב הערבות, וברור שהנתבעת אינה ערבה להתחייבותה היא. יתכן והנתבע הוסיף את חותמת הנתבעת בשוגג ויתכן - במכוון, אך מכל מקום, כאשר הוא שנדרש ליתן את ערבותו, וכוונת התובעים היתה כי תינתן ערבותו האישית של הנתבע, בעל השליטה בנתבעת, להתחייבויות החברה, הרי בהוספת החותמת אין לשלול את נפקות חתימת הנתבע על המסמך המנוסח כערבותו האישית של החותם.הנתבע אף לא טען כי לא הבין את משמעותו של כתב הערבות, המציין מפורשות את הנתבע כערב.   גם טענת הנתבע כי במתן הערבות הבנקאית, כאמור בתוספת לחוזה, המסמך נ/3 מיום 17.7.96, הוסכם על ביטול ערבותו האישית, אין בה ממש. הערבות שניתנה על פי המסמך נ/3, קשורה לביטול החכירות הרשומות על שם התובעים כדרישת מינהל מקרקעי ישראל, לצורך רישום העיסקה שבין בעלי הדין. לצורך זה דרשו התובעים ערבויות, כמפורט שם. אין כל קשר בין דברים אלו לערבותו האישית של הנתבע, כאמור בשולי החוזה. כתב הערבות לא בוטל והנתבע לא שוחרר מערבותו. אין כל הגיון בטענה זו והדברים מוכחשים על ידי התובעים, כך שהנתבע אף לא עמד בנטל הוכחת הסכמה שכזו. על כן, הנתבע ערב לכל התחייבויות הנתבעת, ולכל חיובי הנתבעת על פי פסק דין זה, חב הנתבע, יחד ולחוד, עם הנתבעת.   הפיצוי המוסכם מראש 7. בסעיף 34(ב) לחוזה נאמר כדלקמן:   "מבלי לפגוע באמור לעיל, צד אשר יפר תנאי יסודי בחוזה זה, ישלם לצד הנפגע פיצויים קבועים ומעורכים מראש בסכום השווה ל-.50,000 דולר (חמישים אלף דולר), וזאת מבלי לפגוע בזכותו של כל צד לתבוע פיצויים העולים על הסכום הנ"ל ו/או כל סעד אחר לרבות אכיפה".   ב"כ התובעים טוען כי התובעים זכאים לדרוש מהנתבעים את הפיצוי בגין מלוא נזקיהם בפועל ויחד עם זאת גם את סכום הפיצויים המוסכמים, כאמור בסע' 34(ב) הנ"ל. לטענתו, לאחר שהנתבעת הפרה במספר הפרות יסודיות את החוזה, וכאשר "אין כל חפיפה בין הפיצויים", אין מניעה להצטברות הפיצוי המוסכם על הפיצוי בגין עלות ביצוע התיקונים. טענה זו אינה מקובלת עלי. על פי האמור בסע' 15(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1971, הסכם על פיצויים מוסכמים, אין בו כדי לגרוע מזכות הנפגע לתבוע במקומם פיצויים בהתאם לסעיף 10 עד 14 לחוק, דהיינו - פיצויים בגין נזק בפועל. במצב זה, על הנפגע לבחור בין תביעה לפיצוי המוסכם, שאז פטור הוא מלהוכיח את שיעור הנזק, ובין תביעה להשבת נזקיו הממשיים. תהיה לנפגע זכות לתבוע את שני "סוגי" הפיצויים גם יחד, רק כאשר ברור מנוסח החוזה שנכרת בין הצדדים, כי הפיצוי המוסכם עניינו להפרה צפויה מסוימת, או לעניין חלק מהחוזה, מבלי לפגוע בזכות הנפגע להוכחת שיעור נזקיו בגין הפרה אחרת או בענינו של חלק אחר בחוזה. כמובן שאין זה המקרה בפרשתנו, וסעיף 34(ב) הנ"ל אינו דובר בחלוקה שכזו. גם האמור בפסקי הדין שמאזכר ב"כ התובעים בסיכומיו - ע.א. 2489/90 תנובה נ' גורשטיין (לא פורסם) וע.א. 640,628/88 חורי נ' חב' החשמל, פד"י מו(1) 115, אינו תומך בטענתו. מוטב שב"כ התובעים יחזור ויעיין באמור שם. כאשר בחר ב"כ התובעים לנסות ולהוכיח את נזקיו, ותביעתו לפיצויי המוסכם, כאמור בסעיף 34(ב) הנ"ל, הינה תביעה מצטברת, וכאשר הנזק שנגרם לתובעים בגין ליקויי הבנייה עולה על סכום הפיצויי המוסכם, יפסקו לתובעים רק נזקיהם בפועל.   החזר הוצאות 8. התובעים אף מבקשים, ובצדק, את השבת הוצאותיהם בגין שכר טרחת המומחה מטעמם והתשלום בו עמדו למומחה מטעם בית המשפט. אף אם ב"כ הנתבעים בחר שלא לטעון בסיכומיו כי אין עליהם לשאת במלוא ההוצאה הנוגעות לתשלום שכ"ט מומחה התובעים, הרי בגין העובדה שמסקנותיו בחוות דעתו היו מוגזמות בהשוואה לאמור בחוו"ד מומחה בית המשפט, נראה לי כי מן הדין כי בית המשפט יעשה כן, מכוח שיקול הדעת הנתון לו, וזאת כדי למנוע בעתיד מתן חוות דעת "מנופחות". על כן הנני קובע כי תושבנה לתובעים ההוצאות בגין שכ"ט מומחה בית המשפט ורק שני שליש מעלות שכר המומחה מטעמם. הוצאות אלו תשאנה הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום ההוצאה, על פי הקבלות שהוצגו, ועד לתשלום בפועל.   טיעונים נוספים 9. לא מצאתי ממש בשתי טענות נוספות שבסיכומי ב"כ הנתבעים. הטענה האחת הינה כי חלק מליקויי הבנייה נעוצים בבקשת התובעים לשינוי פנימי בחלוקת החדרים בדירות, כך שאין מדובר בליקוי או אי התאמה, והשניה עניינה בגורם לחדירת רטיבות לדירת הגג, שלטענתו הינו, ככל הנראה, התקנת אנטנה סלולרית על הגג והסרתה מאוחר יותר. שני עניינים טכניים אלו, הוכרעו בחוות דעת מומחה בית המשפט ואין בפני כל חוות דעת מומחה אחרת, הסותרת את מסקנותיו ואף לא היה כל מקום להגשת חוות דעת שכזו, לאחר מינוי מומחה מטעם בית המשפט, בהסכמת הצדדים, וכאשר הוסכם והוחלט כי הצדדים יעלו בפניו את כל טענותיהם לעניין הבנייה והפגמים והנושא יובא להחלטתו והכרעתו.       סוף דבר 10. לאור כל האמור לעיל, הנני קובע כדלקמן:   הנני מחייב את הנתבעת והנתבע, יחד ולחוד, לשלם לתובעים את הסכומים הנקובים בחוו"ד המומחה מר יצחק ברמן, מיום 11.10.00, כאמור בסע' 4 לפסק דין זה.   כמו כן הנני מחייבם, יחד ולחוד, לשאת בהוצאות המומחים, כאמור בסעיף 8 לפסק דין זה. בנוסף, עליהם, יחד ולחוד, להשיב לתובעים את הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד על פי תעריף לשכת עוה"ד, על פי סכום פסק הדין להיום, בצירוף מע"מ, ואף סכום זה יהיה צמוד וישא ריבית כחוק עד לתשלום בפועל.בניהפיצול סעדיםליקויי בניה