היסוד הנפשי בעבירת האונס

1. בחודש ינואר 1996 הורשע X (להלן: "X") בבית משפט זה (תפ"ח 441/96) באינוסה של X(להלן: "המתלוננת"), ונגזרו עליו 42 חודשי מאסר בפועל. על פסה"ד זה הגיש X ערעור לביהמ"ש העליון (ע"פ 819/96).   המערער הינו בעל משרד חקירות בשם "וולדמן חקירות (1983)". בתאריך בלתי ידוע, בסמוך לחודש ספטמבר 1996, הגיעה למשרדו של המערער, אשתו של X, וביקשה ממנו כי יבצע עבורה חקירה אשר תביא ממצאים למשפט חוזר, באמצעותם ניתן יהיה להביא לזיכויו של X. המערער הסכים לקבל על עצמו את החקירה והתקשר לשם כך עם חוקר בשם דודי שניידר (להלן: "שניידר"). על-פי עובדות כתב האישום - המערער ושניידר רקמו תוכנית לפיה יפגוש שניידר את המתלוננת, שהייתה אותה עת חיילת ושרתה בבסיס תל-השומר, ויציג בפניה מצג שקרי בדבר היותו איש עשיר. כן ירשים ויעמיק את קשריו עם המתלוננת וידלה מפיה פרטים לגבי מעשי האינוס של X, תוך יצירת אווירת חיזור והבטחה ליצירת קשר רומנטי רציני לעתיד, והדגשה כי העדפתו הרגשית נתונה לנשים שמסוגלות לשקר.   שניידר אכן נפגש עם המתלוננת, הציג המצגים האמורים לעיל והקליט שיחותיו עמה בלי ידיעתה. שניידר דיווח למערער על כל מפגש. המערער הוא זה שסיפק לשניידר את כלי הרכב, מכשירי הפלאפון ומכשירי ההקלטה. במפגשיו עם המתלוננת סיפר לה שניידר, כי הוא עובד בחברה העוסקת ביהלומים. הוא הבהיר כי חברתו מעסיקה שקרניות מומחיות ומשלמת להן סכומי עתק, משום שהן עוזרות לחברה לקבל כספי ביטוח, בתואנות שווא כאילו יהלומים שביטחה נגנבו. שניידר רמז למתלוננת כי הוא מעריץ בחורות המסוגלות להעליל על אנשים ללא נקיפות מצפון.   המתלוננת, שנשבתה בקסמיו של שניידר, והאמינה למצגי השווא בדבר מצבו הכלכלי ורגשותיו כלפיה, סיפרה שהעידה בבית המשפט עדות שקר אודות אונס שאירע לחברתה. שניידר הבהיר למתלוננת כי זה לא סוג השקרניות אליו מתכוון. בפגישה מיום 8.10.96 וכדי לשאת חן בעיני שניידר, אמרה המתלוננת לשניידר כי האונס לגביו העידה ארע לה ולא לחברתה וכי מסרה בבית המשפט עדות שקר, בעניינו של X.   "וידויה" הנ"ל של המתלוננת הוקלט על-ידי שניידר (כמו יתר השיחות ביניהם) והתמליל הוגש לביהמ"ש העליון במסגרת ערעורו של X כראיה חדשה (להלן: "הראיה"). המקרה התפרסם באמצעי התקשורת ומהפרסום למדה המתלוננת שכל מפגשיה, שנחזו להיות רומנטיים עם "גבר חלומותיה" - היו בדיה, שהומצאה לצורך זיכויו של X. בעקבות הגילוי הטראומטי, פנתה המתלוננת אל גילי שגיא, מרכזת המרכז לסיוע לנפגעות תקיפה מינית באזור השרון (איתה כבר נפגשה בעבר בנוגע לפרשת האונס שחוותה), על-מנת שזו תעזור לה במצוקתה הנפשית. ביהמ"ש העליון שאליו הוגשה הראיה, החזיר את הדיון בעניין X לביהמ"ש המחוזי על-מנת שיבחון אותה ויקבע ממצאים לגביה. ביהמ"ש המחוזי (ת"פ 441/94), בחן את הראיה ולא נתן לה כל משקל. ביהמ"ש העליון, בערעור השני, אישר את הממצאים והמסקנות כי אין בראיה החדשה - כדי לשנות את תוצאת ההרשעה.     כתב האישום מייחס למערער את העבירות הבאות: שידול להטרדת עד - עבירה לפי סעיף 30 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "החוק") ביחד עם סעיף 249 לחוק; סיוע להטרדת עד - עבירה לפי סעיף 31 לחוק ביחד עם סעיף 249 לחוק. 2. ביהמ"ש קמא (כב' השופט י' פרגו), לאחר שמיעת ראיות, הרשיע את הנאשמים בעבירות שיוחסו להם, וקבע כי שני הנאשמים ביצעו מעשי הטרדה חמורים כלפי העדה, במטרה לשנות את עדותה. ביהמ"ש קמא קבע, כי המערער היה הוגה הרעיון ומתווה דרך ביצוע החקירה. הוא זה שיזם את צירופו של שניידר לבצוע המעשים. הוא עודד את שניידר להמשיך בחקירה עד לקבלת התוצאה הרצויה, תוך שהוא מפקח באופן שוטף על מהלך החקירה ומסייע לשניידר בהספקת האמצעים. 3. הערעור שבפנינו הוגש על ידי המערער, הן לעצם ההרשעה, והן על כך שלא התקבלה המלצת שירות המבחן לאי הרשעה. שניידר לא ערער. באשר לעצם ההרשעה, נטען בהודעת הערעור שלא התקיימו במקרה זה יסודות העבירה של 'הטרדת עד', לא בפן העובדתי ולא בפן הנפשי. בנוסף מעלה ב"כ המערער טענות נוספות למשגים שנפלו בהכרעת-הדין.   האם התקיימו יסודות העבירה של הטרדת עד? 4. העבירה בה הואשם המערער היא הטרדת-עד, עבירה על-פי סעיף 249 לחוק, וזו לשונה: "המטריד אדם בנוגע להודעה שמסר האדם, או עומד למסור, בחקירה על פי דין, או בנוגע לעדות שמסר האדם, או עומד למסור, בהליך שיפוטי, דינו - מאסר שלוש שנים".     מקורו של סעיף 249 לחוק הוא בסעיף 121 א' לפקודת החוק הפלילי, 1936 (להלן: "הפקודה"), אשר קבע כך: "המטריד אדם בידעו שאותו אדם העיד או עשוי להעיד בהליך משפטי ובכוונה להכשיל את עדותו או לפגום במהימנותו של העד - דינו מאסר שנה".   סעיף 121 א' לפקודה בוטל. תחתיו באה הוראת סעיף 124א(ה) לפקודה, אשר העתקה המדויק הוא סעיף 249 לחוק. השוואה בין סעיף 121 א' לפקודה לבין הוראת סעיף 249 לחוק מעלה, כי על-פי הוראת סעיף 249 לחוק, לא נדרשת עוד מהמבצע 'כוונה מיוחדת' להכשיל את עדותו של העד או לפגוע במהימנותו. די 'בהטרדה' גרידא ובמודעות לה וליתר הנסיבות, כדי שיתגבשו יסודות העבירה.   5. פסה"ד המרכזי שדן בהגדרתו המשפטית של המונח 'הטרדה', הוא ע"פ 526/90 עו"ד שרגא בלזר ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4), 133 (להלן: "פרשת בלזר"). כב' השופט שמגר בחן שם את משמעות המונח "הטרדה" וכך פסק (עמ' 176-177): "מבלי לנסות למצות כאן את משמעותו של המונח "הטרדה", ניתן, איפוא, לומר כי הטרדה כוללת לצורך ענייננו, כל פניה אל אדם בדיבור או במעשה שיש בו כדי לטרדו ממנוחתו או מעיסוק באותם עניינים שהוא בוחר לו מרצונו...ודברים כיוצא באלה, שיש בהם כדי להעסיק אדם בעניינים שאינם אלא, כלשון העם, בלבול מוח גרידא..." (ההדגשות אינן במקור).   פסק-דין נוסף (הגם שדובר בו בנוסח שבפקודה) הדן במונח הטרדה, הוא ע"פ 247/71 מדינת ישראל נגד יצחק בחג'אן ואח', פ"ד כו (1) 76, בעמ' 81: "כל התערבות חיצונית במטרה להשפיע על עד במשפט, לשדלו או להניעו לא לתת עדות, או לשנות עדות שנתן, או לחזור בו מהודעה שנתן במשטרה, מהווה הטרדה העשויה להכשיל את עדותו או לפגום במהימנותו..." (ההדגשות אינן במקור).   6. ב"כ המערער סבור שבענייננו לא התקיימו יסודות העבירה מכמה טעמים אותם הוא מונה בהודעת הערעור ואתייחס אליהם אחד לאחד:   א) לטענת ב"כ המערער, בענייננו לא הטריד המערער את העדה כי אם נהג ב"תחבולה מינורית סבירה", שהיא מותרת. כדי לבחון האם מדובר בתחבולה מינורית אסקור בקצרה את מעשיהם של המערער ושניידר: אין חולק שהמערער ושניידר ידעו כי המתלוננת באה מבית שבו המצוקה רבה. שניידר נפגש עם המתלוננת כמעט מדי יום, יצר אצלה את הרושם שהוא מרבה בנסיעות בעולם, שהוא איש עתיר נכסים, שהוא בעל יאכטה ומכוניות פאר ועומד לרכוש וילה ברעננה, שהוא פנוי ושהיא הבחורה היחידה שהתקשר אליה. כן סיפר שניידר למתלוננת, כי הוא מתעסק, בין היתר, בהונאת חברות ביטוח בעסקי היהלומים (ת/9 עמ' 2). שניידר, בהודעתו, מאשר כי בכל המפגשים ביניהם, סיפר למתלוננת שהוא מאד מעריך בחורות שקרניות (ת/1 עמ' 6). כדי לגרום לכך שהמתלוננת תרצה להמשיך בקשר איתו בנה המערער סיפור מסגרת שכזה וכדבריו: "התכנון היה לגרות אותה בסיפור כיסוי טוב" (ת/8 עמ' 6). שניידר היה מודע לכך שכתוצאה ממפגשים אלה התאהבה בו המתלוננת ונפלה ברשת שטמנו לה (ת/5 עמ' 3 ש' 7-10).   מדובר בטוויית קורי-כחש, של מציאות וירטואלית כוזבת, תוך ניצול כל מצוקותיה הרגשיות והקיומיות של המתלוננת, והבטחת עתיד ורוד המושתת על מקסמי-שווא. לאחר שהמתלוננת נתפסת ברשת, או אז כחומר ביד היוצר, ערוכה המתלוננת ומוכנה לרצות את "אביר חלומותיה", בכל דרך שיבקש. והדרך מותווית לה מראש: הודאה ב"שקר" לא קל ערך, ששיקרה בעבר. כל ניסיונותיה של המתלוננת לספק את ה"סחורה" בשקרים שאינם קרדינליים - נתקלים בבוז ושאט-נפש. היא מתבקשת להביא שקרים שמסרה דווקא לרשויות ודווקא שקרים חמורים, כפי שסיפר לה שניידר שידידה שלו - אותה הוא מעריץ - עושה. כדי לרצות את מי שנפשה יוצאת אליו, לשאת חן בעיניו ולהראות לו כי היא האישה שמחפש, מוכנה המתלוננת להודות בכל דבר שתידרש. במזימה כזו, שתוו שניידר והמערער, יש יותר "מבלבול מוח גרידא" כהגדרת השופט שמגר. יש בה משום עשיית פעולה של פיתוי והשאה לשקר תוך ביום מצב עובדתי שיקרי עד לכדי שיבוש שיקול הדעת של המתלוננת וכח רצונה. בלבול הנפש - במניפולציות רגשיות המנצלות כל חולשה של הקורבן - הם הטרדה מג'ורית ולא תחבולה מינורית, כטענת הסניגור. ב) טענה נוספת שטוען ב"כ המערער, כי ב'זמן אמת' המתלוננת לא הוטרדה ולא נגרמה לה כלל עוגמת-נפש, אלא להפך, ולכן אין לייחס למערער הטרדה, בעיקר כשעדותה לא נשמעה. טענה זו, לבד מהיותה צינית, גם אין בה כל ממש. מהות מעשי המטריד היא זו הקובעת אם הייתה הטרדה אם לאו, ואין למידת רגישותו של המוטרד כל חשיבות לביסוס עבירת ההטרדה (ר' פרשת בלזר, שם בעמ' 176). כמצוין לעיל, סעיף 249 לחוק אינו דורש כתנאי להתקיימותו, שמלאכת ההטרדה תצלח וכי המוטרד יחוש מוטרד סובייקטיבית. די בהוכחת עשיית המעשה המטריד, תוך מודעות של המבצע למהותו, לטיבו ולנסיבות הלוואי הכרוכות בו. כמצוין בפיסקה א' דלעיל, המערער ידע ידוע היטב, כי מבצע מעשה המטריד את נפשה ומנוחתה של המתלוננת ודי בכך כדי לגבש יסודות העבירה. ג) טענה נוספת בפי ב"כ המערער, כי לחוקר פרטי, הפועל על-פי רשיון, מותר לנהוג בתחבולות "ולדובב" עד, כפי שמותר לחוקר משטרתי לעשות כן. תמיכה לטענתו זו מוצא בכך שביהמ"ש העליון וביהמ"ש המחוזי התייחסו לראיה שהוגשה להם ובחנו אותה, למרות שידעו על דרך השגתה. עובדה זו אינה יכולה לסייע למערער. ביהמ"ש העליון, שבפניו הובאה הראיה לראשונה, לא קבע כל ממצאים לגביה אלא העביר את בחינתה לערכאה הדיונית. ביהמ"ש המחוזי, בבחנו את הראיה, לא דן כלל בקבילותה שכן הגיע לכלל מסקנה כי אין לתת לה כל משקל. ביהמ"ש המחוזי לא נכנס לשאלה האם מעשי החוקרים היו כדין אלא בחן אותה בהקשר למעשה האונס. באשר לעצם הטענה שמהיות המערער חוקר פרטי - המעשה מותר, גם טענה זו דינה להידחות. חוקר פרטי, ככל אדם, רשאי לבצע פעולות לגיטימיות בלבד, ואלו הם -מעשים שהמחוקק לא אסר את ביצועם. אין מותר החוקר, מכל אדם. שאחרת, כל פעולה שאדם פרטי לא יוכל לבצעה מחמת אסור שבחוק, ישכור חוקר פרטי שיבצעה במקומו. ההשוואה של הסניגור בין חוקר משטרתי לבין פעולת חוקר פרטי, הינה השוואה ראויה, ככל שהדבר אמור ברצון להתחקות אחר חקר-האמת. אולם, אם המטרה היא להשיג בכל מחיר ראיה שתכנה מוכתב מראש, כשהחוקר יודע שבדרך השגתה נטוו קורי שקר סביב הנחקר כדי ליצור מציאות מעוותת, וחקר האמת אינו מטרת החקירה כלל ועיקר, כי אז הן השוטר והן החוקר הפרטי - מבצעים פעולה אסורה.   בענייננו, לא מדובר רק באי רצון להתחקות אחר האמת, אלא ביצירת הטעייה של ממש. במשך ימים ושבועות רבים, נבנה מערך לוגיסטי שלם, של שיחות טלפון מתוזמנות, פגישות עם מתווכים ומוכרי יאכטות בדויים, תוך שזירת סיפור כיסוי מפואר אודות איש העולם הגדול, עשיר, המתעניין לפתע דווקא במתלוננת, חיילת צעירה, שטרם "ראתה עולם" וחיה בדוחק עם משפחתה קשת היום. כל מעשי ההכנה הללו, נועדו כדי להכניס את המתלוננת למצב נפשי כה דחוק כשהיא מנותבת לדבר אחד בלבד, להודות בשקר קרדינלי, שכביכול שיקרה. במצב כזה לא חקר האמת היה נר לרגלי שניידר והמערער, אלא השגת ראיה, גם אם שקרית, שדבריה במשפט לא היו אמת. תחבולה כזו היא כה קיצונית ובוטה - שאסורה הן על איש חוק, הן על איש משטרה והן על אזרח מן השורה.   ד) טענה נוספת של ב"כ המערער היא שמעשה החקירה על ידי המערער ושניידר לא "נעשה בנוגע לעדות שמסרה או עומדת למסור, בהליך שיפוטי", שכן לא נאמר למתלוננת לטעון כך או אחרת ביחס לעדותה, ולא ניסו להשפיע עליה ביחס לדברים שאמרה בבית המשפט. אמנם לא נאמר למתלוננת באופן ישיר כי עליה לשנות את עדותה. אולם אין הדבר מעלה או מוריד. לשון סעיף 249 היא: "המטריד אדם בנוגע להודעה שמסר האדם...או בנוגע לעדות שמסר...".   הדרישה אפוא, כעולה מנוסח הסעיף, לקיומו של קשר סיבתי בין מעשה ההטרדה לבין העדות שנמסרה או תימסר. דהיינו, די כך שהפניה נובעת מהיות המוטרד עד, כדי להיכנס לגדרו של סעיף 249 הנ"ל. אין לקרוא בסעיף 249 דרישה כי בהטרדה יתייחס המטריד ישירות להודעה או לעדות. תכליתו של הסעיף ומטרת חקיקתו היא להגן על כל מי שמסר הודעה או עדות, לבל יוטרד כתוצאה מכך. שאחרת, יחששו עדים למסור הודעות או עדות, שמא תוטרד מנוחתם בשל כך - ונמצא ההליך המשפטי מסוכל. לפיכך, די שההטרדה נעשתה בקשר לעדות כדי להוות מעשה האסור על פי סעיף 249. כפי שבואר לעיל, אין צורך שההטרדה תישא פרי, או תעשה בכוונה להכשיל עדות. הדרישה היחידה המצוינת בסעיף, שההטרדה תעשה "בנוגע לעדות".   בענייננו, על קשר סיבתי כזה לא היה חולק. המערער כבר בפתח הודעתו הראשונה (ת/6) אומר מפורשות: "פנתה אלי דבורה X ומסרה לי שבעלה נעצר על אונס וביקשה שאמצא הוכחות לחפותו. כלומר, ביקשה הוכחות שהמתלוננת שיקרה בעדותה במשטרה ובבית המשפט" (עמ' 1 ש' 2-4).   על דברים אלה חזר המערער בעדותו בביהמ"ש (עמ' 32 לפרוטוקול) וכן בדו"ח העבודה ת/3 לפיו ביצע חקירה "במטרה להביא הוכחות לכך שהנ"ל (הכוונה למתלוננת -נ.א) שיקרה בעדותה במשטרה ובבית המשפט המחוזי...".     למשימה זו נרתם המערער, לצורך זה נשכרו שירותיו, לשם כך שכר את שניידר, כדי להביא ראיות לכך שהמתלוננת שיקרה בעדותה במשטרה ובביהמ"ש. המערער לא טען, וממילא לא הוכיח כי פעל למען מטרה אחרת, שאינה קשורה עם העדות. מכאן, שדין טענה זו להידחות. ה) טוען הסניגור, כי לא התקיים היסוד הנפשי המוגדר בעבירה. כמצוין לעיל, בעבר נדרשה כוונה מיוחדת להכשיל את העדות או לפגום במהימנות העד. כיום, העבירה הינה "עבירת מודעות". דהיינו, די במודעות לטיב ההתנהגות ולנסיבות המרכיבות את היסוד העובדתי שבה, כדי שיוכח היסוד הנפשי לביצועה. לטענת הסניגור, על תום ליבו של המערער תעיד העובדה כי הוא ושותפו הקפידו על 'ניקיון החקירה', משהטילו על עצמם מגבלות רבות (כגון: אי קיום יחסים עם המתלוננת, אי קיום שיחה ישירה עם המתלוננת על פרשת X וכד'). ממגבלות אלו עולה, כי המערער פעל לחקר האמת ולא 'להטרדה'. לא ברור מדוע סבר המערער כי קיומו של מגע מיני הוא קו הגבול.   המערער ידע שהוא מייצר עבור המתלוננת מציאות וירטואלית, שתעסיק אותה ותפילה בפח - שטמן לה, באופן מודע. המערער גם ידע שאין בכוונתו של שניידר להמשיך הקשרים עמה, ואלו נטוו למטרה אחת ויחידה, להניעה למסור עדות, ששיקרה. הקשר כולו, מסכת השקרים, הטיית ליבה באמצעי כחש, כל אלו נעשו מדעת. המערער עצמו הודה שהשפעת המעשים על המתלוננת, כלל לא הטרידה אותו וכך אמר: "היא נתקלה באדם מעניין. היא שמעה סיפורים מעניינים. מה היא חשבה, אני לא יודע ולא מעניין אותי" (עמ' 42 לפרוטוקול). שניידר אמר על המתלוננת: "היא הייתה בשבילי אובייקט.." (עמ' 44 לפרוטוקול). ועוד אומר שניידר: "ההנחה שלי הייתה שאני יוצר אחוות רמאים, אחוות שקרנים מעין "בוני וקלייד". אם אכן המתלוננת שקרנית, היא תתחבר אלי והיא תספר" (עמ' 44 לפרוטוקול).   הנה כי כן, שניידר והמערער היו מודעים היטב לטיב מעשיהם הטורדניים. כאמור, המודעות הינה ליסודות העובדתיים של העבירה שהמערער הודה בקיומה. לפיכך, הוכחו כל יסודות העבירה על-פי סעיף 249 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, הן בפן העובדתי והן בפן הנפשי.   הגנת "הצורך" והגנת "עניין אישי כשר": 7. לטענת הסניגור, גם אם יימצא כי המערער ביצע המעשה מתקיימת במקרה דנן הגנת "הצורך" על-פי סעיף 34 יא לחוק וכן הגנת "האינטרס הראוי" על-פי סעיף 18(2)(ג) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הפרטיות"). יש להדגיש, כי על הטוען להגנות אלה עליו הנטל להוכיחן. הגנות אלה לא נטענו בבימ"ש קמא, ומטבע הדברים גם לא הוכחו. הטענות הועלו לראשונה בפני ערכאת הערעור, ודי בכך כדי לדחותם על הסף. רק כדי להבהיר עד כמה מופרכות הטענות, אציין בתמציתיות, כי לעניין הגנת הצורך, לא מתקיים תנאי "המיידיות", הנדרש לחלותה של ההגנה ואף לא תנאי "הסבירות" שבהוראת סעיף 34 טז לחוק. לעניין הגנת "האינטרס הראוי" שבסעיף 18(2)(ג) לחוק הגנת הפרטיות - דהיינו "שהפגיעה נעשתה לשם הגנה על עניין אישי כשר של הפוגע", הרי שההגנות בסעיף 18 חלות על "משפט פלילי ... בשל פגיעה בפרטיות". בענייננו מדובר בעבירה של הטרדת עד ולא בעבירה של פגיעה בפרטיות. מטעמים אלו, גם טענות אלו - דינן להידחות.         טענות נוספות בדבר משגים שנפלו בפסק-דינו של בימ"ש קמא: 8. בהודעת הערעור מעלה הסניגור טענות בדבר משגים נוספים, שלדעתו נפלו בהכרעת הדין, ויש בהם כדי לשנות את התוצאה: א) לטענתו, שגה ביהמ"ש קמא בקבלו את פסק-הדין של ביהמ"ש המחוזי בו נדונה מחדש שאלת מהימנות המתלוננת, לאור הראיה החדשה. בכך לא מנע ביהמ"ש קמא, השפעה בלתי קבילה עליו. ביהמ"ש קמא אכן קיבל את פסק-הדין, חרף התנגדותו של ב"כ המערער (ר' עמ' 37 לפרוטוקול).   הדין עם ב"כ המערער הטוען כי אל לו לביהמ"ש להסתמך על ממצאים ומסקנות שהוסקו בפסק-דין אחר, לצורך עניין אחר, בבית-משפט אחר, כשהשופט לא ראה ולא שמע את העדים. אולם בכך אין כדי לעזור למערער שכן, השופט קמא הגיע למסקנותיו מהעובדות שהובאו בפניו ומהן בלבד (ראה עמ' 10-11 לפסק הדין קמא). ב) לטענת ב"כ המערער שגה השופט קמא בכך שהשליך על עניינו את ממצאי כב' השופט חשין בע"ש (י-ם) 42/93 ליברמן נ' ועדת הרישוי לפי חוק חוקרים פרטיים ושירותי שמירה, פס"מ תשנ"ה(1) 285. איני רואה מה פסול מצא בכך ב"כ המערער. שכן זו טיבה של הלכה משפטית שנלמדת מבתי משפט גבוהים יותר, החורשים את התלמים שבעקבותיהם הולכים בתי המשפט הנמוכים מהם.   לגופו של ענין, הגם ששם דובר במקרה של חוקר פרטי שיזם וביים אקט מיני באמצעות נערת פיתוי, הרי שההלכה בדבר היות החוקר "סוכן מדיח" ויוצר הראיות - במקום איסופם - ישימה גם לענייננו. לפיכך יכול היה השופט קמא להסתמך על הרציונל.   ג) בנוסף, מבקר ב"כ המערער את טענות השופט קמא כלפי התביעה על כך שהבחינה בין המערער ושותפו לעניין העבירות בהן הואשמו. אף בטענה זו לא מצאתי כל ממש. ביהמ"ש קמא הביע את דעתו על חלקו של כל אחד מהנאשמים, כפי שהדבר התבטא בראיות שהובאו בפניו, ואין בהערותיו כדי לשנות מהתוצאה של הרשעה בעבירות נשוא כתב האישום.   ד) בנוסף טוען ב"כ המערער, כי שגה השופט קמא בקביעתו, כי חוקר פרטי הפונה לעד צריך ליידע את הצד השני, וכך לא ייחשב הדבר ל'הטרדה', שכן תתקיים הנחה מקדמית בנוגע ל'טוהר כוונותיו'. תמימת-דעים אני עם הסניגור המלומד, כי יידוע הצד שכנגד, אינו אקט חקירתי נבון, בחלק נכבד של המקרים. בוודאי אין זו הדרך היחידה להוכיח טוהר-כוונותיו של חוקר. אלא שהדבר אינו נוגע לענייננו בו הוכחה מודעות לעניין עצם ההטרדה, ודי בכך כדי להוכיח את היסוד הנפשי הנדרש לעבירה. משנדחו כל טענות הסנגור, הרי שבדין נמצא המערער אשם בביצוע העבירות.   מבחן ללא הרשעה 9. לדעת הסניגור, טעה ביהמ"ש קמא כשלא קיבל את המלצת קצינת המבחן שלא להרשיע את המערער. לטענת הסניגור, המערער הינו מטובי החוקרים הפרטיים כיום בארץ. הוא שירת ביחידות עילית במשטרה ובצה"ל. כל עתידו ועתיד משפחתו תלוי על כף המאזניים. לדעתו, לא הייתה כל מגבלה נורמטיבית לביצוע הפעולה החקירתית שעשה. הכלל הוא, כי משנמצא אדם אשם, יש להרשיעו ולמצות עמו את הדין. אי הרשעה, מכוחו של סעיף 71א(ב) לחוק העונשין, זהו החריג. בבואנו לשקול האם יש להחיל את החריג ולא להרשיע נאשם שנמצא אשם, יש לבחון את מהות העבירה ומיהות מבצעיה. לעניין זה פסק ביהמ"ש העליון בע"פ 2669/00 מדינת ישראל נ' פלוני ו-3 אח', פ"ד נד(3) 685, עמ' 690-691 כך: "באשר לנאשמים בגירים, במאזן השיקולים האמור גובר בדרך כלל השיקול הציבורי ורק נסיבות מיוחדות, חריגות ויוצאות דופן ביותר תצדקנה סטייה מחובת מיצוי הדין בדרך הרשעת העבריין, וזאת, לרוב, כאשר עלול להיווצר יחס בלתי סביר בין הנזק הצפוי מהרשעה בדין לבין חומרתה של העבירה והנזק הצפוי לעבריין מההרשעה" (ההדגשה אינה במקור - נ'א').   בענייננו, מדובר בחוקר פרטי אשר לא ברר באמצעים על-מנת לספק את "הסחורה" שלשמה נשכר, גם במחיר שיבוש נפשה של המתלוננת. המערער, כפי שהעיד על עצמו, התייחס בשוויון נפש מוחלט להשפעת המעשים על נפשה של המתלוננת. הוא פעל בקשיות וערלות-לב מוחלטת למצוקותיה ובאטימות רגשית, ניצל את חולשותיה, להשגת המטרה.,בבחינת יקוב הדין את ההר. המערער העיד כי ידע על נסיבות חייה הקשות והמצוקה בה נמצאת וחרף זאת הקשיח ליבו. המערער לא הביע כל חרטה על מעשיו והשלכותיהם.   על תוצאות מעשיו של המערער העידה גילי שגיא, מרכזת המרכז לסיוע לנפגעות תקיפה מינית, בהודעה שהתקבלה בהסכמה: "...המצב הנפשי הרעוע שבו נמצאה הנערה, המשבר הנוכחי קשה שבעתיים מהמשבר בעקבות האונס..." (ת/7 עמ' 3 ש' 22). מדובר בעבירה חמורה שנעברה כלפי עדה בהליך שיפוטי. ביהמ"ש חייב לשדר מסר ברור חד וצלול, כי שלוות נפשם ומצוקותיהם של עדים שכל "חטאם" שהעידו בהליך שיפוטי - אינה הפקר וכל מי שמטרידם - ייענש. לא כל שכן מי שעושה שימוש במצוקותיהם לצרכיו שלו. במקרה שלפנינו מקבלים הדברים משנה תוקף, כאשר קשה לתאר ניצול ציני ואכזרי יותר משנקט בו המערער. הוא היוזם, הוא המתכנן, הוא שסיפק את האמצעים והוא שהתווה את דרך הפעולה הפסולה לשותפו. גם תסקיר שירות המבחן נמנע מהמלצה שלא להרשיע, והשאיר העניין לשיקול דעת ביהמ"ש. ב"כ המערער לא הצביע על כל נזק בלתי פרופורציונלי, שיגרם למערער כתוצאה מהרשעתו בדין. אין ספק כי כל הרשעה הינה בלתי נוחה למורשע. זה טיבה וזו מטרתה. בענייננו, גם לא הובאה כל ראיה, כי רשיונו כחוקר פרטי ישלל, כתוצאה מהרשעה. אולם, אפילו היתה מובאת ראיה כזו, לא היה בה כדי לשנות התוצאה. מדובר במעשי עבירה של שידול להטרדת עד וסיוע להטרדת עד, בסקלה החמורה של המעשים.   אשר על-כן, הנני ממליצה לחבריי לדחות את הערעור הן לגבי עצם ההרשעה והן לגבי הענישה.     נ' אחיטוב, שופטת     השופט ז' המר: 1. התלבטתי לא מעט באשר לערעור זה. אחד מגדרי ההתלבטות היה בשל נוסחו של סעיף 249 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק), לפיו האיסור הוא על הטרדה "בנוגע להודעה ... או בנוגע לעדות שמסר האדם"; ולא נאמר, "בשל" או "בגלל" הודעה או עדות שמסר האדם. נושא העדות כלל לא הועלה על-ידי שניידר בכל שיחותיו ומגעיו עם המתלוננת, והוא עלה בסופו של דבר, רק מיוזמתה של המתלוננת, שביקשה למצוא חן בעיניו של שניידר, המעריץ, כביכול, נשים היודעות לשקר.   2. ברם, הגעתי למסקנה שאין בכך כדי לשנות את התוצאה ולעזור למערער. ראשית יש לזכור, כי לסעיף 249 לחוק, האוסר הטרדת עד, יש ליתן פירוש מרחיב, ולא מצמצם; פירוש שיעמוד בקנה אחד עם תכליתו של האיסור ועם מטרתו, כדברי הנשיא מ' שמגר, בע"פ 526/90, 569, 654, 751, 830 בלזר ואח', פ"ד מה(4) 133:   "נקיטת לשון "הטרדה" בלבד, בסעיף 249 לחוק העונשין, באה ללמד, שכוונת המחוקק היתה להרחיב את תחולת העבירה, לעומת המצב המשפטי שנהג קודם לכן ...".           פרשנות מרחיבה ניתנה לסעיף זה, גם לפי המצב המשפטי הקודם (על-פי סעיף 121א לפקודת החוק הפלילי, 1936, שדרש כוונה מיוחדת):   "המרכאות שבהן שמתי את "ההטרדות" באות להדגיש שאין זאת אלא לשונו המנומסת והמרוסנת של המחוקק: ... ואם נקט המחוקק לשון "הטרדה" אין זאת כי אם כוונתו היתה להקיף ולתפוס את כל המעשים אף החמורים פחות, שיש בהם כדי לגרום אי נעימות או אי רצון" (דברי השופט ח' כהן בע"פ 247/71 יצחק בחג'אן ואח', פ"ד כו(1) 76, 81).   3. אם נאמר שההטרדה דנן לא נעשתה "בנוגע" לעדותה של המתלוננת, משום שנושא העדות כלל לא הועלה על-ידי שניידר - נמצא מסכלים את כוונת המחוקק, שהרי ניתן לתאר הרבה מקרים, בהם ההטרדה תהיה "סביבתית", ולא תתייחס ישירות להודעה או לעדות. ראה דברי הנשיא שמגר בפרשת בלזר הנזכרת לעיל: "צלצולי סרק בדלת או בטלפון, מעקבים גלויים או נסתרים, צעידה בעקבות אדם, עריכת משמרות ..." (שם, עמ' 175).   4. יצויין, שגם המלומד י' קדמי, בספרו "על הדין בפלילים", חלק שני, עמ' 885, סבור ש"בנוגע" משמעו - "בזיקה" לעדות או להודעה; זיקה שהתקיימה בעניין שלפנינו.   5. גם הטענה, המפולפלת לכאורה, לפיה המתלוננת כלל לא הוטרדה, ולא הרגישה מוטרדת, במהלך הקשרים בינה לבין שניידר, אלא נהנתה ושיתפה אתו פעולה מרצונה, מתוך שהתאהבה בו - אין בה להועיל למערער.   ראשית - כפי שעולה מן הראיות, המתלוננת "הוטרדה" מאוד מאוד, עם גילוי הפרשה, כשהבינה את המהות האמיתית של חיזוריו של שניידר - ונראה לי שאין חשיבות לכך שהרגישה או הבינה שהיא "מוטרדת", לאו דווקא בזמן המעשה הפיסי;   שנית - הלכה היא, ש"סעיף 249 לחוק העונשין מתייחס רק למבצע העבירה, היינו למטריד, ואין בין יסודותיו הוראה, ממנה עולה כתנאי להתקיימותה של העבירה, שמלאכת ההטרדה אכן צלחה בידי מבצעיה, וכי האדם שכלפיו כוון מעשה העבירה אכן חש סובייקטיבית מוטרד, מחשבותיו ותגובתו של האדם אשר כלפיו מופנים מעשי ההטרדה ... אינן מיסודות העבירה. העבירה מתייחסת, על פי יסודותיה, למעשהו ולמחשבתו של המטריד ולא למצבו הנפשי של המוטרד..." (פרשת בלזר, שם, עמ' 175, מפי הנשיא שמגר).   6. אוסיף עוד, כי על פי ההגדרה בסעיף 1 לחוק חוקרים פרטיים ושירותי שמירה, התשל"ב-1972, "חוקר פרטי" הוא "מי שעוסק בהשגת ידיעות על הזולת או באיסופן". השגת ידיעות ואיסופן - נאמר; ייצור ראיות - לא נאמר. גם איסוף ראיות, שהוא חלק מחובתו המקצועית של חוקר פרטי "אסור שתיעשה באמצעים פסולים" (ראה ע"פ 5026/97 ז'ק גלעם נ' מדינת י שראל, דינים-על' נ' 164).   7. סיכומו של דבר, אני מסכים לתוצאה אליה הגיעה עמיתתי, כב' השופטת אחיטוב.     ז' המר, שופט     השופטת ד' ברלינר, אב"ד: אני מסכימה לתוצאה אליה הגיעו שני חבריי, דהיינו כי יש לדחות את הערעור.   כיוון שטענת המערער היתה כי אין המדובר בהטרדה אלא בתחבולה מינורית סבירה ומותרת אני מוצאת לנכון להעיר את ההערה הבאה: סוגיית השימוש בתחבולה ואופייה של התחבולה עולה בדרך כלל כאשר מדובר בקבילות הודאות.   בתחום זה הבדילה הפסיקה בין תחבולות מותרות ותחבולות שיכולות להביא לפסילת הודאה.   בספרו על הראיות כותב השופט קדמי, כי יתכן מצב שבו "פסלותו של הצעד שננקט בחקירה נובעת מכך שהוא עומד בניגוד לאתיקה של החקירה או שיש בו משום פגיעה בזכותו של כל אדם לכבודו, לשמו הטוב וליחס אנושי" (ראה עמ' 28).   בע"פ 115/82 מועדי נ' מ"י, פד"י לח(1) 222, נאמר בנושא זה, כי "ניתן לקבוע שאסור לחוקר לעשות כל דבר האסור על פי דין ובנוסף לכך אסור עליו לפעול בדרכי חקירה שמקוממים את רגש המוסר ושיש לראותם כבלתי הוגנים, לא ניתן להגדיר מה ייחשב כבלתי נוגד חקירה ומנוגד למוסר אלא מההכרח לדון בענין זה לפי נסיבות כל ענין וענין".   לענייננו, נראה לי כי הדרך שנקט בה המערער, בהתחשב בכל הנסיבות שפורטו על ידי חברתי, כב' השופטת אחיטוב, יש בה משום חוסר הגינות ופגיעה בזכותה של המתלוננת לכבודה ולשמה הטוב.   לפיכך, אין מדובר בתחבולה מינורית סבירה וקבילה.   כאמור, אני מצרפת דעתי לדעתם של חבריי לענין דחיית הערעור.     ד' ברלינר, שופטתאב"ד     לפיכך ועל דעת כל חברי המותב, אנו דוחים את הערעור.   ניתן והודע היום, ז' באב תשס"ב, 16 ביולי 2002, במעמד הצדדים.   ד' ברלינר, שופטתאב"ד   ז' המר, שופט   נ' אחיטוב, שופטת   משפט פלילימחשבה פלילית / היסוד הנפשיעבירות מין