בקשה לאישור פסק בוררות שניתן, לטענת המבקשת, על-ידי הבורר, מר צפריר אברהם, ביום 8.12.02, בו חויב המשיב לשלם למבקשת סך של 1,167,765 ₪. המשיב מתנגד לאישור הפסק. טענתו העיקרית היא, שאין מדובר בהליך בוררות, וגם אם התקיים הליך כזה, ההליך לא הסתיים במתן פסק בוררות. מהראיות שהוצגו עולה, שבחודש מאי 2000 נחתם בין המשיב לבין המבקשת חוזה לביצוע עבודות נגרות פנים ודלתות במרכז שמשון, שמנהל המשיב בירושלים. סעיף ההסכם הרלבנטי לענייננו הוא סעיף 10 אשר קובע כדלקמן: "10א. בכל מקרה שיתעוררו חילוקי דעות בין הצדדים בנושאים טכניים הכרוכים בביצוע עבודות או באישור חשבונות או בעניינים שבין הקבלן למזמין, יחליט המהנדס כפוסק סופי והחלטתו תהא סופית ותחייב את הצדדים ללא זכות ערעור. ב. יתר חילוקי הדעות שיתעוררו בין הצדדים בקשר לחוזה זה, פירושו וביצועו, למעט הסמכויות שהוקנו בחוזה זה למהנדס, יועברו להכרעתו של בורר דן יחיד. הבורר ימונה על-ידי הצדדים בהסכמה, ובהעדר הסכמה ביניהם ימונה הבורר על-ידי בית המשפט המחוזי בירושלים". לטענת המבקשת, לאחר ביצוע העבודות התגלעו חילוקי דעות בינה לבין המשיב בכל הנוגע לתשלום עבור תוספות ושינויים, מעבר לעבודות נשוא החוזה, והצדדים הסכימו למסור את ההכרעה בחילוקי דעות אלה בידי איש מקצוע, מר מוקי צפריר, ולמנותו כבורר. המשיב טוען, לעומתה, שהפנייה למר צפריר לא נעשתה כדי לקיים באמצעותו הליך של בוררות, אלא רק לשם קבלת חוות דעת בלתי מחייבת. לטענת המשיב, לאחר שהתגלעו חילוקי הדעות והמפקח מטעם המשיב, מר אליעזר רהט, אישר רק סכום של כשש מאות ארבעים אלף ₪ מתוך חשבון בסכום של מיליון ושש מאות אלף ₪ שהוגש על-ידי המבקשת, רשאי היה מר רהט, מכוח סעיף 10 (א) שבחוזה, להכריע בחילוקי דעות אלה. עם זאת, הסביר מר רהט בתצהירו, מתוך רצון להניח את דעתה של המבקשת, שהכרעתו בעניין מכוח הסמכות שניתנה לו בהסכם הייתה עניינית, שקולה, מקצועית ונעדרת פניות, הוא הציע למנהל המבקשת, מר חלימי, שתיעשה בעניין זה פנייה משותפת של שני הצדדים למומחה, כדי לקבל ממנו חוות דעת בלתי תלויה לגבי העניינים שבמחלוקת הנוגעים למחירי עבודות הנגרות. הצעה זו, טוען מר רהט בתצהירו, התקבלה על-ידי המבקשת באמצעות מר חלימי, והם פנו יחד למר צפריר, שהיה מקובל על שניהם, כדי לקבל ממנו חוות דעת בלתי תלויה לגבי העניינים שבמחלוקת הנוגעים למחירי עבודות הנגרות. בעקבות פניית הצדדים, קיים מר צפריר מספר פגישות עם מר חלימי ומר רהט, חלקן עם שניהם ביחד וחלקן עם כל אחד מהם בנפרד. בחודש 9/02 הודיע מר צפריר על רצונו להפסיק את הטיפול בנושא. חרף הודעה זו, בחודש 12/02 מסר מר צפריר לצדדים מסמך, שהמבקשת טוענת כי הוא מהווה פסק בורר. מר חלימי טוען, מנגד, שמר צפריר אומנם הודיע על כוונתו להפסיק לטפל בעניין, אך הוא נעתר לפנייה בכתב של בא כוחו, עו"ד רזניק, וחידש את הבוררות. במסגרת זו, התקיימו בחודשים אוקטובר, נובמבר ודצמבר 2002, מספר פגישות בין הצדדים לבין מר צפריר, לרבות שתי פגישות משותפות של כל הצדדים והבורר יחד, עד שבסופו של דבר הסתיימה הבוררות בפסק בורר שניתן על-ידי מר צפריר ביום 8.12.02. כאן המקום לייחד מספר מילים לטיבו של המסמך שהוצא על-ידי מר צפריר ביום 8.12.02, שבו רואה המבקשת פסק בוררות שאת אישורו היא מבקשת בהליך זה. מסמך זה (שייקרא להלן - מסמך צפריר), כולל ארבעה וחצי עמודים המחולקים לארבעה עמודות. בעמודה הימנית מופיע תיאור העבודה. העמודה שלידה נושאת את הכותרת "כמות", למשל, מספר המשקופים או מספר הדלתות. העמודה השלישית נושאת את הכותרת "מחיר ליחידה", וכותרתה של העמודה הרביעית - "סך הכל". העמודה הרביעית אמורה לכלול את ההוצאה או התשלום הכולל בגין ביצוע העבודות, שהוא פועל יוצא של מכפלת הכמויות במחיר ליחידה. בסוף המסמך מופיע סכום של 1,167,765 ₪. בעמודה הימנית, שליד הסכום הכולל האמור, תחת הכותרת "תיאור", נרשם: "כל הסכום שמבקש הנגר עם כל התוספות ללא החוזה מגיע לסכום של 1,167,765 ₪ תוספות מעבר לחוזה". בתמיכה לבקשתה, הגישה המבקשת תצהיר שנעשה על-ידי מר צפריר. המשיב התנגד להגשת התצהיר, אך בהחלטה מיום 5.11.03 התרתי הגשתו של תצהיר זה, ככל שהוא נוגע לשאלה האם ההליך שקוים בפני מר צפריר היה הליך בוררות אם לאו. בעניין זה הצהיר מר צפריר כי הוא התבקש על-ידי שני הצדדים "להיות הגורם שיכריע בשאלה, האם מרכז שמשון (בית שמואל) צריך לשלם כספים נוספים למר חלימי, ואם כן כמה. עוד הסביר מר צפריר בתצהירו, כי "לכל אורך הדרך השתמשנו במילה "בוררות" כאשר היה מוסכם על הצדדים שאני הבורר" (סעיף 5). בהתייחסו לטענתו של מר רהט, שהפניה אליו הייתה כדי לקבל חוות דעת בלתי תלויה לגבי העניינים שבמחלוקת, טוען מר צפריר, ש"ככל שהדברים אמורים בי, אני הבנתי וכך אמרו שני הצדדים פעמים רבות שמדובר בבוררות, לכן בכל המסמכים שהוצאתי, כולל חשבון עסקה, התייחסתי לבוררות" (סעיף 9.1). מעדותו של מר צפריר בבית המשפט עולה, כי הוא בדק רק את נושא המחיר ולא בדק את הכמויות. כך הוא העיד: "...אני אמרתי לכל אורך הדרך שאני כמויות לא בודק אלא רק מחירים פר יחידה". (עמ' 4, ש' 28-29). וכן: "ש. אמרת בהתייחס למסמך שלך שכמויות לא עניינו אותך? ת. נכון. ש. במסמך שלך יש כמויות. מאיפה לקחת אותם? ת. מהניירת שקבלתי גם מאליעזר וגם מאלי. כשהן היו אותו תדפיס ואותו צילום. אז כתוב אני עשיתי ככה ואליעזר אומר לא עשית ככה. אני אמרתי שאתייחס לדבר שיהיה ברור. הייתה דלת ששוויה 24 אלף ₪ אליעזר אמר הוא לא עשה את הדלת. אני אמרתי יכול להיות שנגר יוסיף 24 אלף ₪ על דבר שלא עשה? ואמרתי תבדקו את זה. ואז פניתי לאלי. אמרתי לא עשית את הדלת? הוא אמר לי אם אני לא עשיתי את הדלת הזו אני מוותר על כל העבודה, לא רוצה כלום. אני ארמה דבר כזה? הוא נפגע ששאלתי אותו". (עמ' 7-8). גם מר רהט עצמו התייחס, במכתבו לרב אורי רגב, המכהן כמזכ"ל המשיב, מיום 15.10.02 (ת/1), להליך שקוים בפני מר צפריר כאל בוררות. לדבריו, "בעצה אחת עם אלי הסכמנו לבוררות. את הבורר הוא בחר והסכמתי". כאמור, המחלוקת העיקרית בין הצדדים הינה האם קוים במקרה שלפנינו הליך של בוררות בין הצדדים, והאם ניתן להתייחס למסמך צפריר כאל פסק בוררות. ככלל, ניתן להתייחס להליך זה ולתפקיד שמילא מר צפריר בפרשה זו במספר דרכים: בוררות; מעין בוררות; מומחה/שמאי; חוות דעת. אשר להבדל בין בוררות לבין מעין בוררות, קובעת פרופ' סמדר אוטולנגי בספרה בוררות דין ונוהל, עמ' 247, כי זאת תיקבע על-פי התפקידים אשר מייחדים הצדדים לבורר בהסכם הבוררות. תפקידו של מעין בורר הוא "להעריך את נשוא הסכסוך על-פי ידיעותיו ומומחיותו, כשהמחלוקת בין הצדדים נוגעת בעיקר לסכום כסף או לכמות פריטים כלשהם", בעוד שתפקידו של בורר הוא "להכריע על-פי ראיות והוכחות, כשהסכסוך נוגע בעיקרו לעצם קיום חוב או חבות כלשהם". כדי לרדת "לסוף דעתם של הצדדים, ולקבוע מה הייתה כוונתם האמיתית בעת שחתמו על ההסכם", מוסיפה פרופ' אוטולנגי, וכותבת, על בית המשפט לבחון: "האם היה זה בכוונת הצדדים שאנשים שנתמנו על ידם יפסקו בסכסוך על סמך עדויות, שאז ייחשבו לבוררים, או שמא הכוונה הייתה שיעריכו את נשוא הסכסוך על סמך ידיעותיהם המקצועיות וניסיונם המעשי, בלי צורך לשמוע ראיות ועדויות, שאז יש הנחה לכאורה שנתמנו כמעריכים ולא כבוררים". הנשיא (כתוארו אז) שמגר, קבע בפסק הדין בעניין שמן תעשיות בע"מ ואח' נ' חברת תבלין בע"מ (ע"א 241/81 פ"ד לט(1) 561) שהסכם בוררות מחייב קיומם של ארבעה יסודות: א. קיומו של סכסוך בין הצדים; ב. קיומה של סמכות בידי הבורר להטיל חיובים כספיים על הצדדים; ג. סמכות לגבות ראיות ולנהל דיון בעל אופי שיפוטי; ד. ייצוג הצדדים בפני הבורר על-ידי פרקליטים. לגבי האבחנה בין מעין בורר לבין מעריך או שמאי, ציין הנשיא שמגר בפסק הדין בעניין שמן: "כאמור, נקטה הפסיקה הישראלית במונחים 'מעין בורר' 'מעריך' ו'שמאי', כאילו המדובר במונחים מקבילים לאותה פונקציה; ולא היא. מעריך ושמאי הם אמנם מונחים חלופיים, אולם אין הדבר כך לגבי התפקיד של 'מעין בורר'. ההבחנה בין מעין בורר לבין מעריך או שמאי אינה מוסברת די צורכה בספרות... בספרה של ד"ר אוטולנגי יש פרק העוסק בהשוואה של 'בורר לעומת שמאי' (עמ' 161-164), אך אין לגלות בו הפרדה ברור בין שמאי לבין מעין בורר". משמע, המבחן, כפי שנקבע בפסיקה, לצורך האבחנה בין מעין בורר לבין מעריך או שמאי, הוא האם ההליך כפוף לעיקרי הצדק הטבעי המחייבים מתן זכות שמיעה לצדדים. במקרה שלפנינו, אני סבור שאין מדובר בהליך של בוררות, ומר צפריר לא שימש כבורר בסכסוך שבין הצדדים, וזאת לאור השיקולים הבאים: ראשית, הסכם בוררות צריך שייערך בכתב. בהעדר כתב - אין הסכם בוררות (אורי שטרוזמן, ספר הבוררות, תשס"א-2001, עמ' 29; ע"א 177/88 שאול הוטירר ואח' נ' מיכאל רוזנברג ואח', פ"ד מג(4) 495). המבקשת טוענת, כי יסוד הכתב התמלא במקרה זה לאור הוראת סעיף 10ב להסכם הקובעת הוראות בנוגע למסירת חילוקי הדעות שיתעוררו בין הצדדים בקשר לחוזה זה להכרעתו של בורר - דן-יחיד. לעניין זה מקובלת עלי טענת המשיב, שלסעיף 10ב לחוזה אין תחולה במקרה שלפנינו. זאת, משום שחילוקי הדעות במקרה שלפנינו נסבו על "נושאים טכניים הכרוכים בביצוע עבודות או באישור חשבונות...", שאליהם מתייחס סעיף 10א להסכם, ולגביהם מונה המהנדס אליעזר רהט כפוסק. אם ביקשו הצדדים למנות, לצורך פתרון המחלוקות שהתעוררו ביניהם בקשר לסעיף 10א, פוסק אחר במקום המהנדס רהט, ואם ביקשו להקנות לאותו פוסק מעמד של בורר ולראות בהליך המתקיים לפניו, הליך של בוררות, היה עליהם לעשות זאת בכתב. מלשונו של סעיף 10 לחוזה גם עולה, שמסירת המחלוקות הכרוכות בנושאים הטכניים, בביצוע עבודות או באישור חשבונות, להחלטתו של המהנדס, גם היא אינה בגדר בוררות. שהרי, החוזה התייחס רק לבירור המחלוקות הנזכרות בסעיף 10ב לחוזה כאל הליך של בוררות. גם בכך יש לתמוך בטענה, שההליך שהתקיים בפני מר צפריר לא היה הליך של בוררות. בכל מקרה, לא ניתן לראות במסמך צפריר כפסק בוררות, שכן הוא אינו כולל הוראה אופרטיבית המחייבת את המשיב בתשלום כספים למבקשת (ראה: ע"א 49/89 דניאל מרצ'ל נ' אמנון איס, פ"ד מה(4) 828; רע"א 300/89 ולקו חברה לבניין ועבודות עפר בע"מ נ' החברה לפיתוח חוף אילת, פ"ד מה(4) 497). כפי שצוין לעיל, כל שנאמר באותו מסמך היה, כי "הסכום שמבקש הנגר מכל התוספות ללא החוזה מגיע לסכום של 1,167,765 ₪ תוספות מעבר לחוזה". מדובר אפוא בסכום "שמבקש הנגר [המבקשת]" ולא בסכום שנפסק לטובתה של המבקשת על-ידי הבורר. מסקנה זו, לפיה מסמך צפריר אינו כולל חיוב אופרטיבי בתשלום עולה גם מעדותו של מר צפריר, עצמו אשר הבהיר בעדותו, כי הוא כלל לא התייחס לנושא הכמויות אלא רק לנושא המחיר. החיוב הסופי שניתן להטיל על המשיב נגזר, בהכרח, ממכפלת הכמויות במחירים, ובהעדר קביעה לגבי הכמויות לא ניתן לקבוע את החיוב הסופי החל, אם בכלל, על המשיב. מבחינה זו, לא התקיים במקרה שלפנינו הסממן אשר מאפיין הליך של בוררות, שבו, כפי שמציינת פרופ' אוטולנגי, הבורר נדרש "להכריע על פי ראיות והוכחות, כשהסכסוך נוגע בעיקרו לעצם קיום חוב או חבות כלשהם". נכון הדבר, שמר רהט התייחס במכתבו מיום 15.1.02 למר רגב (ת/1), להליך שקוים בפני מר צפריר כהליך של בוררות. אולם, לעניין זה ההלכה היא שלמילים או לביטויים בהם השתמשו הצדדים אין משקל מכריע לגבי מהות התפקיד ואופי ההליך שקוים ביניהם (ראה בספרה של אטולונגי לעיל, בעמ' 247). המסקנה דלעיל, לפיה מר צפריר לא שימש כבורר וההליך שקוים בפניו לא היה הליך של בוררות, די בה כדי לדחות את התביעה, שהיא תביעה לאישורו של פסק בוררות. בנסיבות אלה, אינני רואה צורך להידרש לשאלה מה משמעות נודעת יש בכל זאת, מבחינת יחסי הצדדים, להליך שקוים בפני צפריר ולמסמך (מסמך צפריר) שזה הוציא מלפניו. כפי שנזכר לעיל, קיימות בעניין זה מספר אפשרויות, אך לאלה אין השלכה על ההליך שלפני שעניינו בבקשה לאישור פסק בוררות. המבקשת עותרת, לחלופין, להתיר לה לתקן בשלב זה את הבקשה וליתן בפסק-דין הצהרתי, שהצדדים כבולים לקביעותיו של מר צפריר כפי שהן עולות ממסמך צפריר. אינני סבור שיש מקום לקבל בקשה כזו בשלב כה מאוחר של הדיון. מה גם שבהעדר קביעה (במסמך צפריר) בנושא הכמויות, לפסק-דין הצהרתי כזה לא תהא משמעות אופרטיבית, ועל הצדדים יהא, בכל מקרה, לחזור ולהתדיין בנושא הכמויות. אינני רואה גם הצדקה לפיצול התדיינות באופן שנושא המחירים ידון בהתדיינות אחת ונושא הכמויות והחיוב הסופי ידונו בהתדיינות נוספת ונפרדת. התוצאה היא, שהבקשה נדחית. המשיב ישלם למבקשת הוצאות משפט ובנוסף שכ"ט עו"ד בסכום של 15,000 ₪ בצירוף מע"מ. ניתן היום, כ"ב באייר תשס"ד (13 במאי 2004), בהעדר. המזכירות תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים. י' עדיאל, שופט יישוב סכסוכיםבוררות