חילופי עמדות בעלי-הדין מונעים חלותו של כלל השתק-העילה. (נ' זלצמן בספרה מעשה בית דין בהליך אזרחי, (מהדורה ראשונה, 1991), בעמ' 44 (להלן: "נ' זלצמן")). הבקשה:   בבקשה שבפני, עותרת המבקשת - היא הנתבעת - למתן פסק דין הדוחה את התובענה דנא נגדה בשל "מעשה בית דין".  עובדות רלוונטיות:   המשיבה, חברה העוסקת בביצוע עבודות עפר, שכרה במועד מסויים את שירותי המבקשת - חברה העוסקת בביצוע קידוחים אופקיים - לצורך ביצוע קידוח אופקי מתחת לכביש ראשי.   הקידוח נועד כדי להעביר קו צנרת מתחת לכביש והיה אמור לחבר בין חלקי קו הצנרת שמשני צדדי הכביש ולכן, נודעת חשיבות רבה לדיוק במיקום הקידוח ודיוק המישור בו הוא מבוצע.   המבקשת ביצעה את הקידוח כמבוקש אלא שהמשיבה טענה כי היתה סטיה בקידוח, סטיה שהמבקשת סירבה לתקן על ידי קידוח נוסף, דבר שחייב את המבקשת - כך נטען על ידה - לפרק כ-250 מטר אורך של קו הצנרת כדי שתוכל לחבר את הקו משני צדדיו של הכביש, תוך שימוש באותו קידוח.   המשיבה סירבה לשלם למבקשת את שכרה עבור ביצוע הקידוח בטענה שהסטיה האמורה גרמה לה נזקים והפסדים שהוערכו על ידה בסכום העולה על הסכום שהמבקשת זכאית לו.   בנסיבות לעיל, הוגשו שתי תובענות: האחת בבית המשפט השלום בתל-אביב-יפו שם תבעה המבקשת את השכר לו היא זכאית בגין ביצוע עבודות הקידוח; והשניה תביעתה של המשיבה כאן בפני, בה תבעה פיצוי בגין הנזקים שלטענתה נגרמו לה עקב הליקויים שנמצאו בקידוח. התובענה בתל-אביב-יפו:   בהגנתה שם, טענה המשיבה - בין היתר - כי מכל סכום שייפסק למבקשת - התובעת שם - יש לקזז את עלויות תיקון הליקויים בקידוח, בסך -.64,677 ₪.   בית משפט השלום בתל-אביב יפו דחה את התביעה של המבקשת בנמקו כי המבקשת לא הוכיחה שהקידוח בוצע כמוסכם וללא סטיה, וכן דחה את טענת הקיזוז בנימוק שהמשיבה לא הוכיחה את עלויות תיקון הליקויים.   על אותו פסק דין של בית המשפט השלום הוגש ערעור בפני בית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו, ובטרם הוכרע הערעור הוגשה התובענה דנא.   למען שלמות התמונה, בתובענה בפני הצדדים ביקשו להמתין עד להכרעת העניין בבית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו.   פסק-הדין במחוזי:   בית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו קיבל את הערעור וקבע כי הנטל להוכיח כי בעבודות הקידוח "אובחנו" סטיה וליקויים מוטל על המשיבה - הנתבעת - דווקא ולא על המבקשת - בבחינת טענת הודאה והדחה, זאת לאחר שהוכח כי בוצעו עבודות קידוח וכי המשיבה ניצלה אותן עבודות קידוח למעבר קו הצנרת מתחת לכביש. בעניין זה, לא הוגש בר"ע לעליון ונותרה הקביעה הזו כחלוטה, מבלי שאני מביע דעה באם נכונה היא אם לאו.   בהתייחסותם לטענות המשיבה בדבר זכותה לקיזוז, קבע בית המשפט המחוזי כי:   "גם אם נצא מתוך הנחה שהוכח שהיתה סטייה בנקודת תחילת הקידוח, הנה סטייה זו לא הביאה לביטולה המוחלט של העבודה. יתרה מכך, כשלונה של המשיבה להוכיח את גובה הנזק שנגרם לה בגין אותה סטיה מוכיח כי למעשה ובפועל לא היה בטענתה כל ממש". ובהמשך פסק-הדין ממשיך כב' בית המשפט במחוזי וקובע: "...כשלנתונים אלה מצטרפת העובדה שנעשה שימוש בחפירה וכי המשיבה נכשלה כליל בטענת הקיזוז, יש בכך כדי לשלול את בסיס הגנת המשיבה ולחייב כאמור בתשלום... ...בהערת סוגרים נציין כי לא היה מקום לקיזוז דמי השמירה משנכשלה המשיבה בהנחת בסיס ראוי לטיעוניה לקיזוז. המדובר בנזק ספציפי החייב בהוכחה- מדויקת וראויה"   טענות המבקשת:   המבקשת טוענת, כי בנסיבות לעיל קם ועולה השתק המשתיק את המשיבה בתביעתה דנא הן בגין השתק עילה וכן בגין השתק פלוגתא, וזאת משום שהעובדות כאן זהות לאלה שהיו שם, וסכום התביעה כאן הוא סכום הקיזוז שנתבקש שם, טענה וסכום שנדחו בידי בית המשפט בתל-אביב יפו.   עוד הוסיפה המבקשת וטענה כי עניין הנזקים וקיזוזם נגרר לסלע המחלוקת בתיק שהתנהל בתל אביב יפו על ידי המשיבה דווקא, לאור טענת הקיזוז שהועלתה מפיה, טענה זו זכתה לבירור עובדתי והוכרעה שם.   בנסיבות דלעיל - עילת התביעה כאן הוכרעה שם ולכן יש ליישם הכלל של מעשה בי-דין. טענות המשיבה:   מנגד, טוענת המשיבה כי פסק הדין של כב' בית המשפט בתל-אביב יפו אינו יכול להקים השתק הואיל ולא נקבע ממצא פוזיטיבי, הרי נקבע שם כי המשיבה לא הוכיחה את גובה הנזק שנגרם לה.   בנסיבות אלה, כך טענה בפי המשיבה, משלא נקבע ממצא פוזיטיבי, לא יקום מעשה בי-דין. השאלה שבמחלוקת:   יוצא איפוא שהשאלה העולה ודורשת הכרעה היא: האם קביעות בית המשפט בתל-אביב יפו יש בהן כדי לדחות את התביעה עקב מעשה בית דין!!?   דיון והכרעה:   שני כללים נתגבשו בפסיקה על-ידי בית המשפט בקשר לטענת מעשה בית דין. הכלל הראשון אומר: מקום שתובענה נדונה לגופה והוכרעה על-ידי בית משפט מוסמך, שוב אסור להיזקק לתובענה נוספת בין אותם הצדדים או חליפיהם, אם זו מבוססת על עובדה זהה. כלל זה ידוע כ"השתק עילה". הכלל השני קובע: אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסויימת, שהיתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, במפורש או מכללא, כי אז אותם בעלי-דין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי הזהות בין העילות שבשתי התביעות. כלל זה ידוע כ"השתק פלוגתא" (ע"א 246/66 קלוז'נר ואח' נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561).   כאן עוסקים אנו לכל הדעות בהשתק פלוגתא, שכן התובעת, בתיק העיקרי שבפני, היתה נתבעת במשפט הקודם. כלל השתק-העילה אינו משמש "מחסום" בפני נתבע במשפט קודם, שהפך לתובע, וההיפך. חילופי עמדות בעלי-הדין מונעים חלותו של כלל השתק-העילה. (נ' זלצמן בספרה מעשה בית דין בהליך אזרחי, (מהדורה ראשונה, 1991), בעמ' 44 (להלן: "נ' זלצמן")).   לאור האמור, יש לדחות טענת השתק עילה בנסיבות הענין. לא ארחיב בענין זה כיוון שתביעה זו ממילא דינה להידחות בשל השתק-פלוגתא. השתק פלוגתא:   פרופ' נ' זלצמן בספרה מתייחסת לסוגית השתק פלוגתא וכותבת כך:   "כלל השתק הפלוגתא יחול רק לגבי אותן טענות שהועלו למחלוקת כפלוגתאות בתובענה הקודמת, נדונו והוכרעו בקביעת ממצא פוזיטיבי, וההכרעה בהן היתה נחוצה לצורך פסק-הדין ואין הנתבע מנוע מלהעלות, כתובע בהתדיינות השניה, טענות שנמנע מלהעלות למחלוקת כנתבע בהתדיינות הראשונה". (עמ' 45) אין ספק כי טענות המשיבה בדבר זכותה לקזז משכר עבודתה של המבקשת את ההוצאות שהוציאה לתיקון הפגם שנפל בעבודות המבקשת, עלו כבר בפני הערכאות בתל-אביב וכי ההכרעה היתה חיונית לתוצאה הסופית, השאלה, אם כן, האם הערכאות בתל-אביב הכריעו בשאלה לגופה וקבעו ממצא פוזיטיבי בדבר זכות הקיזוז של המשיבה.   ההלכה שנקבעה ב-ע"א 126/51 פלמן נ' שחב, (פד"י 1, 313, עמ' 321- 322) שהשתרשה במשפטנו, מסייגת את הכלל של השתק פלוגתא לממצא חיובי בלבד להבדיל ממצא של חוסר הוכחה, שכן במקרה כזה של חוסר הוכחה "קובע השופט, כי לא קבע כלום, ואין לומר בשום אופן, כי החלטתו היא 'אמת'. כי 'לא מצאנו' - אינו 'ממצא' ואין החלטת 'אמת' במקום שאין קביעת האמת" (שם בעמ' 323).   הלכה זו, חזרה ואושרה בפסיקת בית המשפט העליון פעמים רבות, ראה לדוגמא ע"א 395/60 עמרני נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח',(פ"ד ט"ו 594) וכן ע"א 581/72 ארביב ואח' נ' מדינת ישראל, (פ"ד כ"ז(2) 513 ) מפי כבוד השופט זוסמן:   "אוסיף כבר כאן, שאין לך השתק פלוגתא אלא מקום שביהמ"ש קבע לגבי אותה פלוגתא מימצא פוזיטיבי, המאשר או שולל קיום עובדה פלונית... מימצא "לא הוכח" אינו פוזיטיבי ואין כוחו יפה אלא לצורך הדיון בעילה בה הוא נקבע, ואילו דחית התביעה על יסוד המימצא הפוזיטיבי שהנתבע לא לווה מהתובע את הכסף שבעבורו נתבעה הריבית מקימה השתק ומונעת את התובע לצמיתות מלתבוע את הקרן".   על תוצאתה של הלכה זו נמתחה ביקורת מכיוונים שונים (ר' א. הרנון "הפלוגתא הפסוקה כמעשה בית דין", הפרקליט כ"ג 344, 357) אך היא לא שונתה ולפיכך היא מחייבת.   לדידי, הן ההגיון והן עקרון היעילות מחייבים שלא יביא בעל דין ראיותיו לחצאין וימתין לפסק-דין אחד, על מנת להחליט אם יגיש תביעה חדשה בה יביא ראיות נוספות שהיו באמתחתו מלכתחילה.   ברם, בענייננו, כך לדעתי, יש מקום לקבוע כי הממצא שנקבע בבית המשפט המחוזי בתל-אביב הינו ממצא חיובי ולא שלילי כנטען לפנינו. נכון שבית המשפט המחוזי סיים את החלטתו בעמ' 3 באומרו: "...כשלונה של המשיבה להוכיח את גובה הנזק שנגרם לה...", ולכאורה אין בהחלטה זו מעשה בית דין, דא עקא, שאת הקביעה בפסק-הדין יש לראות על רקע המכלול שבו ואין לתלוש פיסקה זו מהקשרה ומההקשר הכללי של פסק הדין בכללותו.   על אופי ממצאי בית המשפט המחוזי - אם היו "חיוביים" או "שליליים" - יש להסיק מכוח הדברים המפורשים שאמרו השופטים בפסק דינם, לשם הבהרת מסקנתם. עיון במסקנתם, מעלה כי היתה החלטה לגופו של עניין לאחר שראיות הוצגו והטענות נבחנו לגופן ונדחו, ולאחר שסקרו את מסכת העדויות והראיות שהובאו לפניהם סיכמו את מסקנותיהם בהאי לישנא:   "המשיב בחקירתו הנגדית מפרט כי לא נזקק לבצע קידוח חדש ומעבר לכך הוא מציין "...אני השתמשתי בקידוח שנעשה". (עמ' 12 ש' 7).   המחוזי המשיך וקבע כי:   "בסעיף 11 להסכם שבין הצדדים צויין "במידה והמזמין השתמש בקידוח על אף הסטייה, הקבלן לא יחוייב בפיצוי כלשהו". בנסיבות האמורות לא היה מקום לשלול מהמערערת את שכר העבודה. גם אם נצא מתוך הנחה שהוכח שהיתה סטייה בנקודת תחילת הקידוח, הנה סטייה זו לא הביאה לביטולה המוחלט של העבודה. יתרה מכך, כשלונה של המשיבה להוכיח את גובה הנזק שנגרם לה בגין אותה סטייה מוכיח כי למעשה ובפועל לא היה בטענתה כל ממש". (ההדגשות במקור).   יוצא איפוא, לפי האמור לעיל, כי המחוזי קבע, כממצא פוזיטיבי וכקביעה חלוטה, שאף אם הוכח שהיתה סטיה - ועל כך אעמוד בהמשך- אין המשיבה זכאית לפיצוי היות ולפי סעיף 11 להסכם בין הצדדים, אין המשיבה זכאית לפיצוי בגין נזקיה אם השתמשה בקידוח למרות הסטיה שבו. גם אם נניח לטובת המשיבה כי אין היא מנועה מכוח ההסכם לתבוע את נזקיה אלו הרי קבעו השופטים כי המשיבה נכשלה אפילו בהוכחת שיעור הסטיה משקבעו בעמ' 3 לפסק הדין:   "גם חקירתו הנגדית הצביעה על סתירות ונתונים מספריים שונים שעלו וצצו, תוך שהוא מסכים בסופו של דבר כי הסטייה בחישוב על בסיס נתוניו מהווה סטייה של 6.75 ס"מ בלבד" (ראה פרוטוקול הדיון עמ' 9). ראוי להזכיר כי בכתב ההגנה דובר על סטייה של 10 עד 20 ס"מ. בתחילת עדותו טוען המודד לסטייה של 9 ס"מ ובסופה ל-7 ס"מ לערך (ראה הציטוט לעיל). ולענין המידות השונות ראוי גם להפנות לעדותו של מנהל המשיבה, כאשר מעבר לאמור בכתב ההגנה, סמך בתצהירו על סטייה בין 10 ל- 15 ס"מ, ובהמשך על סטייה של 6.75 ס"מ. כשלנתונים אלה מצטרפת העובדה שנעשה שימוש בחפירה וכי המשיבה נכשלה כליל בטענת הקיזוז, יש בכך כדי לשלול את בסיס הגנת המשיבה ולחייבה כאמור בתשלום, ומכאן גם חיובו של המשיב". דברים אלו מחזקים את המסקנה, כי מסקנת השופטים, בדבר העדר זכות קיזוז, היתה מסקנה מבוססת, בניגוד לטענה שלא נקבע כל ממצא פוזיטיבי בנדון. בית המשפט המחוזי דחה את טענת הקיזוז היות ולא הוכחה אי ההתאמה עצמה, ולא הוכח נזק בגלל אי ההתאמה, אם היתה. ובכל אופן המשיבה אינה זכאית לפיצוי לאור סעיף 11 להסכם. טענות המשיבה נדחו מפני שהראיות שהובאו לגביהן נמצאו בלתי משכנעות או בלתי מהימנות ולא מפני שלא הובאו בפניו כל ראיה להוכחתן. על כן ולאור האמור, יש איפוא מקום לקבוע כי הדחיה מבוססת על "ממצא פוזיטיבי" ועל כן חל השתק פלוגתא במקרה דנן. לסיום:   למשיבה היו מספר הזדמנויות להביא ראיותיה ולשטוח טענותיה באריכות בפני בית המשפט, והיא בחרה לא לעשות כן. ניתנה למשיבה הזדמנות מלאה לשכנע בצדקת עמדתה, כך שהיה לה יומה בבית המשפט.   בית המשפט המחוזי קבע, כממצאים פוזיטיביים, כי למשיבה אין זכות קיזוז לאור סעיף 11 להסכם שבין בעלי הדין וכי גם אם יש, עובדתית, קבע שהראיות שהובאו בפניו מעידות כי לא נגרם נזק למשיבה.   לאור האמור, אני קובע כי קיים השתק פלוגתא ומורה על דחיית התביעה נגד המבקשת.   המשיבה תשלם למבקשת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 2,000 ₪, בצירוף מע"מ כחוק ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית החל מהיום ועד ליום התשלום בפועל.  השתק עילההשתק / דיני מניעות