פיצוי פיטורין לבעל שליטה 1. ביום 9.10.1997, הגיש התובע תביעה לתשלום דמי אבטלה, לפי פרק ז' לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה - 1995 (להלן - "החוק"), בגין תקופת אבטלה שהחלה ביום 1.8.1997. 2. המוסד לביטוח לאומי (להלן - "הנתבע"), דחה את תביעתו, בנימוק שהתובע אינו מבוטח בביטוח אבטלה כנדרש לפי סעיף 158 לחוק. בכתב ההגנה, הוסיף הנתבע וטען, כי אין לראות בתובע בגדר "מבוטח" בביטוח אבטלה, מאחר ו"אינו נחשב לעובד, כי לא התקיימו יחסי עובד ומעביד", בינו לבין החברה בה הועסק, לטענתו. מכאן - התביעה שלפנינו. 3. הדיון בהוכחות הצדדים החל בפני מותב, בראשות כב' השופט גוטמכר, ולאחר שפרש מכהונתו, הועבר להמשך הדיון בפני מותב זה. הצדדים הסכימו כי הדיון בפני מותב זה, יימשך מאותו שלב אליו הגיע המותב הקודם (עמ' 13 לפרוטוקול, מיום 11.1.2001). 4. אלה הן העובדות כעולה מחומר הראיות : א) התובע, יליד 1940, מהנדס מכונות במקצועו, היה נשוי בתקופה הרלוונטית לתביעה זו, לגב' פולינה קרמצוגסקי ז"ל. ב) ביום 15.10.1996, הקים התובע ביחד עם רעייתו, את חברת "מרלן תכשיטים בע"מ" (להלן - "החברה" וגם "חברת מרלין"). ג) בעלי המניות בחברה, היו התובע ואישתו, כאשר כל אחד מהם החזיק ב- 50% ממניותיה. ד) החברה הוקמה על מנת לעסוק בייצור, עיצוב ושיווק תכשיטים מסוגים שונים (ר' נ/2 - תזכיר ההתאגדות של החברה). ה) אין מחלוקת, כי לשם הקמת החברה, השקיעו התובע ואישתו מכספם סך של 30,000 דולר (סעיף 11 לתצהיר התובע). ו) הלכה למעשה, הקמת חברת מרלין נעשתה ביוזמת מר חנוך עמיר, שהיה הבעלים של חברת תכשיטים בשם "ח. עמיר תכשיטים בע"מ" (להלן - "חברת עמיר"). מר חנוך עמיר, בעליה של חברת עמיר (להלן: "מר עמיר"), העיד כי חברת מרלין הוקמה מתוך מטרה "לקבל את הזכויות שהם (התובע ורעייתו - מ.פ.) היו זכאים להם כעולים חדשים" (עדות עמיר - עמ' 17 לפרוטוקול). ז) חלוקת העבודה בין החברות הייתה כזו, ש"חברת עמיר" עסקה בקבלת הזמנות, שיווק, מסחר וייצוא של המוצרים, ואילו חברת מרלין עסקה בייצור, עיצוב ועיבוד התכשיטים על פי הזמנות שהתקבלו מ"חברת עמיר". ח) על פי עדות התובע, שגירסתו מקובלת עלינו כגירסה אמינה, החברה הייתה כפופה, כפיפות מלאה, ל"חברת עמיר", כפי שתיאר התובע בעדותו: "היינו במעמד של קבלני משנה. הקבלן שהיה מעלינו זה הקבלן שמכר את הכל, והוא בעצם היה הבוס שלנו, מכיוון שהוא זה שהיה לו מגע ישיר עם השוק. עבדנו בהתאם לצורך שהיה לנו, בהתאם לייצור. הוא זה שקבע את לוח הזמנים לפיו היינו צריכים למסור את כל התוצרת. כל יום גם הוא וגם אני, היינו מגיעים בשעה 8.00 בבוקר, ועוזבים את העבודה בשעה 21.00 עד שעה 11.00 בערב, וזאת מכיוון שהיינו חייבים לעמוד בזמן בהזמנות. היינו חייבים לדווח על השעות, אחרת הוא לא היה מעביר לנו את ההזמנות ולא היה משלם לנו..." (עמ' 8 לפרוטוקול). ט) התובע עבד בחברה, וביצע את כל הדרוש לייצור התכשיטים; הזמנת יציקות, הכנת התכשיטים על ידי עיבוד זהב וחומצה, עבודות שליחות ועבודות נקיון של הכלים, כמו כן פיקח על פס הייצור (ר' נ/3; ר' גם: עמ' 5 ו- 7 לפרוטוקול; ור' גם: עמ' 9 לפרוטוקול, ש' 10 - 12). י) אשת התובע ביצעה עבודות פקידות שונות (ר' עמ' 17 לפרוטוקול, ש' 30 ועמ' 7, ש' 4 - 5). יא) התובע ואישתו עבדו בחברה מידי יום, משעת הפתיחה בבוקר, ועד שעות הערב המאוחרות (עמ' 6 לפרוטוקול, ש' 7 - 8). יב) החברה שילמה לתובע שכר חודשי קבוע, וכן "שווי משכורת אישה", ודמי נסיעות. שכר התובע, נקבע בהתייעצות עם מר חנוך עמיר. על פי תלושי השכר, שכרו של התובע עמד על סך של 3,054 ש"ח ב- 11/1996, עלה לסך 5,269 ש"ח ב- 2/1997, ואילו בחודש 6/1997 ירד השכר ל- 3,991 ש"ח (ר' תלושי השכר שצורפו לתצהיר התובע). יג) משנקלעה החברה לקשיים, סמוך לסוף תקופת העסקתו של התובע בחברה, הוחלט על פירוקה מרצון (ר' החלטה על פירוק החברה, מיום 31.8.1997 - נספח ד' לתצהיר התובע). יד) אין מחלוקת כי ההודעה מיום 1.8.1997 על סיום עבודתו של התובע בחברה, נחתמה על ידי התובע, בשם החברה (נספח ו' לתצהיר התובע). טו) בתקופת פעילותה של החברה, העסיקה החברה מספר עובדים, ועם פירוק החברה מרצון, שילם מר עמיר לכל עובדי החברה, פרט לתובע ולאישתו, פיצויי פיטורים. בין "חברת עמיר" לבין החברה, היה אמור להיחתם הסכם עקרונות, שהוגש לבית הדין וסומן כמוצג נ/5, אלא שבסופו של יום הסכם זה לא נחתם. 5. האם התובע היה "עובד" של החברה בתקופה הרלוונטית לתביעה זו ? על פי מכלול הראיות שהובאו בפנינו, מששקלנו את עדות התובע, העדה מטעמו, גב' אלונה בוזונוב, שגם היא הייתה עובדת החברה, את עדותו של מר עמיר, והמסמכים שהוגשו כראיה מטעם הצדדים, הגענו לכלל מסקנה כי התובע הרים הנטל המוטל עליו שהוא היה בגדר "עובד" בחברה, חרף העובדה שהוא ואישתו היו בעלי מניותיה. אין חולק כי גם בעל שליטה בחברה, יכול, בהתקיים מספר תנאים, להיחשב כעובד שכיר של החברה, לצורך זכויותיו לפי חוק הביטוח הלאומי כפי שנאמר בדב"ע נז/ 182-02 המוסד לביטוח לאומי - יוסף צבי גרוסקופף פד"ע ל"ד, 97 (להלן - "עניין גרוסקופף"): "הכלל הוא, כי קיימת חזקה לפיה אדם הוא 'עובד' חברה כאשר הוא מבצע עבורה עבודה תמורת 'שכר', מוגדר על ידי החברה כ'עובד' שלה ושולמו עבורו דמי ביטוח כ'עובד'. המשפט מכיר בחברה בע"מ כאישיות משפטית נפרדת ואף מכיר בפיקציה של ניהול עסק באמצעות אישיות משפטית, החברה בע"מ. משכך, עלינו ליתן לעובדות אלה משקל, שכן רישום החברה עשוי לכונן הפרדה בין החברה לבין בעל החברה ומנהלה, דבר היכול להוביל להגדרתו כ'עובד'. כמו כן, רישום החברה כאישיות משפטית נפרדת גורר הפרדה בין האדם, כבעל מניות בחברה, לבין האדם, כמבצע עבודה עבור החברה. על כן, אין לשלול את האפשרות, כי בעל המניות והשליטה בחברה יהיה גם 'עובד' של החברה...". לכלל זה נקבעו בפסיקה חריגים, לגביהם אין חזקה שהאדם הינו עובד בחברה ומי שטוען שהוא "עובד", עליו הנטל להוכיח עובדה זו. החריגים האלה, כפי שפורטו בעניין גרוסקופף הם "העובדים" הבאים: "א. עובדי חברות משפחתיות ועובד אצל קרוב משפחה. ב. הדירקטור, בעלי מניות ובעלי שליטה חברה כ'עובדים' של החברה. ג. חברת יחיד, אשר היחיד משמש בהן כבעל המניות ודירקטור והן כעובד היחיד של החברה". משהתובע היה בעל 50% ממניות החברה, הרי הוא נמנה על אותם חריגים שלא חל לגביהם הכלל לפיו בעל מניות הרשום כעובד החברה הינו, בכל מקרה, "עובד" החברה. לצורך הכרעה בשאלת היותו של בעל חברה גם "עובד" שלה ועל מנת להתגבר על הקשיים לגבי האבחנה בין "עובד" לבין "עובד עצמאי", באשר לזכאות לדמי אבטלה, נקבעו בעניין גרוסקופף מספר מבחנים, על פיהם הלכה הפסיקה בעקבותיו והכריעה בשאלה האמורה (ראה גם דב"ע נו/ 216-02 המוסד לביטוח לאומי - סוהיל ונאדרה אבו סיני עבודה ארצי, כרך ל"ב(3) 94; עב"ל 20359/97 המוסד לביטוח לאומי - ד"ר יוסף סגמן, עבודה ארצי כרך לג(51) 27, עב"ל 27/99 המוסד לביטוח לאומי - דוד שלמה, עבודה ארצי כרך לג(88) 26). המבחנים, כפי שתוארו בתמצית בעניין סוהיל ונאדרה אבו סיני הם אלה: "המבחן הראשון - האם ניתן לאבחן בין תפקידו ופעילותו של האיש כ"עובד" לבין פעילותו כדירקטור, בעל מניות או קרוב משפחה? המבחן השני - האם ההסדר של עבודה בחברה הוא אמיתי או פקטיבי? המבחן השלישי- האם ניתן לקבוע מה היה "שכרו" של האיש כ"עובד"? 6. המבחן הראשון - האם ניתן לאבחן בין תפקידו ופעילותו של התובע כעובד לבין פעילותו כבעל מניות ? הנתבע טוען כי מעדות התובע ותאור התפקידים שמילא בחברה, עולה כי לא ניתן להפריד בין עבודתו כ"מנהל" לעבודתו כ"עובד". הנתבע תומך יתידותיו בדברי התובע בעדותו: "אני עבדתי גם כמנהל ייצור ונתתי עבודה לאנשים... לא היה שם מנהל ולא היה אף אחד מעלי, היו אנשים ונתתי להם עבודה וזהו... ש. היית ממונה על אחרים ? ת. אני אמרתי מתי לעבוד והיו אנשים שאני אמרתי להם מה צריך לעשות" (עמ' 6 לפרוטוקול, ש' 1 - 2, 7 - 8 ו- 18 - 19). טענה זו אין בידינו לקבל. התובע עצמו היה מנהל העבודה באולם הייצור, ואין בכך כדי לקעקע את היותו עובד שכיר בחברה. התובע עבד בפועל באולם הייצור, וביצע עבודות שונות כאחד הפועלים. הוא עבד שעות קבועות וסדירות מידי יום, כפי שהעיד: "אני עבדתי שם כפועל ועשיתי את כל העבודות, עבדתי עם חומצה שאף אחד לא רצה לעבוד וגם עבדתי כשליח... ועבדתי על מכונה שעושים מודלים, ואני גם ניקיתי הכל והזמנתי כלים מה שצריך..." (עמ' 5 לפרוטוקול, ש' 8 - 11). לא רק זאת שניתן להפריד בין תפקידיו של התובע כמנהל וכבעל מניות בחברה, לבין תפקידיו כ"עובד" שכיר בה, אלא אף זאת, שמעדותו של מר עמיר עצמו עולה כי בתקופת קיומה של חברת מרלין, התובע עבד בה באופן שוטף וסדיר כעובד לכל דבר, ואילו מר עמיר, הוא שפיקח על העבודה מבחינה מקצועית. ברי, כי אלמלא ביצע התובע את מכלול העבודות שביצע, היתה החברה נאלצת להעסיק עובד אחר במקומו. כאמור בראשית הדברים, היוזמה להקמת החברה היתה של מר עמיר, שרצה באמצעות התובע ואשתו, להשיג את ההטבות שהגיעו להם כעולים חדשים, כפי שהעיד: "בזמנו, ביוזמתי, הוחלט להקים עסק לייצור תכשיטים. כיוון שהם עולים חדשים, והייתה להם אפשרות להשיג עזרה מאוד מכובדת מהמדינה, וזה היה מספיק להקים מפעל תכשיטים כמו שצריך, אז הוחלט שלמעשה תהיה איזו שהיא עבודה בחפיפה בין שתי החברות... אז התחלתי למשוך כספים מכל מיני כיוונים, גם כספים שהיו לי וגם הלוואות שלקחתי, כדי לממן את הפעילות של החברה (חברת מרלין)..." (עמ' 16 לפרוטוקול). משמע, חברת עמיר היא שהשיגה את הכספים ממקורות שונים כדי לממן את פעילות החברה, כשהתובע עצמו, עבד בה כעובד מן המניין, כדברי מר עמיר בעדותו: "... התובע ואשתו עבדו באולם הייצור, ביחד עם כל העובדים של חברת מרלין, באולם הייצור שאני שכרתי... ודאי שכל פועל שנכנס לעבוד במרלין, עבר את המסננת המקצועית שלי. היתה לי סמכות מקצועית לתת הוראות לעובדים של מרלין, מכיוון שלי היה הידע... אני ניהלתי את הצד השיווקי של העסק + הפיקוח המקצועי על כל צדדיו, כי אני למעשה איש המקצוע, והם ניהלו את החשבונות וכל נושא הכספים." (עמ' 17 לפרוטוקול). גם מעדותה של עובדת נוספת בחברת מרלין, הגב' אלונה בזסונוב, עולה כי מר עמיר, הגם שלא היה בעל מניות בחברת מרלין, הוא, האיש, שלמעשה, "משך בחוטים". אותה עובדת העידה כי מר עמיר היה זה שקיבל אותה לעבודה, נתן לה הוראות ואף פיקח על עבודתה (עמ' 14 לפרוטוקול). נציין עוד, כי העבודה במפעל הייתה עבודתו היחידה של התובע. אמנם התובע לא היה חתום על חוזה עבודה כלשהו, אך אין בכך כדי לפגוע במעמדו של האדם כ"עובד" לצורכי גימלאות של ביטוח לאומי (ר' דנג"ץ 4601/95 סרוסי - בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נב (4) 817). עבור התובע שולמו דמי ביטוח לאומי כ"עובד" כחוק וכדין (ר' תלושי שכר - ת/5). לא נעלם מעיניינו, כי מכתב הפיטורים, שהורה על פיטוריו של התובע נכתב ונחתם על ידי התובע עצמו, אלא שאין לראות את התובע כמי "שפיטר את עצמו", אלא החברה היא זו שפיטרה את כל העובדים, לרבות התובע עצמו, לאחר שנקלעה לקשיים כלכליים. יתר על כן. מעדותו של מר עמיר עולה כי הלכה למעשה, היה זה הוא אשר הורה על הפסקת פעילותה של החברה, כפי שהעיד עמיר: "... הוריתי לתובע ואישתו לצאת מהמקום. לקחתי על עצמי את האחריות כלפי העובדים, והבאתי משקיע ששילם את כל החבויות כלפי העובדים... (עמ' 16 לפרוטוקול, ש' 17 - 18). גם עובדה זו מצביעה על היותו של מר עמיר בעל הדעה, שעל פי דברו קמה החברה, ובסופו של יום - אף נסגרה. גם בכך יש כדי להצביע על היותו של המערער "עובד" ולא בעל מניות העוסק בעסקו עבור עצמו (ר' והשוו לעב"ל 1138/02 נסים יעקב שיפרוט - המוסד לביטוח לאומי, סעיף 12 לפסק הדין מיום 11.9.2003). 7. המבחן השני - האם הסדר העבודה בחברה הוא אמיתי או פיקציה ? התובע עבד בחברה עבודה פיזית קשה מבוקר עד ליל, באופן שוטף וסדיר במשך כל ימות השבוע. לא היה חולק, ומכל מקום הדבר לא נסתר, כי החברה דיווחה באופן שוטף על התובע כעובד החברה, ושולמו עבורו דמי ביטוח לאומי כדין. הוגשה בקשת פירוק לחברת מרלין ביום 31.8.97 (ת/6), אך במועד פתיחת העסק, קיווה התובע כי עסקו יספק לו פרנסה ועבודה עד גיל פנסיה (ר' כתב התביעה, ש' 20 - 21). על כן, ניתן לומר כי הסדר העבודה של התובע בחברה, היה אמיתי, ומכל מקום לא הוכח כי מדובר בפיקציה. 8. המבחן השלישי - האם ניתן לקבוע מה היה שכרו של התובע כ"עובד" ? הנתבע טוען, כי אופי התשלומים, אותם קיבל התובע לא נשאו אופי של שכר, מאחר ולא קיבל זכויות נלוות של עובד, כגון: גמול בגין שעות נוספות (עמ' 9 לפרוטוקול, ש' 4 - 5), או פיצויי פיטורין. כמו כן, משכורתו של התובע הושפעה ממצבה הכלכלי של החברה (הנתבע מסתמך על טופס התביעה למל"ל ועל תלושי השכר. כך העיד התובע בבית הדין: "ש. מי קבע כמה שכר תקבל ? ת. אנחנו עבדנו ביחד עם ח. עמיר תכשיטים ואנחנו חשבנו שזה יהיה שתי חברות וקבענו ביחד. אני קיבלתי רק משכורת, אנחנו ביחד עם חנוך ואישתי קבענו את גובה המשכורת... נכון שהמשכורת שלי לפני שהתפרקה הושפעה מהמצב בחברה, בסוף כבר התחלתי לקבל פחות כסף, והיה מצב שלא קיבלתי כסף בכלל..." (עמ' 6 לפרוטוקול). נראה כי, תלושי השכר שהונפקו מידי חודש, שיקפו שכר עבודה בפועל על סמך דיווח חודשי ומסודר (ר' עמ' 8 לפרוטוקול, ש' 23), והם בבחינת תמיכה לכך שהתובע היה "עובד" שקיבל שכר, ולא תשלום של דיבידנד או חלוקת רווח. זאת על אף שלא שולמו לתובע שכר עבור שעות נוספות, ועל אף ששכרו הושפע במידה מסוימת ממצבה הכלכלי של החברה. בכך אין כדי לשלול את מעמד התובע כ"עובד" בחברה. בעניין גרוסקופף, ציין בית הדין מבחן משנה נוסף, במסגרת המבחן השלישי והוא מבחן ערוב הנכסים: "על פי מבחן זה יש לבדוק: האם קיים עירוב נכסים והכנסות בחברה, כך שלא ניתן לקבוע מהו 'שכרו' של בעל החברה." (ר' עניין גרוסקופף, פסקה 21 לפסק הדין). לדעתנו יש להשיב על שאלה זו בשלילה. איננו מתעלמים מכך שהתובע ואישתו השקיעו בעת הקמת החברה סכום ראשוני של 30,000 דולר לצורך קניית ציוד בעת הקמת החברה. מדובר בהשקעה בסיסית לצורך הקמת החברה, שכאמור, נעשתה ביוזמתו של מר עמיר. בהשקעה זו אין לראות משום עירוב נכסים. הנתבע אף טוען, כי ניתן לראות משום עירוב נכסים, בדברי מר עמיר בעדותו: "...בסופו של דבר התובע ואישתו משכו כספים באופן חופשי כמה שהיו צריכים לנסיעות לרוסיה, פעם שלו ופעם שלה. הם שילמו לבת שלה ולנכד כרטיס כדי לבוא לארץ. הם הוציאו כספים מהחברה" (עמ' 17 ש' 31 - 34 לפרוטוקול). לדעתנו, בדברים אלה אין כדי להעלות או להוריד לענייננו, שכן התובע עצמו הכחיש הדברים וציין כי הוא קיבל רק משכורת מהחברה. יתר על כן. הנתבע לא הוכיח, ולו בראשית ראיה, פרט לדברי מר עמיר, כי התובע משך כספים מעבר לשכרו, דבר שניתן היה לעשות בהצגת מסמכים, שיקים וכרטיסי טיסה וכו'. אשר לטענת הנתבע, כי שכרו של התובע הושפע ממצבה של החברה, יצוין כי על פי תלושי השכר שהוצגו, ההפחתה בשכרו נעשתה בסיום תקופת עבודתו, והוסברה בקשיים הכלכליים אליהם נקלעה החברה. אין מדובר בהעלאה בלתי מוסברת בשכר, אלא להיפך, בהפחתה, שנעשתה סמוך לתום תקופת העסקתו, ועקב מצב החברה, דבר שהוא סביר בנסיבות הענין. 9. מכל האמור לעיל, עולה כי התובע הרים הנטל המוטל עליו, והוכיח, להנחת דעתנו, כי היה בגדר "עובד" שכיר בחברה. הוא הצליח לאבחן בין תפקידו כבעל מניות לבין תפקידו כעובד. זו היתה עבודתו היחידה, ואילמלא ביצע הוא את העבודה, היתה החברה נאלצת להעסיק עובד אחר תחתיו. שכרו של התובע שולם לו תמורת ביצוע עבודתו, ושיקף את המצב האמיתי. הפסקת עבודתו של התובע בחברה נכפתה עליו בשל מצבה הכלכלי של החברה. יש לזכור ולהדגיש כי מר עמיר (ולא התובע) הוא שנשא בתשלום פיצויי פיטורים לעובדי החברה שפוטרו (פרט לתובע ולאשתו), שכן, ככל הנראה, התגלעו סכסוכים ביניהם (ר' דברי התובע בעמ' 6 לפרוטוקול: "...אנחנו עבדנו ביחד והיחסים בסוף...אני ראיתי שהם רוצים לזרוק אותי...). מהטעמים הנ"ל הננו קובעים כי בין התובע לבין החברה התקיימו יחסי עובד ומעביד. 10. טענתו היחידה של הנתבע היתה כי התובע לא היה בגדר עובד בחברה, ועל כן לא היה מבוטח בביטוח אבטלה. משהגענו למסקנה, כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובע לבין החברה, יש לראות בתובע כמי שהיה מבוטח בביטוח אבטלה, כמשמעות הדברים בסעיף 158 לחוק. משרכש התובע תקופת אכשרה כדין - דין תביעתו להתקבל. 11. אשר על כן, מתקבלת התביעה, והנתבע ישלם לתובע הגימלאות המגיעות לו על פי החוק. התובע היה מיוצג על ידי עורך דין מטעם הסיוע המשפטי, ועל כן אין צו להוצאות. דיני חברותפיצוייםבעל שליטה בחברהפיטורים