מהות התביעה ועיקרי העובדות .1זוהי תביעה לפיצוי בגין נזקים עקב הליכי תפיסת והוצאת מטלטלין במסגרת הליך כינוס נכסים. התובעת 1הינה חברה בע"מ (להלן: "החברה"), אשר באמצעותה התנהלה חנות למוצרי חשמל באור יהודה (להלן : "החנות"). התובעת 2הינה בעלת המניות והמנהלת של החברה. הנתבע 1- בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (להלן: "הבנק") ניהל תביעה כנגד חברת מחסני הכוכב (1995) בע"מ בת.א 88896/97, שמנהלה היה בעלה של התובעת .2במסגרת אותה תביעה הגיש הבנק ביום 29/10/97באמצעות הנתבע - 2עו"ד שילנסקי, בקשה למינויו של הנתבע 2ככונס נכסים על הנכסים אשר נמצאים בחנותה של החברה (המ' 142737/97). הנימוק לבקשה היה כי נכסי מחסני הכוכב בע"מ מוברחים ונמכרים ע"י החברה. על ייסוד התצהיר שהוגש מטעם הבנק ניתן במעמד צד אחד צו כמבוקש. ביום 02/11/97ביצע הנתבע 2הוצאת מטלטלין מחנות החברה. ביום 4/11/97הגישה החברה בקשה לביה"מ לביטול צו מינוי כונס הנכסים ולהחזרת המטלטלין אשר הוצאו מהחנות. ביום 26/11/97התקיים הדיון בבקשה לביטול מינוי כונס נכסים. בהחלטתה מיום 09/12/97ביטלה השופטת המלומדת את צו מינוי כונס הנכסים וקבעה כי יש להחזיר את המטלטלין. ביום 10/12/97הוחזרו המטלטלין לחנות החברה. טענות הצדדים .2התובעות טוענות כי לאחר הוצאת הסחורה מהחנות שותקה פעילותה של החברה. לטענתן, הנתבעים התעלמו מכך שהחברה אינה בעלת חוב של הבנק ולא היו בידיהם כל ראיות לתמיכה בבקשה למינוי כונס נכסים. בנסיבות היה עליהם לנקוט בסעד פחות דרסטי, כגון עיקול זמני ורישום המטלטלין, ולהמנע מהוצאתם. לטענת התובעות, אחריותו של הנתבע 2בכך שפעל בצורה בלתי סבירה בהסתמכו על תצהיר סתמי שאינו מהווה בסיס נאות לבקשת כינוס. כתוצאה מפעולת הנתבעים והעדר סחורה בחנות, נגרם לתובעות אובדן רווח. כמו כן, לטענת התובעת 2, נגרמה לה פגיעה במוניטין האישי שלה וכן עגמת נפש. .3לטענת הנתבעים, חנותה של החברה לא שותקה מפעילות שכן לא הוצאה מהחנות כל הסחורה, אלא רק חלקה. לטענתם, אין בהחלטת כב' השופטת שביטלה את צו כינוס הנכסים, כדי לשלול את העובדה כי היתה סכנה של הברחת נכסים, משמעות ההחלטה היא רק כי חסרו ראיות לכך. לעניין הנזק, טוענים הנתבעים כי התובעות לא הראו כל קשר סיבתי בין מעשי הנתבעים לבין הנזק הנטען וכי לא הוכח כל נזק. הנתבעים טוענים כי יש לדחות התביעה כנגד הנתבע 2על הסף, שכן הנתבע 2הינו עו"ד שמונה ככונס נכסים זמני מכוח צו ביהמ"ש וביצע פעולות שהוטלו עליו בהתאם לצו. כמו כן, כתב התביעה איננו מגלה כל עילה נגד הנתבע .2 דיון ומסקנות ממצאי בית המשפט .4בנימוקים להחלטה לביטול מינוי כונס הנכסים והחזרת המיטלטלין לתובעת, כתבה השופטת המלומדת; "משהוגש תצהיר ע"י בנק מצפה בימ"ש כי האמור בו ימשיך להיות נכון גם לאחר חקירה נגדית, ולא יתברר כאוסף של שמועות בלתי בדוקות. כפי שציינתי לעיל, הבקשה התבססה על שתי טענות- הברחת נכסים מהמשיבה 1למחזקה ומכירתם ב- % 50משווים. לטענות אלה לא היה כאמור כל בסיס לא בתצהיר המבקש ולא בחקירת הגב' מטלון. הכינוס גרם בודאי לנזק רב למחזיקה וזאת ללא הצדקה כלשהי במסגרת הבקשה הנוכחית". (ת.א. 88896/97, המ' 1427737/97, עמ' 8להחלטה מיום 08/12/97) מהחלטה זו עולה בבירור כי ההליך שנפתח נגד התובעות נסתיים בסופו של דבר בביטול הסעד הארעי. למעשה היה זה הליך נפל, כיוון שכל הנטען ע"י הנתבעים בבקשה במעמד צד אחד, נמצא כאוסף של שמועות, להבדיל מעובדות, ללא אחיזה במציאות. לאור ממצא זה אבדוק, האם קמה אחריות של הנתבעים כלפי התובעים בגין הליך זה בו נקטו. עולת הנגישה .5סעיף 60לפקודת הנזיקין ננוסח חדש] קובע אחריות בגין פתיחת הליך נפל וזה לשונו: "נגישה היא פתיחתו או המשכתו של הליך נפל - למעשה, ובזדון, ובלי סיבה סבירה ומסתברת - נגד אדם, בפלילים או בפשיטת רגל או בפירוק, וההליך חיבל באשראי שלו או בשמו הטוב או סיכן את חירותו, ונסתיים לטובתו, אם היה ההליך עשוי להסתיים כך; אך לא תוגש תובענה נגד אדם על נגישה רק משום שמסר ידיעות לרשות מוסמכת שפתחה בהליכים" מנוסח הסעיף משתמע כי תחולתו מוגבלת רק למקרים בהם נפתח הליך נפל נגד אדם בפלילים, או בפשיטת רגל, או בפירוק. במקרה דנן לא נפתח נגד התובעות אחד מן ההליכים המפורטים בסעיף .60בקשת כינוס הנכסים הוגשה במסגרת תביעה כספית שהתנהלה נגד בעלה של התובעת 2ולא כתביעה עצמאית. לכן אין תביעה זו נכנסת לגדר סעיף .60זאת ועוד, גם אילו אכן היו מתקיימים תנאי הסף של עוולת ה"נגישה", האחריות של המזיק מתגבשת רק אם המזיק נהג "בזדון ובלי סיבה סבירה ומסתברת". דרישת "הזדון" היא דרישה חמורה ומשמעותה העדר קיום סיבה סבירה, או קיום מניע בלתי נאות לפעולה, החורג מרצון למצות את האינטרס של אכיפת החוק. (ראה: ת"א (נצרת) 360/93 - חדד שלמה נ' עו"ד וינברג סמדר ו- 3אח', לא פורסם). לא הוכח בפניי כי בנסיבות העניין פעלו הנתבעים מתוך מניע בלתי נאות כלפי הנתבעות. חשש כן להברחת נכסים, הוא מטבעו מניע נאות. .6יחד עם זאת, עוולת הנגישה איננה המקור האחד והיחיד, אשר במסגרתו ניתן להטיל אחריות בנזיקין בגין פתיחת הליך ללא כל הצדקה. בית המשפט העליון בע"א 243/83 עירית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט (1), 113(להלן: "פס"ד גורדון קבע כי: "לעתים יש בו באירוע עובדתי מסוים כדי לקיים את יסודותיה של עוולה אחת ורק חלק מיסודותיה של עוולה אחרת. אין בכך ולא כלום. העוולות השונות אינן כוללות סביבן חגורות של הסדרים שליליים, ולפיהן נשללת תחולתן של עוולות אחרות (פארטיקולאריות או מסגרת)... אפילו לא מתקיים יסוד זה או אחר של עוולת הנגישה, עדיין יש מקום לבחון, אם אין מקום לגבש אחריות בנזיקין על פי עוולות אחרות, כגון איסור לשון הרע או רשלנות." (עמ' 126,124). אבדוק איפא האם בנסיבות העניין מתקיימים היסודות של עוולת הרשלנות. עוולת הרשלנות .7עפ"י ס' 35ו- 36לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) היסוד הראשון להקמת אחריות על פי עוולת הרשלנות הוא, שהמזיק חב חובת זהירות לניזוק (ראה, פס"ד גורדון, שם, עמ' 128). חובת הזהירות מורכבת כידוע מחובה מושגית ומחובה קונקרטית. חובות אלה נקבעות עפ"י מבחן הצפיות (ראה: ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח’, פ"ד לז (1) 113). החובה המושגית .8בית המשפט בפסק דינו ב- ע"א 2061/90 מרצלי נ' מ"י, מ"ז (1) 802חזר על ההלכות הקודמות וקבע כי: "מושג המפתח בקביעתה של "חובה מושגית" נמצא בתיבה "ראוי", והשאלה הנשאלת היא: האם ראוי להטיל חובה על סוגי פלונים כלפי סוגי אלמונים בסוגי נסיבות אלו ואחרות? אלה הם "יחסי הרעות"..." (עמ' 809). כאמור, חובת הזהירות המושגית נקבעת עפ"י מבחן הצפיות. כעקרון, במסגרת עוולת הרשלנות לא דורשים מאדם לצפות (במישור הנורמטיבי) את שאינו ניתן לצפיה (במישור הפיסי), אם כי דורשים ממנו לצפות את שניתן לצפיה (פס"ד גורדון, עמ' 129). כמו כן, ציין בית המשפט בפס"ד גורדון כי הכלל הוא שבמקום שהניק צפוי (כעניין פיסי) חובה לצפותו (כעניין נורמטיבי), אלא אם כן קיימים שיקולים מיוחדים, המצדיקים צמצום החובה או שלילתה. ככלל, זכותו של צד לפנות למערכת השיפוטית היא אחת מאושיות היסוד במדינה דמוקרטית ואין צורך להרחיב ולפרט. ד"ר ש. לוין בספרו "תורת הפרוצדורה האזרחית", הוצאת חברה ישראלית להכשרה מקצועית בע"מ תשנ"ט כותב כי: "הענקת מעמד חוקתי לזכות הגישה למערכת השיפוטית מקנה לזכות זו ממדים חדשים ופותחת לפניה אופקים חדשים של התפתחות בכיוון של הרחבת היקפה. היקף ראוי של ה"כוח" לתבוע נותן את הביטוי הטוב ביותר לזכויות האזרח ומאפשר לו גישה ראויה ומלאה אל המערכת השיפוטית, כדי לאפשר לו לממש את מכלול זכויותיו בכל תחום ותחום ללא יוצא מן הכלל". (שם, עמ' 23). יחד עם זאת, יש למנוע ניצול לרעה של הזכות באופן שבעלי הדין לא יגישו תביעות סרק הגורמות להליכים מיותרים ולהטרדת בעלי הדין היריבים. (ראה : ויסמן, "שימוש לרעה בזכות", משפטים כ"ז, תשנ"ו, 71, 82; ש. לוין, שם, עמ' 50). לעיניננו עצם הפנייה לערכאה משפטית ונקיטת פעולות נגד מי שעלול להפגע ולהנזק מהן, יוצרת זיקה וקירבה בין אותם צדדים. עובדה וו - היא המחייבת אותם בחובת זהירות של אחד כלפי רכושו של משנהו. אלה הם יחסי הרעות הקיימים בין הצדדים. מכאן יש להסיק כי על הבנק חלה במקרה הנדון חובת זהירות מושגית כלפי התובעות, שהיו צד אשר עלול היה להינזק מההליך המשפטי שננקט. החובה הקונקרטית .9השאלה כעת היא האם בנסיבות של המקרה דנן חב הבנק חובת זהירות קונקרטית כלפי התובעות! בנק המבצע הליכים נגד צד שלישי, שאינו לקוחו, מתוך הנחה שהוברח אליו רכוש של לקוח הבנק, יכול וצריך לצפות כי במידה ויתברר כי הרכוש אינו של לקוח הבנק, יגרמו לצד השלישי שרכושו נתפס, נזקים של ממש וכן פגיעה מהותית בזכות הקניין שלו. בהגשת הבקשה למינוי כונס נכסים והוצאת מיטלטלין, על הבנק לנהוג במשנה זהירות ולשקול דרכי פעולה חילופיות, שכן מדובר בסעד קיצוני ביותר הפוגע מיידית בעסק ומגביל את חופש הפעולה והעיסוק של בעליו (והשווה : ד"ר י. זוסמן, "סדר הדין האזרחי", מהדורה שביעית, בעריכת ד"ר ש. לוין, אמינון בע"מ , 1995עמ' 625; רע"א 7/89 רותם חברה לביטוח בע"מ נ' חברת נשר סוכנות לביטוח בע"מ, פ"ד מב (4) 683, 690). תקנות סד"א וסעדים זמניים .10יש לציין כי תקנות סדר הדין האזרחי העוסקות בסעדים זמניים וארעיים לפני מתן פס"ד מבחינות בין סוגים של סעדים ובין רמות החומרה שיש בסעדים. אומר על כך א. גורן בספרו, "סוגיות בסדר דין האזרחי", מהדורה חמישית, הוצאת סיגא בע"מ, תשנ"ט: "קיימים יחסי גומלין בין הסעד שעניינו מינוי כונס נכסים זמני לבין הסעדים הזמניים האחרים... יש לזכור כי מינויו של כונס נכסים זמני נועד לשמש סעד עודף. על כן, אין להשתמש בו כל אימת שהסעדים הזמניים הרגילים, עמו עיקול זמני או צו מניעה זמני, יעילים דיים. הסעד של מינוי כונס נכסים הוא סעד שיורי, כלומר, הוא מופעל, בדרך כלל, כאשר סעד אחר (כמו עיקול זמני), אינו יעיל בנסיבות המקרה". (שם, עמ' 468-467) כך במדרג חומרת הסעדים נמצא קודם סעד של עיקול זמני (תקנה 360לסד"א), כאשר בשלב הראשוני העיקול מבוצע ע"י רישום בלבד. מקום שניתן להשיג את המטרה ע"י הטלת עיקול ברישום עד שיתבררו הזכויות ועד שניתן יהיה לקבל פס"ד הצהרתי ביחס לזכויות, יש לנקוט בסעד זה ולא ללכת להליך חמור כגון הוצאת נכסים מרשות המחזיק שהוא צד שלישי. יצוין שבהליכי עיקול רגילים, כאשר מוטל עיקול אצל צד ג' יש לקבל אישור מצד ג' כי הוא אכן מחזיק במעוקלים (תקנה 367לסד"א). בהעדר אישור, על המעקל לנקוט בצעד נוסף והוא הגשת בקשה לאישור עיקול. בכך הביע המחוקק את דעתו כי במקרים של ספק, או מחלוקת, יש לקיים הליך בפני ביהמ"ש. במקרה של כינוס נכסים הליך כזה של אישור, לא מתקיים, בשל אופיו של כינוס הנכסים. לכן על המבקש סעד זה להקפיד הקפדת יתר על בירור העובדות מראש, כדי שהתשתית העובדתית המהווה בסיס למתן הצו הזמני תהיה איתנה ולא תקרוס מיד בדיון בבקשה לביטול ההליך. העובדה שמתדיינים מסוימים וביניהם בנקים נוטים לעשות בסעד של מינוי כונס נכסים שימוש מוגבר, אינה הופכת אותו לשגרתי. מקום שניתן להשיג את המטרה באמצעים חמורים פחות יש לנקוט בהם. כך נפסק ע"י כב' הנשיא שמגר בע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל, פ"ד מט (2), 102, (להלן: "פס"ד רוט"): "...ההלכה הנוהגת למינוי כונס נכסים זמני, והיא, כי מפאת היותו של החוב בהליכי בירור בבית המשפט, יש להיזהר מאד בעת מינוי כונס על נכסי חייב בהליכי ביניים, ועל כן רצוי לנקוט תחילה סעדים זמניים חמורים פחות, על מנת לשמר את נכסי החייב עד למועד הכרעת הדין" (עמ' 110111). לצורך השוואה ניתן גם להתייחס לצו "אנטון פילר" שנקלט אצלנו מהמשפט האנגלי (ת.א. (ת"א) 798/91 רותם חברה לביטוח בע"מ נ' ראודור (לא פורסם)). צו זה מאפשר כניסה לחצרי הנתבע, מיד עם הגשת התביעה ובמעמד צד אחד, לצורך תפיסת מסמכים מהותיים החשובים לביסוס התביעה, כאשר הם נמצאים בסכנת השמדה, או למטרות נוספות כגון, תפישת חפצים המפרים זכויות מתחום הקניין הרוחני או נכסים שנרכשו ברווחים שנעשו ממכירת חפצים אלה. סעד זה נחשב דרסטי ודרמטי ובתי המשפט נזהרו לתתו אף כנגד הנתבע, לא כל שכן נגד צד ג' שאינו צד ישיר להליך המשפטי.( ראה: תמ"ש (ת"א) 53360/98 לזניק נ' לזניק (לא פורסם); המ' (נצרת) 1253/98 מעיינות עדן בע"מ נ' מוסרי ניסים (לא פורסם), ת.א. (חיפה) 571/96 דפנה לוין נ' רפאל (לא פורסם); ה"פ (ת"א) 2147/96 מוקד ספקיוריטי נ' חברת הכשרת הישוב ואח' (לא פורסם); ה"פ (ת"א) 1768/91 אביב השטרייכמן נ' רוברטס ושיבולת (לא פורסם)). יצוין כי למרות אופיו של הסעד, הרי שהכניסה בפועל לחצריו של הנתבע בניגוד לרצונו - לא תתאפשר (ראה: עדי עזר, "צווי "מריבה" ו"אנטון פילר"", הפרקליט מ"א, עמ' 93, 100). ניתן לומר כי הסעד של מינוי כונס נכסים במקרה שלנו עולה בחומרתו על צו "אנטון פילר" שכן מדובר בהוצאת מיטלטלין מחנות של צד ג', שאיננו צד ישיר למחלוקת ואין לו אפשרות מידית למנוע הוצאת המיטלטלין. מקל וחומר, אם יש להיזהר בצו "אנטון פילר", הרי שרמת הזהירות הנדרשת במקרה של כינוס נכסי צד ג' להוצאתם מרשותו היא גבוהה פי כמה וכמה. הבנק צריך להיות ער לכך כי בעת הגשת הבקשה לביהמ"ש, טרם התבררו זכויות בעלי הדין לאשורן. בשלב זה ביהמ"ש נותן את הסעד המבוקש רק על סמך הנאמר בתצהיר הבנק ובלא שנפרסה בפניו מסכת ראייתית מלאה. הנזק שיכול להיגרם לתובעות היה איפא ברור וצפוי בנסיבות העניין והבנק היה צריך להתחשב בו. הבנק לא השכיל להצביע על נימוקים לשלילת חובת הזהירות הקונקרטית שלו כלפי התובעות לאור צפיות הנזק. משלא עשה כן, אין מנוס מהקביעה כי אכן חלה על הבנק חובת הזהירות הקונקרטית. חוקי היסוד .11לאחר חקיקת חוקי היסוד, מערכות היחסים בין הצדדים כפופות לחוקים אלה ופיתוח ההלכה המשפטית נעשה בהשראתם. הבנק צריך היה לדעת כי הבקשה שהוגשה על ידו עלולה לפגוע הן בקניינן של התובעות והן בחופש העיסוק שלהן. שני ערכים אלה קיבלו מעמד של ערכים חוקתיים מוגנים והפגיעה בהם צריכה לעמוד במבחן המידתיות שנקבע בסעיף 8לחוק היסוד : כבוד האדם וחירותו ובסעיף 4לחוק היסוד : חופש העיסוק (ראה גם: ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מ"ט (4) 221, 413). כפועל יוצא מעקרון המידתיות, על הבנק היה לבחור בסעד שהוא פחות פוגע בזכויות החוקתיות של התובעות. אמנם נכון הוא שכנגד זכות הקניין של התובעות קיימת גם זכות הקניין של הבנק. האינטרס של הבנק הוא שלא תפגענה זכויותיו הקנייניות בתקופת הביניים עד מתן פסק הדין, במידה ויסתבר בדיעבד כי תביעתו של הבנק היתה מוצדקת. אולם הסעד של מינוי כונס נכסים הוא הליך חמור במיוחד. בפס"ד רוט הנ"ל נאמר ע"י כב' הנשיא שמגר כי: "נהוג לאפיין את מינוי כונס נכסים כהליך "חמור" או "מרחיק לכת" (ראה למשל ד"ר ד' אבן - להב, "כינוס נכסים לשם גבית חוב מס" המשפט א (תשנ"ג) 269). הסיבה לכך היא, כי במהותו מבצע כונס הנכסים פעולות של השתלטות וניהול נכסים לשם מימוש חוב. בכך יש למעשה משום הפקעת השליטה בקניינו של אדם, וברי כי פעולה מעין זו לא תיעשה כדבר שבשיגרה וללא צורך מיוחד. הצורך המיוחד העומד בבסיסו של ההליך מחייב איזון נורמטיבי בין זיקתו הבסיסית של חייב לקניינו וזכותו להליך ראוי, לבין כבודו וזכותו הקניינית של נושה המנסה בלא הצלחה לגבות חוב פסוק" (שם, עמ' 109). בשלב בו ביקש הבנק את מינוי כונס הנכסים, זכותו של הבנק היתה לכאורה חלשה יותר מזכותן של התובעות היות ועדיין לא הוכחה על ידי ראיות מלאות והבנק נמצא במצב של "המוציא מחברו" (והשווה: ווסמן, שם, עמ' 629; ש' לוין, שם, עמ' 162-161; גורן, שם, עמ' 470)). מהאמור נובע כי הבנק צריך היה לנקוט בזהירות רבה ולבחור בסעד שיש בו פגיעה קיצונית פחות בזכויות התובעות. משנה תוקף יש למסקנה זו בשל היות התובעות צידי ג' ולא צדדים ישירים בהליך המקורי שהוגש ע"י הבנק. התרשלות .12אשר על כן, עלינו לעבור לשלב הבא ולבדוק האם הנתבעים התרשלו בנסיבות העניין. המבחן של ההתרשלות הוא המבחן של הסטייה מרמת ההתנהגות של האדם הסביר, כאשר בית המשפט קובע רמת התנהגות זו (פס"ד גורדון, שם, עמ' 137). הבנק פנה לבית המשפט באמצעות הנתבע 2במטרה ברורה להוציא נגד התובעות צו מינוי כונס נכסים והוצאת מיטלטלין מרשותן. הבקשה הוגשה בהסתמך על תצהיר מטעם הבנק ובו שתי טענות עיקריות: הברחת סחורות ומכירתן במחירי חיסול. בית המשפט הנכבד לאחר שדן בבקשה ובחן את הראיות כתב בהחלטתו: "במהלך החקירה של המצהיר מטעם הבנק המבקש התברר למעשה כי לא היה לאמור בתצהיר, אשר על פיו כאמור שוכנעתי ליתן צו כינוס נכסים ארעי, על מה שיסמוך. מר זליאת (המצהיר מטעם הבנק-הערה שלי י.ש.) אמר בחקירתו כי איננו מבין במוצרי חשמל יותר מאשר אדם רגיל, וכי אין הוא בקי במחיריהם של המוצרים אשר נתפסו במהלך צו הכינוס. מר זליאט גם לא ידע לענות אילו מוצרים מהסוג הנמצאים ברשימת הנכסים שנאספו במהלך הכינוס נמכרו ב- % 50ע"י המחזיקה (התובעת בעניינו- הערה שלי - י.ש.). המצהיר לא ידע לומר זאת לא באופן כללי ולא באופן ספציפי לגבי סוג מסוים של מוצרים. המצהיר גם לא ידע לומר איזה סחורה הוברחה מהמשיבה 1- שהיא החייבת לבנק - לחברה המחזיקה. משהתבקש המצהיר לומר מה המקור לדברים שנאמרו בתצהיר, התברר כי לקוחה ששמה חסוי נכנסה לסניף, וסיפרה לו ולפקידים נוספים כי המשיב 2(בעל התובעת 1- הערה שלי - י.ש.) פתח חנות למוצרי חשמל. אותה לקוחה, שיהא מתחרה של המחזיקה ושל המשיבה 1, טענה כי המוצרים נמכרים ב- % 50משווים". (ת.א. 88896/97, המ' 1427737/97, עמ' 7- 6להחלטה מיום 08/12/97) מדברים אלה עולה בבירור כי המצהיר מטעם הבנק הגיש תצהיר באופן סתמי, בלא שהיה לו על מה להתבסס וללא כל בדיקה של העובדות. בחקירת המצהיר הסתבר כי בתצהיר נטענו עובדות שלא מידיעה אישית, אלא פרי שמועות. דרך פעולה זו של הבנק איננה נאותה. הנורמה הרצויה היא כי בעל דין המגיש לבית המשפט בקשה לסעד כה חמור כמו צו מינוי כונס נכסים והוצאת מיטלטלין, יתכבד ויבדוק את השמועות והעובדות עליהן מתבססת פנייתו לביהמ"ש. אין די בהצהרה סתמית "שמעתי". ככל האפשר יש אף לנסות לבדוק ולאמת את השמועות. במקרה דנן לא היה קושי לערוך בירור כזה. צריך היה לבדוק מחירים בשוק וכן להכנס לחנות החברה ולשאול מה המחיר המבוקש אצלה עבור המוצרים. בהגשת התצהיר, הבנק יצר מצג מטעה כלפי בית המשפט כי יש בסיס ראייתי מוצק ואמיתי לטענותיו. על הבנק כבנק סביר היה לצפות שהצו שנתבקש, יגרום נזק לתובעות ובמיוחד לאור העובדה כי המטלטלין משמשים למכירה בעסק שכל טיבו וטבעו מכירה קימעונאית. עסק כזה מבוסס על לקוחות הנכנסים לחנות המציגה סחורה למכירה לציבור הרחב. לכן המצאה של סחורה הוא חיוני. אחריותו של הבנק היא כפולה ומכופלת בהתחשב בכך שהפניה לערכאה השיפוטית היתה במעמד צד אחד, נגד החברה שלא היתה צד למחלוקת בתיק העיקרי ובלא כל אפשרות מצידה להתגונן בשלב זה, כאשר עדיין לא נפרסה בפני בית המשפט המסכת העובדתית כולה. על הבנק היה קודם לבחון ולאמת את השמועות שהגיעו אליו. רק לאחר מכן לשקול האם להגיש בקשה למינוי כונס נכסים, או להסתפק בבקשה לסעד פחות פוגע, כגון עיקול ברישום או הגשת בקשה לפס"ד הצהרתי. במקרה דנן קביעת ביה"מ בהליך לביטול מינוי כונס נכסים והחזרת המיטלטלין היא חד משמעית ונוקבת. ברור איפוא שהבנק התרשל ולא בדק מעיקרה כראוי את העובדות עליהן התבסס בעתירתו לביה"מ. למען הסר ספק, יודגש כי לא עסקינן בפרשנות בלתי נכונה של הראיות מצד הבנק, אלא בהעדרן המוחלט של ראיות ממשיות. שמועות ורכילויות אינן ראיות קבילות. הבנק נהג בקלות דעת מובהקת בכך שלא בירר את העובדות וכתוצאה מכך נקלע להגשת הליך סרק. לאור האמור, אני מוצאת כי הבנק במעשיו ומחדליו המתוארים לעיל התרשל בכך שהגיש בקשה לסעד זמני מהסוג החמור ביותר, על יסוד תצהיר בלתי בדוק ובלא כל ראיה עובדתית, שתומכת בו, במקום להזקק לסעד קיצוני פחות. אחריות עוה"ד חובת הזהירות המושגית .13בנפרד יש לדון בחובת הזהירות החלה על הנתבע 2שהוא עורך הדין של הנתבע .1כאן מתעוררת השאלה מהי חובתם של עוה"ד כלפי מי שאינם לקוחותיהם. ההלכה היא כי חובותיו של עורך הדין אינן כלפי מרשהו בלבד, אלא הוא חב חובות מסוימות גם כלפי יריבו וגם כלפי הציבור כולו (ע"א 37/86, 58לוי נ' שרמן, פ"ד מד (4)446, 469(להלן: "פס"ד שרמן"; ע"א 1170/91 בכור נ' יחיאל, פ"ד מ"ח (3) 214)). כב' השופט ד. לוין ציין בפס"ד שרמן כי מקורה של חבות עורך הדין לנזקיו של מי שאינו לקוחו בשל הנזק שהסב לו היא בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] שכן הנזק הוא בדרך כלל פועל יוצא של עוולה שעוול עורך הדין כלפי אדם אחר (שם, עמ' 470, 471; וראה גם: ע"א 751/89 מוסהפור ואח' נ' שוחט ואח’, פ"ד מו (4) 529, 535). חובת הזהירות הקונקרטית .14הנתבעים העלו טענה כי יש לדחות את התביעה כנגד הנתבע 2שכן האחרון מונה מכוח צו בית המשפט וככזה הינו בגדר .officer of the couftאכן נכון כי עורך הדין הוא "קצין" או "פקיד" בית המשפט וככזה עליו לעזור לבית המשפט לעשות משפט. אולם, אם במקום לעזור מסתבר שהכשיל, או ניסה להכשיל, את בית המשפט אין כל מנוס מלחייבו באופן אישי בגין נזקו של הצד השני. לעניין זה יפים הדברים של פרופ' גנוסר במאמרו "מטרד ליריב- נגישה, קינטור וטרדנות בהליכי משפט", משפטים ב' עמ' 221, 566: "על כל פנים ברור כי עורך הדין אינו בא- כוחו של השולח בלבד, אלא גם איש מקצוע, בקי בדין ובסדרי הדין, אשר השולח, שאינו מתמצא בהם, מעביר לידו את ניהול המשפט וסומך על כושרו למלא את השליחות כיאות ובכל הזהירות הדרושה. כשם שאסור לעורך- הדין להגן על זכויות השולח עד כדי ביצוע עבירה פלילית או מתן יד לביצועה, כן עליו להימנע מהתנהגות שיש עמה פגם מוסרי ואף מיטרד ליריב העלול להיות, בסופו של דבר, לרועץ לשולח. אין זה מחובתו של עורך הדין להשמע להוראות השולח ללא אבחנה, כי אם עליו לבדוק יפה כל צעד שהוא נוקט מבחינת כבוד המקצוע וחובתו לבית המשפט, ובעת הצורך עליו להזהיר את השולח ואף להפסיק את הטיפול בענינו" העובדה שעו"ד נתפס כ"פקיד בית המשפט", אין בה כדי להקנות לו חסיון כאילו הינו חלק מבית המשפט, או כמי שמבצע פעולת שיפוט (ראה : נרקיס וגפני, כינוס נכסים הלכה למעשה, 1994, עמ' 215). כמו כן, בפס"ד שרמן הנ"ל נקבע כי לא קיימים כללים נוקשים למידתה של חובת הזהירות שחב עורך הדין כלפי מי שאינו לקוחו ומידתה של אותה חבות תלויה בנסיבות העובדתיות של כל מקרה ומקרה (שם, עמ' 471). במקרה זה הנזק לצד השלישי מהגשת הבקשה למינוי כונס הנכסים היה צפוי. על עוה"ד היה לצפות כי במידה ויתרשל ייגרם נזק לתובעות. לפיכך, אין מנוס מהקביעה כי קיימת חובת זהירות קונקרטית של עוה"ד כלפי הצד השלישי. התרשלות .15בנסיבות המקרה דנן התנהגות עוה"ד תבחן תוך אבחנה בין שני תקופות: א. לפני מינויו ככונס נכסים. ב. אחרי מינויו ככונס נכסים. בתקופה הראשונה - עוה"ד פעל במסגרת חובותיו כלפי הלקוח, שכן טרם מונה לכונס נכסים. העובדות ששימשו בסיס לפעולותיו נמסרו לו ע"י הלקוח. התצהיר שהוכן הוא תצהירו של הלקוח ועוה"ד אינו אחראי אישית בגין הצהרות הלקוח שהוזהר כדין. בשלב זה עוה"ד פעל במסגרת תפקידו כמייצג הלקוח. לא הוכחה בפניי כל מעורבות חורגת של עוה"ד בנסיבות, הסוטה מסטנדרטים מקובלים של יחסי עו"ד לקוח. בתקופה השניה - לאחר שניתן צו מינוי כונס הנכסים, פעל עוה"ד כקצין בית המשפט, מכח התפקיד שהוטל עליו. הוא פעל בהתאם להוראות ביה"מ שניתנו בצו ולא חרג ממסגרת זו. הנסיבות בהן ניתן לחייב כונס באופן אישי באות לידי ביטוי גם בתקנה 391לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד- 1984לפיה כונס נכסים: "(4) יהא אחראי לכל הפסד שגרם לרכוש מתוך זדון או רשלנות". כפי שצוין, עוה"ד פעל בהתאם לצו בית המשפט, ללא כל חריגה או סטיה מהוראותיו. לכן לא התרשל. טענת זדון כלל לא הועלתה. על כן, אני קובעת כי בנסיבות העניין לא מתקיים יסוד ההתרשלות של עוה"ד כלפי התובעות. הנזק .16מכאן נעבור לבדיקה האם כתוצאה מהתרשלות הבנק נגרם לתובעות נזק. התובעות טענו לשלושה ראשי נזק שנגרמו להן עקב פעולת הנתבעים: (1) אובדן רווחים לטענת התובעות נגרם להן אובדן רווח בחודש נובמבר ובחלק מחודש דצמבר כתוצאה מהוצאת המיטלטלין. הטענה מתבססת על כך כי התובעת הוקמה בחודש ספטמבר 97ובחודש זה קיבלה הזמנות סחורה בסכום הכולל של - 520, 44ש"ח. בחודש שלאחר מכןאוקטובר 97- קיבלה הזמנות סחורה בסכום של 140, 63ש"ח. לדעת התובעות, נתונים אלה מצביעים על גידול בהיקף המכירות בשיעור % 41לכל חודש ולכן בחודש נובמבר 97היה צפי להיקף מכירות בשיעור 000, 89ש"ח. לטענתן עקב הוצאת המיטלטלין ירד היקף המכירות בחודש נובמבר לסכום של 880, 18ש"ח. התובעות טוענות, כי הרווח של החברה הינו בשיעור % 18מהיקף המכירות ולכן ההפסד הישיר שלה לחודש נובמבר הוא בסך 000, 12ש"ח. כמו כן, לטענתן, היקף המכירות הצפוי לחודש דצמבר 97היה סך 000, 125ש"ח ולפי חישוב של 22ימי עבודה נגרם להן אובדן במכירות של 000, 57ש"ח. לכן נגרם להן הפסד הכנסה בסך 000, 10ש"ח. להוכחת טענתן, הן הגישו התובעות העתקי הזמנות סחורה (ת/ 12א' -ת/ 12יב'; ת/ 13א' - ת/ 13טז') והתובעת 2השיבה בחקירתה הנגדית כי: "אין הבדל בין העתקי הזמנות לבין מכירות שבוצעו בפועל ולהיקף המכירות. לא היו ביטולים של סחורות באותה תקופה" (עמ' 2לפרוט' מיום 05/12/99). לעומת זאת בהמשך חקירתה של התובעת 2הסתבר כי בניגוד להצהרתה הקודמת היו בפועל ביטולי ההזמנות: "אני מאשרת שההזמנה שאורלי עבודי ביטלה את ההזמנה אצל הכונס... בדרך כלל ההזמנות הן ע"פ סדר רץ. אם חסרים העתקי הזמנות יתכן שזה ביטולים או הזמנות של דברים שלא סופקו" (עמ' 2לפרוט' מיום 05/12/99). מעדות זו של התובעת 2עצמה ברור כי העתקי הזמנת הסחורה אינם יכולים להוות מקור מהימן בלעדי לקביעת היקף מכירות הסחורה ואובדן רווחי התובעות. כדי להוכיח את המצב העובדתי, התובעות יכלו להציג בפני בית המשפט דו"חות שנתיים מבוקרים לתקופות הרלוונטיות, אך הן לא עשו כן למרות שדו"חות אלה יכלו להיות אסמכתאות טובות להוכחת הטענה זו וכך השיבה התובעת: "אני הגשתי דו"ח מבוקר לשנים 98- .97לא נתבקשתי לצרף אותו כאן" (עמ' 2לפרוט' מיום 05/12/99). על התובעות היה להציג ראיות המצביעות על המכירות אשר בוצעו בפועל. במקרה דנן ניתן היה לצרף פנקסי מע"מ, חשבוניות שהוצאו ללקוחות, תעודות משלוח ולא רק טפסי ההזמנות שאינן מהוות ראיה שהסחורה אכן נמכרה וסופקה בפועל ללקוח. התובעות גם לא הציגו מסמכים מהם ניתן ללמוד באייה מחיר נרכשה הסחורה. כך שניתן יהיה לבדוק ולחשב את אחוז הרווח תוך השואת חשבוניות רכישה לחשבוניות מכירה של הסחורה. בצורה זאת של הצגת הראיות, או ליתר דיוק, אי הצגת הראיות, אני רואה ניסיון מצד התובעות להתחמק מחשיפת העובדות לאשורן. מקום שהתובעות יכלו להציג ראיות על נקלה באשר המסמכים אמורים להיות ברשותן ונמנעו מכך, ההימנעות פועלת לרעתן (ראה: קדמי, "על הראיות- הדין בראי הפסיקה", מהדורה משולבת ומעודכנת, תשנ"ט1999, כרך 3, עמ' 1391). לאור האמור לעיל, מסקנתי היא כי התובעות נכשלו בהוכחת טענתן, כי נגרס להן אובדן רווחים ובאיזה שיעור. (2) פגיעה במוניטין התובעת היא חברה שהוקמה כחודשיים לפני שהוגשה הבקשה נשוא התביעה. אולם, התובעת 2מסבירה כי החנות נפתחה על יסוד המוניטין האישי שלה, ולא של החברה שבבעלותה: "המוניטין הוא שלי, לא קשור להקמת החברה. לפני כן ניהלתי חברה קודמת משנת 82באותו תחום. המוניטין שלי אישי, אנשים באים אלי ולא לשלט של החברה. חברה צריך בשביל הרשויות. בתביעה הנוכחית אני מאשרת שאין מוניטין לתובעת 1, המוניטין שלי." (עמ' 1לפרוט' מיום 05/12/99). בנסיבות אלה, השאלה היא מה המוניטין שהביאה התובעת מס' .2היא עצמה ציינה בתצהירה כי מאז שנת 94לא ניהלה כל עסק, אלה התמסרה לטיפול בבנה. מכאן שלא עבדה בענף במשך שלוש שנים. די בתקופה כה ארוכה כדי לאבד כליל כל מוניטין קודם ואם לא די בשלוש שנים כדי לאבדו, חודש אחד ודאי לא יגרום לכך. על כן דעתי היא כי עיסקה של התובעת היה חדש ובשלבי בניה וטרם הצליחה לצבור מוניטין. טעם נוסף מדוע לא נגרמה פגיעה במוניטין של התובעת 2מצאתי בעובדה כי התובעת השכילה למצא פתרון זמני נבון והסבירה ללקוחותיה כי היא עושה שיפוצים: "במהלך נובמבר שיפצתי את החנות, צבע ומדפים שאחים שלי עשו. כדי להראות למה הוציאו את הדברים לא היה לי נעים והייתי צריכה תשובה למה המדפים ריקים אז אמרתי שאני משפצת" (עמ' 2לפרוט' מיום 05/12/99). לאור האמור לעיל, גם אילו היה לתובעת 2מוניטין, הרי שלא נפגע, הודות לפתרון היצירתי שמצאה בנסיבות. (3) עוגמת נפש התובעת 2טוענת כי עקב השתלשלות העניינים נגרמה לה עוגמת נפש. אכן הנסיבות מצביעות על עגמת נפש משמעותית שנגרמה לתובעת, היא ציפתה לבסס את עיסקה ולקדמו. תחת זאת נאלצה להתמודד עם מצב בו נשארה עם חנות מרוקנת מסחורה ללא כל הכנה מוקדמת למצב זה. היא נאלצה להתרוצץ ולנקוט בהליכים משפטיים, למצא הסברים עבור לקוחות, להכנס לשיפוץ שלא תיכננה ולא נזקקה לו בהכרח. ברור איפא כי שיגרתה שובשה לחלוטין. אני מוצאת לנכון לפסוק לתובעת 2בגין עוגמת הנפש שנגרמה לה סך 000, 13ש"ח. .17אשר על כן נפסק כדלקמן: א. הנתבע מס' 1, ישלם לתובעת מס' 2סך 000, 13ש"ח. ב. התביעה כנגד הנתבע 2נדחית. ג. הנתבע מס' 1ישא בהוצאות המשפט של התובעות וכן בשכ"ט עו"ד בשיעור 000, 4ש"ח בצירוף מע"מ כחוק. ניתן היום 12/07/2000עיקול