1. תביעה זו עניינה בית משותף בן שלוש קומות המצוי ברחוב ניצנה 29 גבעתיים, הידוע כחלקה 433 בגוש 6161 (להלן - "הבנין"). בבנין שש דירות, שתיים בקומה א', שלוש בקומה ב' ואחת בקומה ג'.   התובעים הינם בעלי זכויות חכירה רשומות של הדירה בקומה ג' (חלקה 433/6 בגוש 6161) ואילו הנתבעים 2-11 הינם בעלי זכויות החכירה של הדירות האחרות בבניין, בקומות א' ו-ב' (תת חלקות 1-5), הכל כמפורט בנסחי הרישום נספחים ב' ו-ג' לתצהיר התובע.   הנתבעת 1 הינה הבעלים הרשום של החלקה הנ"ל והבנין שעליו, וכבר בתחילת ההליכים בתביעה זו הודיעה כי אין לה עניין בתוצאה וכי תכבד כל החלטה של בית המשפט בנדון.   2. בתביעתם עותרים התובעים לסעד המצהיר כי שטח רצפת הדירה שלהם, הינו 176.40 מ"ר, כמתואר בתשריט הדירה המצורף לתצהיר התובע ומסומן א' וכן עותרים התובעים לסעד המצהיר כי המרפסת הפתוחה המסומנת על פני התשריט נספח א' בצבע כחול (להלן - "המרפסת"), אינה כלולה ברכוש המשותף של הבנין והיא צמודה לדירת התובעים ולחילופין, כי זכויות השימוש הבלעדיות במרפסת הינם של החוכר ו/או המחזיק בדירה. לבסוף עותרים התובעים למנות את בא כוחם ככונס נכסים ולהסמיכו לפעול בשם התובעים והנתבעים בלשכת רישום המקרקעין לשם תיקון תקנון הבית המשותף של הבנין ו/או רישום הערות אזהרה לטובת התובעים בקשר עם הסעדים המפורטים לעיל.   התובעים מבקשים, איפוא, סעד הקובע כי הינם בעלי זכויות הקניין במרפסת, וכן הם מבקשים הצהרה באשר לשטח הדירה שהם בעלי הזכויות בה, והצהרה זו, כפי שיפורט להלן, אף היא יש בה משום קביעת זכויות קנייניות בשטח, אשר לא נכלל מלכתחילה בדירה המקורית, וסופח לשטח הדירה לאחר שהתובעים בנו בשנת 1972, בהסכמת יתר דיירי הבנין, תוספת לדירתם על חלק משטח המרפסת.     התובעים מוסיפים ותובעים כי זכויותיהם אלה יעוגנו בפנקסי רישום המקרקעין, בדרך של תיקון תקנון הבית המשותף; לחלופין, עותרים התובעים לסעד המצהיר על זכות שימוש בלעדית במרפסת לחוכר הדירה או למחזיק בה.   3. אין חולק כי צו הבית המשותף של הבנין וזכויות החכירה של התובעים והנתבעים, או חליפיהם בדירות, כפי שנרשמו, סמוך לאחר הקמת הבנין בשנת 1970, עומדים בסתירה להצהרה לה עותרים התובעים בתביעה זו שכן, מנסחי הרישום נספחים א' ו-ב' לתצהיר התובע, המשקפים את צו רישום הבנין כבית משותף ואת תקנון הבנין (ר' נספחים ה' ו-ו' לתצהיר התובע), עולה כי דירת התובעים הינה בת שני חדרים ושני חצאי חדרים, כי שטח רצפתה 65 מ"ר, וכי כל שהוצמד אליה הינו שטח חניה של 10 מ"ר. יוצא איפה כי, על פי הרישום, שטח המרפסת, שלא הוצמד לדירת התובעים או לכל דירה אחרת, מהווה רכוש משותף, הכלול בתת חלקה 7, וככזה, צמוד לכל דירה בבית המשותף, לפי השיעורים הקבועים בסעיף 57 לחוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969 (להלן - "חוק המקרקעין").   בתביעתם טוענים התובעים כי, רישום זה בטעות יסודו וכי לאמיתו של דבר, רכשו מלכתחילה דירת גג, אשר המרפסת הוותה חלק בלתי נפרד ממנה (ראה סעיף 14(א) לכתב התביעה וסעיף 18(ב) לתצהיר התובע). התובעים מוסיפים וטוענים כי למדו על קיומו של פגם זה ברישום צו ותקנון הבית המשותף, רק בסוף שנת 1997, בעת שניהלו משא ומתן למכירת דירתם ואז התברר להם לראשונה, לדבריהם, כי זכויות הבעלות שלהם במרפסת ובדירה, אינן רשומות כהלכה בלשכת רישום המקרקעין (סעיף 20(ג) לכתב התביעה).   לתמיכה בטענתם כי הזכות הקניינית במרפסת שייכת להם וצמודה לדירתם, ואיננה רכוש משותף, בניגוד למה שנרשם, מציינים התובעים את העובדות הבאות:   א. מאז שרכשו את הדירה, בשנת 1968 מתגוררים בה התובעים ועושים שימוש יחודי ובלעדי במרפסת.   ב. הכניסה למרפסת הינה אך ורק מדירתם של התובעים ואין כניסה אליה מחדר המדרגות.   ג. בשנת 1972, הגדילו התובעים את שטח הדירה על חשבון שטח המרפסת באופן ששטח הדירה עומד מאז על 176.40 מ"ר, וזאת בהיתר בניה כדין שקיבלו לצורך הגדלה זו ובהסכמה מפורשת וחתומה של כל הדיירים האחרים בבנין, כפי העולה מנספח ח' לתצהיר התובע.   בכך, בין היתר, רואים התובעים הוכחה כי כבר בשנת 1972 היה ברור לכל הדיירים ששטח המרפסת שייך בפועל לדירת התובעים ועל כן, הם רשאים לבנות בה, כפי שאכן עשו באותה עת.   ד. בשנת 1993, התנהל בין התובעים ובין הנתבעים הליך בפני המפקחת על רישום המקרקעין בעניין תשלום הוצאות ניקוז מרזב המרפסת, ובאותה תביעה היו אלה הנתבעים שטענו כי המרפסת כולה הינה בבעלות התובעים ועל כן, עליהם לשאת בעצמם במלוא הוצאות אלה. טענתם זו נתקבלה על ידי המפקחת ובפסק דינה אכן הטילה את מלוא ההוצאות הנדונות על התובעים. בכך רואים התובעים הן הודאת בעל דין מצד הנתבעים באשר לזכויותיהם הקנייניות של התובעים במרפסת והן מעשה בית דין שקם בעקבות פסק דינה של המפקחת, המשתיק את הנתבעים מלטעון עתה שהתובעים אינם בעלי הזכויות הקנייניות במרפסת.   התובעים מוסיפים וטוענים כי, עמדתם של הנתבעים בתביעה שבכאן נגועה ברשעות, בצרות עין ובחוסר תום לב, וכי בנסיבות שתוארו להלן וביחוד בהתחשב בכך שהנתבעים עצמם סיפחו לדירותיהם שטחי מרפסות שסגרו ללא היתר כדין, אשר אף הן לא הוצמדו לאותן דירות על פי צו רישום הבית המשותף והתקנון, יש לראותם כמי שנוהגים כלפי התובעים מידת סדום באומרם: "שלי שלי ואף שלך שלי".   4. מנגד, טוענים הנתבעים 2-11, כי הרישום בפנקסי המקרקעין הינו ראיה חלוטה באשר לזכויות הקניין בחלקי הבנין השונים, ולעניין זה מפנים הנתבעים אל הוראת סעיף 125(א) לחוק המקרקעין הקובעת כי: "רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתוכנו, אולם אין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93 עד 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969".   עוד טוענים הנתבעים כי גם אם צודקים התובעים בטענתם שלא נהגו לרשום מרפסות כחלק משטח הדירה בעת שנרשם הבנין כבית משותף (ר' לענין זה דברי כב' השופט זוסמן בע"א 381/66 חיים לוי נ' לינקביץ' פ"ד כ (4) 557 שם בעמ' 558-559), אין בכך כדי להועיל לתובעים משום שהשטח אותו מכנים התובעים מרפסת, איננו אלא גג לדירותיהם של הנתבעים המתגוררים בקומה ב' ובהיותו גג, הינו כלול, בהגדרה, ברכוש המשותף (ר' סע' 52 לחוק המקרקעין). לעומת זאת, המרפסות, אשר אכן נבנו בקומות א' ו-ב', נבנו בצמוד לדירות שבאותן קומות, וכחלק בלתי נפרד מהן.   הנתבעים מוסיפים וטוענים כי אכן בשנת 1972 ניתנה לתובעים רשות לבנות על חלק משטח הגג המכונה על ידם מרפסת, אך לדבריהם ניתנה הסכמה זו לתובעים כבני רשות בלבד לעשיית שימוש זה בחלק מהרכוש המשותף ועצם הצורך בקבלת ההסכמה מעידה לטענת הנתבעים על כך שאין מדובר בשטח שהוא קניינם של התובעים אלא בגג שהוא רכוש משותף.   אשר להליך שהתקיים בשנת 1993 בפני המפקחת על רישום המקרקעין בענין הוצאות המרזב. הנתבעים אינם מתכחשים לכך שאכן התיחסו באותו הליך לשטח המריבה נשוא התביעה שבכאן כאל מרפסת ואף טענו שם כי היא בבעלותם של התובעים. דא עקא הנתבעים, שלא היו מיוצגים באותו הליך, מבקשים לייחס את טיעונם זה לחוסר ידע משפטי ולחוסר הבחנה בין בעלות ובין שימוש וחזקה בלעדיים באותו שטח, אשר אין חולק כי הם בידי התובעים. זאת ועוד. הנתבעים מדגישים כי באותו הליך, ובנסיון להדוף את תביעת ההוצאות, היו אלה דווקא התובעים שטענו כי שטח המריבה נשוא התביעה שבכאן הוא רכוש משותף והתכחשו לחובתם לשלם את ההוצאות הקשורות אליו, בלעדית.   דיון   5. סעיף 125 (א) לחוק המקרקעין אכן קובע כי במקרקעין מוסדרים, דוגמת המקרקעין שבפנינו, מהווה הרישום ראיה חותכת לתוכנו. הוראה זו מיועדת לתרום לוודאות במצב הדברים הנוגע לזכויות במקרקעין, ומכוחה, די, לכאורה, בכך שההצהרה אותה מבקשים התובעים לענין זכויות קנייניות בשטח המרפסת (לרבות השטח שעליו בנו התובעים בשנת 1972), עומדת בסתירה לרישום, כדי להדוף את התביעה. יתרה מכך, אפילו נניח לטובת התובעים כי הוראת סעיף 125(א), סיפא, איננה מהווה רשימה ממצה של המקרים שבהם ניתן לתקוף את הרישום וכך אכן קבעה הפסיקה במספר הזדמנויות (ר' למשל ע"א 504/87 דרזי נ' בונה ואח' פ"ד מג (4) 500 וכן, ע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' עלי יונס חסן פ"ד מז (5) 1, גם אז מוטל על התובעים הנטל להוכיח כי אי רישום השטח, המכונה על ידם מרפסת, על שמם, נובע מפגם ומטעות ברישום וכי פגם זה מצדיק את תיקון הטעות ואת העמדת הדברים על דיוקם, למרות שחלפו מאז הרישום למעלה מ-30 שנה ולמרות שמאז אותו רישום נעשו טרנזקציות בדירות שונות בבנין (למשל, דירות שריר ודירת ארמוזה), בהסתמך על הרישום הקיים.   בנטל זה לא עמדו התובעים.   לטענת התובעים, אבד להם החוזה לפיו רכשו את הדירה מידי הקבלן בשנת 1968 (ר' סעיף 10 לתצהיר התובע). בכך, כשלו התובעים מלהציג ראיה מהותית וחשובה באשר לממכר אותו רכשו והיקפו. העובדה כי בקבלה, שהוצגה על ידי התובעים וסומנה כנספח ג' לתצהיר התובע צויינה הדירה כ"דירת גג", אין בה כדי להוות תחליף הולם להצגת חוזה הרכישה, ואין בה כדי להוות ראיה מספקת באשר להיקף השטח שנרכש על פי אותו חוזה. החוזה היחיד שהוצג על ידי התובעים הוא חוזה החכירה, שנחתם בינם לבין הנתבעת 1, כבעלת החלקה ביום 9.11.1970. בחוזה זה, מתוארת הדירה שרכשו התובעים כ: "דירה בת 2 חדרים ו- 2 חצאי חדרים בקומה ג' המסומנת בתשריט במס.6". עוד צויין בחוזה החכירה כי לדירה צמודים 75/474 חלקים ברכוש המשותף, וכן חניה בשטח 10 מ"ר. אין בחוזה זה זכר לגג או למרפסת שהוצמדו לדירה ותיאור זה של הדירה, התואם את הרישום, עומד בסתירה מוחלטת לטענות התובעים כאילו רכשו "דירת גג", הכוללת גם את השטח שהם מכנים ה"מרפסת". ויודגש, האמור בחוזה החכירה יש לו משקל רב, הן משום היותו החוזה הקובע לענין הזכויות אותן זכאים התובעים לרשום במקרקעין שבבעלות הנתבעת 1, והן משום שחזקה עליו כי הוא תואם את האמור בחוזה הרכישה, שנקשר בין התובעים לבין הקבלן, אותו לא היה בידי התובעים להציג.   6. העובדה שבפועל עשו התובעים שימוש בלעדי בשטח המרפסת מאז כניסתם לדירה בשנת 1968, אין בה כדי לבסס אלא את השימוש הבלעדי האמור אך יש להבדיל הבדל היטב בינו ובין דרישתם של התובעים לזכויות קניין באותו שטח, כמפורט בתביעתם.   בע"א 188/76 רוזנוקס נ' הוטרר ואח', פ"ד לא (1) 382 דן ביהמ"ש העליון בשאלת הסכמתם של בעלי דירות בבית משותף לפעולות בניה ברכוש המשותף, והדגיש כי יש להבחין הבחן היטב בין הסכמה של בעלי הדירות להוציא מידיהם זכויות חפציות ברכוש המשותף ובין הסכמה לפגיעה ברכוש המשותף, בין בדרך של שימוש בלעדי ובין בדרך של מתן היתר לבניה בו על ידי אחד מבעלי הדירות בלבד. ההסכמה מהסוג הראשון הינה התחייבות לעשות עיסקה במקרקעין ועל כן, היא טעונה מסמך בכתב על פי סעיף 8 לחוק המקרקעין, בעוד אשר ההסכמה מן הסוג השני, איננה מהווה התחייבות לעשות עיסקה במקרקעין ועל כן, אינה טעונה מסמך בכתב.   וכך קובע בענין זה כב' השופט שרשבסקי:   "סעיף 8 לחוק אינו חל אלא לגבי התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין, כלומר התחייבות להקניית בעלות או זכות אחרת במקרקעין (סעיף 6 לחוק). רק אם יש בהסכמה הדרושה משום הקניית זכות כנ"ל, כלומר משום הסכמה להוצאת זכות כנ"ל כולה או בחלקה מידי המקנה והעברתה לידי הקונה, יכולים לדבר על עסקה במובן ההוראות הנ"ל. אולם מעשים של הסגת גבול ברכוש המשותף, היינו מעשים הפוגעים רק באפשרות של שימוש כולו או בחלקו ברכוש המשותף, אמנם זקוקים, כדי שלא יהיו בניגוד לחוק, להסכמה של כל אחד מבעלי הדירות, אך הם אינם מוצאים מידיהם מזכויותיהם החפציות ברכוש המשותף ולכן אין בהסכמה כזאת משום העברתן אל מסיג-הגבול. הוא אינו רוכש כל זכות חפצית ברכוש המשותף, אלא כל בעלי הדירות, כבעלים משותפים ברכוש המשותף בכללותו, נשארים בעליו באותה מידה, גם אם הם מסכימים להסגת-הגבול" (ר' שם בעמ' 384).   אמור מעתה, העובדה שהתובעים השתמשו שימוש בלעדי בשטח המריבה ואף בנו על חלק ממנו בשנת 1972, בהסכמת יתר דיירי הבנין, אינה שוללת את המסקנה כי מדובר ברכוש משותף שכן בעלי הדירות, כבעלים משותפים, יכולים להסכים לפגיעה כזו של התובעים ברכוש המשותף, הן בדרך של שימוש בלעדי ואפילו בדרך של בניה, אך בכך בלבד אין כדי להעיד על זכויות קניין שיש לתובעים באותו שטח, וכמובן שאין בכך כדי להעיד על הסכמת בעלי הדירות לכך שזכויות הקניין באותו שטח תועברנה לתובעים, שכן הסכמה ממין זה טעונה מסמך בכתב על פי סעיף 8 לחוק המקרקעין.   ראוי להדגיש, כי הסכמה להעברת זכויות קניין ברכוש משותף, ואפילו הסכמה מוגבלת לבניה של בעל דירה כלשהי ברכוש המשותף בלא העברת קניין, יש לה השלכות ממשיות, בעלות ערך כלכלי, בכל הנוגע להפחתת אחוזי הבניה של הבית השייכים לכלל בעלי הדירות (ר' דברי כב' השופט ברנזון בע"א 188/79 הנ"ל, שם בעמ' 388). על כן, אין ממש בטענת התובעים, כאילו עמדת הנתבעים באשר להצהרה שנתבקשה בתביעה זו איננה אלא רשעות וצרות עין, מבלי שיהיה בה כדי לגרוע מזכויותיהם בפועל.   7. אשר לטענה בדבר "הודאת בעל דין" שהעלו התובעים, בענין ההליכים שהתנהלו בפני המפקחת על רישום המקרקעין בשנת 1993.   מקובלות עליי טענותיהם של הנתבעים בהקשר זה, כי בהתחשב בענין שעמד לדיון בפני המפקחת, לא הקפידו ולא הקדישו את מלוא שימת הלב להגדרת הזכויות וכי מכל מקום, אם בהודאת בעל דין עסקינן, הרי באותה מידה עומדת לחובת התובעים טענתם באותם הליכים, כאילו מדובר במרפסת שהיא רכוש משותף, טענה העומדת בסתירה גמורה לטענות המועלות על ידם בתביעה שבכאן.   נראה לי, כי בהליך משנת 1993 בפני המפקחת על רישום המקרקעין, אכן לא ייחסו התובעים או הנתבעים משקל רב מדיי להגדרה מדוייקת של זכויות התובעים במרפסת, שכן הדגש באותו הליך הושם בעיקרו על שאלת החבות בהוצאות.   נראה, כי פגם זה של אי ירידה לפרטים, באשר למהות זכויות התובעים במרפסת, משליך גם על הטענה הנוספת שהעלו התובעים, והיא הטענה בדבר מעשה בית דין שקם בעקבות פסק דינה של המפקחת בכל הנוגע לזכויות הקניין של התובעים בשטח הקרוי על ידם מרפסת.   טענה זו אף היא דינה להדחות.   כל שקבעה המפקחת בפסק דינה מיום 7.3.95 (ר' נספח י' לתצהיר התובע), הוא כי על התובעים לשאת בהוצאות נשוא המחלוקת באותו הליך, משום שמדובר בעבודות אשר בוצעו "במרפסת דירת הנתבעים" וכי מהעדויות ששמעה ומהמסמכים שהוצגו בפניה, שוכנעה כי אכן העבודות בוצעו שם ולא ברכוש המשותף.   קביעה זו, אינה כוללת דיון כלשהו בטענות הנוגעות לזכויות הקניין, שלא הועלו וממילא לא נתבררו בפני המפקחת, וככל שהועלו, הועלו "בהיפוך תפקידים", בלתי מנומק לעומת הנטען בתביעה שבכאן. לפיכך, המשמעות האמיתית שיש לייחס לקביעות המפקחת, אינה אלא זו, שהיות והמדובר בשטח המצוי בשימוש ובחזקה בלעדיים של התובעים, עליהם לשאת בהוצאות הכרוכות בתיקון שנעשה באותו שטח, ואילו קביעות באשר לזכויות קניין, אין למצוא באותו פסק דין וממילא אין הוא מהווה מעשה בית דין לצורך השאלה העומדת לדיון בפניי. (ר' לענין זה ע"א 835/93, רע"א 2835/92 איגנט נ' אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ, פ"ד מט (2) 793 בעמ' 806).   8. סיכומו של דבר, התביעה ככל שהיא מתייחסת להצהרה על זכויות קנייניות של התובעים בשטח המרפסת, לרבות השטח שעליו בנו בשנת 1972, דינה להדחות. לעומת זה, אני נעתרת לעתירה החלופית שהעלו התובעים המכוונת להצהרה על זכות שימוש בלעדית שיש להם ו/או לחליפיהם בשטח המרפסת, לרבות השטח הבנוי הנ"ל, וזאת לנוכח חומר הראיות שהוצג, ממנו עולה כי שימוש בלעדי כזה, אכן נעשה באותו שטח על ידי התובעים, וכי יתר דיירי הבנין וחליפיהם הכירו בזכות זו לאורך כל השנים, ובהתאם לכך אף דרשו כי התובעים לבדם ישלמו את ההוצאות הנוגעות לשטח זה. עוד אני קובעת כי הנתבעים, ביחד ולחוד, ישלמו לתובעים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 7,500 ש"ח, בצירוף מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד התשלום בפועל. בקביעת סכום ההוצאות, הבאתי בחשבון את העובדה כי חלק הארי של התביעה נדחה. ניתן היום 11.11.2001   חיות אסתר, שופטת   רכוש משותף