דיווח שלא כדין בגין שעות נוספות .1התביעה לפני היא למתן פסק דין הצהרתי לביטול החלטת הנתבעים מ- 10.6.99להפחתת שכרו של התובע על ידי ביטול 35שעות נוספות גלובליות עד אשר תבדקנה ביצוען בפועל ובחינת הפחתת תשלום 35שעות נוספות גלובליות הנותרות. .2יצוין, כי מאז שמיעת ההוכחות בתיק, פרש התובע מעבודתו מסיבות בריאותיות ועל פי אישור רופא תעסוקתי מטעם נתבעת .2מכאן שהסעד השני אשר בוקש בכתב התביעה, למתן צו מניעה האוסר פגיעה בשכר עתידי, התרוקן מתוכן. .3הרקע העובדתי וההליכים שקדמו לתביעה שבפנינו: א. התובע הועסק בתפקיד קצין בטחון של הישוב אורנית משנת 1988ועד שנת .1999 בתאריך 30.5.88נקבע שכרו של התובע ע"י יו"ר הועד דאז, ד"ר מיכאל בנימין. השכר שנקבע היה 300, 1ש"ח נטו. ב. התשלום עבור שעות נוספות על בסיס גלובלי קבוע, אושר לראשונה ב 21.5.91באמצעות מכתב שנשלח לתובע מאת ראש המועצה הממונה דאז, מר יעקב כהן, אשר בד בבד עם הענקת התוספת הדגיש כי היא מותנת בביצוע השעות בפועל. ג. מהתאריך לעיל, הרכב שכרו של התובע כלל 70שעות נוספות גלובליות, 35 שעות לפי %125, ו- 35שעות לפי % 150ותוספת עבור כוננות בשיעור של %.10 ד. בשנת 1992נבחר מר צביקה מה יפית לכהן כראש המועצה של הישוב והתובע מילא את תפקיד קב"ט המועצה 7שנים תחת ניהולו. ה. ב- 1.9.94הוסכם כי התובע לא יעבוד בימי ו' בשבוע כשאר עובדי המועצה. ו. בשנת 1997, עפ"י הוראות של קצין הגמ"ר, נדרשה המועצה להפריד את משרתו של התובע לשני תפקידים שונים: רבש"- וקב"ט. ז. בשנת 1997פורסם דו"ח שנתי 47שנערך ע"י מבקר המדינה לשנת 1996ולחשבונות שנת 1995(להלן - הדו"ח). פעולת הביקורת כללה בדיקת המועצות המקומיות אלקנה ואורנית. ח. החל מתאריך 1.1.98, יושמו מסקנות הדו"ח וכל עובדי המועצה נדרשו להחתים כרטיס נוכחות הן בתחילת היום והן בסיומו. ט. כל עובדי המועצה פעלו בהתאם להוראות הדו"ח וביצעו דיווח על שעות עבודתם, פרט לתובע. י. ב- 7.6.99הוענקה לתובע תוספת שכר בשיעור של %.10 יא. בפגישה שנערכה ב- 10.6.99בחן ראש המועצה את נושא שעות העבודה של התובע, מאחר ולא ביצע את הוראות המועצה, והוחלט: .1הפחתת תשלום 35מהשעות הנוספות מיום .1.6.99 .2בדיקת ביצוע השעות הנוספות במשך חודשיים, לאחר זמן זה ישקול ראש המועצה את החלטתו לאור המימצאים. .3דרישת קבלת דיווח מפורט ובכתב אחת לשבוע - כל שבוע על ביצוע שעות נוספות. דיווח זה ישמש כבסיס לבחינת תשלום שעות נוספות על ידי ראש המועצה. יב. בעקבות ההחלטות לעיל, בתאריך 20.6.99פנה התובע באמצעות בא כוחו אל בית הדין לעבודה בתל-אביב (עב' 911565/99). יג. התובע פנה באמצעות בא כוחו לפתיחת בש"א 200383/99 למניעת הפחתת 35שעות נוספות גלובליות משכרו. בתאריך 24.6.99, הצדדים הגיעו להסכמה שניתן לה תוקף של פסק-דין. להלן עיקרי ההסכמה: .1יינתן צו מניעה זמני לפיו המשיבה 2לא תפחית משכרו של המבקש סכום כלשהו, עד להחלטה בתיק העקרי. במקרה בו לא יוכרע התיק העיקרי עד ליום 1.10.99יקוים דיון בבקשה לצו מניעה זמני בנוכחות שני הצדדים, על פי בקשה משותפת שיגישו הצדדים לבית הדין הנכבד. .2בהתאם להחלטת בית הדין בתיק העקרי, ובמקרה בו יקבע בית הדין כי המשיבה 2הייתה רשאית לנכות ממשכורתו של המבקש את גמול השעות הנוספות או חלק ממנו, תהא המשיבה 2רשאית לעשות כן ראטרואקטיבית, החל ממשכורת 6/99, תוך פריסת החוב שיווצר. יד. נוסף לכך, הוגשה בש"א 200827/99 למתן צו מניעה זמני האוסר על הנתבעת לדרוש מהתובע להגיש דו"ח שעות נוספות שבועי ומונע מהנתבעת לשנות את תנאי עבודת המבקש. בדיון שנתקיים ביום 8.8.99בבקשה זו הוסכם בין הצדדים כי: .1במקום הדיון בצו המניעה הזמני המבקש ימלא דו"ח שעות נוספות שבועי הכולל את מספר השעות, ציון השעות, פירוט האירוע, מי יזם את הקריאה שבגינה ביצע את השעות הנוספות. .2דוחות אלה ימסרו לידי ב"כ המבקש אשר ישמור אותם בנאמנות עד לסיום ההליכים המשפטיים בין הצדדים בתיק העיקרי וזאת במידה והא צורך להשתמש בהם כתוצאה מאותו הליך. טו. בנוסף, בקשו הנתבעים להורות על מחיקת נתבע 1, מר מה יפית, מכתב התביעה והבקשות. אולם, התובע סירב לעשות כן תוך שהוא טוען כי יש לו עילה אישית נגד ראש המועצה לגרם הפרת חוזה. טז. לאור הסכם זה בוטלה הבקשה למתן צו מניעה זמני ללא הוצאות. יז. ב- 2.9.99עבר התובע אוטם שריר הלב הפסיק את עבודתו בפועל, והמועצה שילמה לו דמי מחלה. יח. מ- 9/00חדל התובע לעבוד במועצה מסיבות בריאותיות ויחסי העבודה בין הנתבעת לתובע הסתיימו. יט. מאחר ויחסי העבודה בין הנתבעת לתובע הסתיימו, עוכבו הסכומים השנויים במחלוקת (מ- 6/99ועד מועד הסיום ב-9/00) בנאמנות אצל בא כח התובע. כ. בהתאם לעמוד 39לפרוטוקול, בו הסכימו הצדדים לכך שבית הדין יתעלם מכל המכתבים והשבחים, לא נדון בטענות שהועלו לגבי האופן שבו ביצע התובע את עבודתו. .4טענות התובע .1התובע טוען כי מאז בחירת ראש המועצה לתפקידו, החל הוא במסע התנכלויות נגדו, שהתבטא בכרסום במעמדו ופגיעה בשכרו ובתנאי עבודתו, וכל זאת מטעמים פסולים ועל רקע פוליטי מתוך כוונה לנשלו מעבודתו ומזכויותיו. לפיכך, קיימת עילה אישית כנגד ראש המועצה בדבר חוסר תם לב, נקיון כפים וגרם הפרת חוזה. .2עוד טוען התובע, כי במשך שנים רבות קיבל מידי חודש בחודשו סכום קבוע בגין 70שעות נוספות גלובליות. לפיכך, אין המועצה יכולה באופן חד צדדי להחליט על הפסקת תשלום הגמול ובצורה זו להביא לירידה דרסטית בהכנסתו הקבועה, אלא בהסכמתו. .3לטענתו, רכיב השעות הנוספות מהווה חלק אינטגרלי משכרו. שעות אלו נשתלמו לו מעצם אופן התפקיד, המחייב עבודה בשעות בלתי שגרתיות ונכונות לכל קריאה ולכל אירוע, ולפיכך שולמו לו ללא כל קשר למספר השעות שעבד בפועל. כלומר, הן נקבעו מטעמי נוחיות בלבד ומדובר בתשלום שהינו בבחינת "פיקציה". .4התובע טוען, כי המשכורת עבור עבודתו, אשר כללה 70שעות נוספות גלובליות, היתה מקובלת על הנתבעים והם התנהגו כמחויבים להסכם זה משנת .1991 .5לטענתו, כל אשר נדרש היה ליתן דיווח לגבי השעות הנוספות בימי חג העצמאות והחתמת כרטיס נוכחות עבור ביצוע שעות העבודה הרגילות בלבד. .6לפיכך, החלטת הנתבעים מ- 10.6.99להפחית את שכרו ולבחון הפחתות נוספות נגועה בחוסר תום לב ועל כן דינה להתבטל. .7התובע פרש מתפקידו מסיבות בריאותיות מאז שמיעת ההוכחות בתיק. הדרישה למתן צו הצהרתי נותרה רלוונטית לתביעה שכן הצדדים נותרו חלוקים בשאלת הסכומים ששולמו לתובע מכוח צו המניעה הזמני (בש"א 200383/99) ועד למועד פרישתו, וכן בשאלת שיעור הגמלה המגיעה לתובע. .5טענות הנתבעים .1הנתבעים טוענים כי התובע הגיש תביעתו נגד נתבע 1שלא כדין שכן אין מחלוקת משפטית ביניהם, הנתבע איננו מעבידו וכל פעולותיו הינן תוצאה של היותו אורגן של הנתבעת. לפיכך, יהא זה מן הצדק למחוק את מר צביקה מה יפית מכתב התביעה. .2עוד נטען כי בשנת 1988, מועד בו התחיל התובע את עבודתו, השכר שנקבע היה ללא כל תוספות. .3הנתבעת בכתב ההגנה צרפה את מכתבו של ראש המועצה דאז, מר יעקב כהן, משנת 1991שמאשר לראשונה תשלום עבור שעות נוספות. במכתב זה נאמר במפורש כי התשלום מותנה בתנאי של עבודה בפועל. .4בהתאם לאמור לעיל, הוקצבה לתובע מכסה של 70שעות נוספות חודשיות, 35שעות לפי % 125ו- 35שעות לפי %.150 .5טענת הנתבעת היא כי רכיב השעות הנוספות לא היה רכיב אינטגרלי ממשכורתו הבסיסית, תמיד היה בבחינת תוספת ולא היתה מעולם כוונה לשלם לתובע שעות נוספות פקטיביות. נהפוך הוא, ביצוע השעות הנוספות, אשר נעשה על ידו בעבר, הוא אשר הביא לכך שהממונים אישרו לו שעות נוספות; גם אז הם עשו כן בכפוף לביצוע השעות הנוספות בפועל. .6הנתבעת טוענת כי החל משנת 1998, לאחר ישום הדו"ח, ניתנה הוראה לכל עובדי המועצה לדווח לגבי השעות אותן הם מבצעים. .7נטען כי דרישת הדיווח נעשתה גם לאחר שהמועצה נוכחה לדעת כי התובע אינו מבצע את השעות הנוספות בפועל, שכן עובדים אחרים דווחו על עשייתן במקומו ואף קיבלו תגמול עבור ביצוען. .8החתמת שעון נוכחות היא פעולת דיווח אותה מבצעים כל עובדי המועצה, לרבות הבכירים שביניהם, למעט התובע. .9הנתבעת טוענת כי המסקנה המתבקשת מהסתרת הנתונים אודות שעות העבודה בפועל והאמצעים הרבים שהשקיע בכך התובע, היא כי הן לא בוצעו בפועל. .10לגופו של ענין נטען, שהחלטת המועצה מיום 10.6.99להפחתת מחצית השעות הנוספות של התובע עד אשר תבדקנה ביצוען, לא נעשתה באופן פתאומי. המועצה קבעה זאת בלית-ברירה רק בשל כך שהתובע מנע מהמועצה לפקח אחר שעות עבודתו והסתיר נתון זה עד תום עבודתו במועצה. .11לטענת הנתבעים עולה מהבדיקה שנערכה כי התובע לא היה זכאי לתשלומים עבור השעות הנוספות, הם ניתנו לו שלא כדין, בלא עבודה ו/או פעילות המצדיקה את התשלומים הללו, ללא דיווח וללא הרשאה. .12הנתבעת תטען כי יתכן והעובדה שחששה לפגוע בתובע והודיעה לו על הפחתת שעות נוספות החל מחודש 6/99היתה טעות, היא היתה צריכה לעשות כן החל מחודש 1/98עת בו התובע לא מילא אחר הדרישה, בניגוד לשאר עובדי המועצה, להחתים כרטיס נוכחות. .13נוסף לכך נטען, כי עצם המחדל של התובע ושל המועצה בדבר אי הדיווח לא מצמיח לתובע את הזכות לתשלום בעד שעות נוספות. .14לחילופין ומטעמי זהירות, הנתבעים טוענים כי אין מדובר בתשלום מכח נוהג ומנהג אלא שבמהלך שנות עבודתו בצע התובע את השעות הנוספות בפועל ובשנים האחרונות הוא חדל לעשות שעות נוספות תוך שהוא סבור כי רכש לעצמו זכות קנויה המוענקת לו גם אם אינו מבצע את השעות הנוספות בפועל. .15המועצה טוענת, שכגוף ציבורי הנתון לביקורת והמחוייב בקיום ס' 29לחוק יסודות התקציב, האוסר תשלום ביתר ללא קבלת האישורים הנדרשים, מחוייבת היא לעמוד על כך שעובדיה יקבלו שכר עפ"י דין. .16נטען כי החלטה לפיה הנתבעת לא היתה רשאית לדרוש דיווח מהתובע, והיתה מחוייבת להמשיך לשלם לו את רכיב השעות הנוספות גם כשלא בצען, הן או חלק מהן, בפועל, תהא החלטה בלתי סבירה אשר השלכותיה עלולת לשבש את כל כללי המינהל התקין ואת כל יחסי העבודה התקינים הקיימים בנתבעת היום. .17טוענת הנתבעת כי אף שהתובע סיים כבר את עבודתו במועצה, היא עומדת על כך שלא ישולמו לתובע מלוא השעות הנוספות בשל היעדר דיווח, וכי על התובע להשיב לנתבעת רטרואקטיביות את ערך השעות הנוספות ששלמו לו ביתר מחודש 6/99ועד לחודש .9/00 .6השאלות העמדות להכרעה .1האם קיימת עילה אישית כנגד ראש המועצה אשר מצדיקה תביעה נגדו? .2האם דרישת הנתבעת לקבל דיווח אודות השעות הנוספות שמבוצעות על ידי התובע היתה דרישה כדין? .3האם העובדה שהתובע קיבל תשלומים עבור שעות נוספות במשך מספר שנים מבלי שנדרש לדווח על כך מצמיחה לו זכות כלשהי? .4האם החלטת הנתבעים שלא לשלם לתובע מחצית מרכיב השעות הנוספות הגלובליות, אלא אם כן יבוצעו בפועל ורק לאחר בדיקתן, הינה החלטה כדין? .5אם אכן רשאית היתה הנתבעת להפחית משכרו, מהו הסכום שעל התובע להשיב לנתבעת? .7ההכרעה .1עילה אישית כנגד נתבע 1 .1לא עלה בידי התובע להביא לפנינו ראיות ונתונים אשר על פיהם ניתן לפסוק כי לאחר השינוי הפרסונלי בראשות המועצה פעל מר צביקה מה יפית בחוסר תם לב או חוסר נקיון כפים. .2אין מחלוקת שהמעביד הוא המועצה המקומית אורנית ולא מר צביקה מה יפית. .3הטענה המשפטית היחידה מול מר מה יפית היא בגרם הפרת חוזה וטענה זו לא הוכחה על ידי התובע. .4המסקנה המתבקשת היא כי לא קיימת עילת תביעה אישית נגד מר צביקה מה יפית. .2רכיב השעות הנוספות .1בתצהירו מעיד התובע כי התמורה עבור השעות הנוספות שולמה לו בין אם עבד בפועל ובין אם לאו. לכן לטענתו יש לראות בתמורה זו שכר רגיל לכל דבר וענין. .2התובע טוען, כי תוספת שכר ששולמה במשך כעשר שנים ללא פיקוח ומבלי שיהיה מעקב אחריה, אינה יכולה להקרא "תוספת" אלא היא בבחינת פיקציה. .3המכתב המאשר לראשונה את תשלום השעות הנוספות חתום בידי ראש המועצה דאז, מר יעקב כהן, מיום .21.5.91בו נאמר: "חלק ממרכיבי תלוש השכר שלך הינו תשלום עבור שעות נוספות על בסיס גלובלי קבוע". אולם, המכתב מחייב באופן ברור את ביצוען של השעות הנוספות בפועל. .4לא נאמר כי השכר יתקבל רק במידה ויבוצע רישום כלשהוא. לכן יש בסיס לטענת התובע כי דרישת הרישום היתה רק לגבי שעות העבודה הרגילות ונדרש ממנו דיווח ביצוען של שעות נוספות רק אחת לשנה עבור עבודתו ביום העצמאות (נספח ת/טו' לכתב ההגנה). .5לטענת התובע, לפי הוראות הדו"ח תשלום עבור שעות נוספות כדין חייב להתבצע עפ"י רישום ודיווח. לכן, משהוכח כי המועצה לא דרשה כל דיווח ורישום של השעות הנוספות, עלינו להסיק מכך שה"תוספת" נחשבה לפקטיבית והוגדרה כחלק משכרו. .6טענת המועצה היא שאכן אושרה לתובע בזמנו הקצבת שעות נוספות כפונקציה של מהות תפקידו ואף שולמה לו תוספת כזאת, אך התשלום בוצע רק על בסיס ביצוען בפועל והיה כפוף לרשום ודיווח. .7מהעדויות שנשמעו עולה כי התשלום הנ"ל שולם בגין עבודה בשעות נוספות שבוצעו בפועל. כך העידה גב' שלומית קורן, חשבת שכר ומנהלת חשבונות ראשית במועצה במשך למעלה מ- 10שנים (עמ' 30לפרוטוקול) לרבות עדותה בדבר העובדה, כי "כל העובדים מחתימים כרטיס בבוקר וביציאה. גם אלה שמקבלים שעות נוספות." .8בשנת 1994, מספר שנים לאחר תחילת עבודתו, עלתה שאלת השעות הנוספות הגלובליות השנויה כאן במחלקות - בנוגע לתשלום עבור עבודת התובע בימי שישי. .9בעניין זה, קיים מכתבו של מזכיר המועצה, מר גדעון צרפתי, מצ28.4.94 בו כתב "ידוע לי כי הינך טוען כי תשלום השעות הגלובליות נעשה לצורך גילום סכום שכר, אולם אין טענה זו מתיישבת בקנה אחד עם מכתבו של מר כהן". כבר אז הוצע לתובע לפנות לראש המועצה על מנת לדון בשינוי תנאי העסקתו או שכרו בעתיד. .10ניתן להסיק מכך, שכבר בשנת 1994המועצה טענה כי תשלום השעות הנוספות אינו מהווה חלק משכרו, אלא הוא בבחינת תוספת בלבד. לא זו אף זו, המועצה ראתה בהכללת רכיב השעות הנוספות כחלק משכרו של התובע כשינוי בתנאי העסקתו. ולכן, אין זה תנאי שהוא זכאי לו. .11מעיון בנספח ו' לכתב ההגנה עולה כי הרכב שכרו של התובע כלל %10 תוספת כוננות. המועצה שילמה לתובע רכיב זה באופן קבוע בשכרו עבור הצורך להיותו מוכן לצאת לאירועים בישוב ועל הקשבתו לקשר. .12לפיכך, אין לקבל את טענת התובע כי השעות הנוספות שולמו לו בלי קשר לביצוע בפועל ובאופן בלתי נפרד מתפקידו. .13לעומת זאת, תשלום השעות הנוספות היה עבור עבודה בפועל בשעות מעבר לשעות העבודה הרגילות. התשלום לא ניתן בגין הצורך של התובע להימצא במצב של מעין כוננות, שכן כבר קיבל תגמול עבור כך בשכרו. .14בנספח יד' לכתב ההגנה, המהווה בדיקת נוכחות של התובע בתקופה שבין 1.5.98ועד 30.4.99, ניתן לראות כי במשך 25ימים בלבד במשך שנת עבודה, עבד התובע בביצוע שעות העבודה שהיה אמור לבצע עפ"י התקן ולא בצע שעות נוספות כלל. .15נטל ההוכחה כי תשלום מסויים המכונה "תוספת" מהווה חלק אינטגרלי משכר העבודה, הוא על העובד (דב"ע מא/78-3 אמנון ברזילי - אלבני ישראל פריט, פד"ע יג 21; דב"ע מט/141-3 סלים בלבול - מפעלי מאיר בע"מ, פד"ע כא 439). .16בדב"ע מד/34-3, דוד אלון - מדינת ישראל, פד"ע ט"ז 76נפסק, כי מותר למעביד לשלם או להתחייב בתשלום גמול שעות נוספות בעד מספר שעות נקוב, אם המוסכם לא יכלול גמול עבודה בעד שעות מעבר למותר לפי החוק וזאת אף אם ידוע שלא תמיד יעבוד העובד את מלוא מכסת השעות הנוספות שבעדן שולם לו. כן נפסק, כי הסדר כאמור אינו בהכרח פיקציה, משום שעסקינן בעובדים העובדים שעות נוספות כדבר שבשיגרה ולכן הוסכם, כי ישולם להם כדבר שבשגרה גמול שעות נוספות מירבי לפי החוק, ללא פיקוח ורישום. .17בדב"ע נא/4-7 מדינת ישראל - יעקב זכאי ואח’, פד"ע כד 19, (שאושר בבג"צ 5572/92) נאמר: "תשלום כזה יכול להתבצע על בסיס תקופתי, כגון שנה, שהוא משתלם גם בעת חופשה ושירות מילואים, ואף על פי כן הוא עדיין "תוספת". .18בדב"ע נז/3-2, דוד ישראל - עיריית ירושלים, כרך ל' (4), 83נקבע: "תשלום בגין שעות נוספות גלובליות אינו פיקציה כאשר כלל העובדים אכן עובדים שעות נוספות ללא קשר לשאלת האם העובד מסוים בקבוצה עובד שעות נוספות." "כאשר ... מקבל תשלום גלובלי בגין עבודתו בשעות נוספות, מדובר בתשלום המותנה בעבודה. תשלום כזה איננו "פיקציה", אלא תמורה בגין עבודה של ממש. התמורה איננה חלק משכרו הרגיל, אלא תוספת בגין עבודה בשעות נוספות." .19במספר פסקי דין נקבע כי "עבודת שעות נוספות אינה זכות המגיעה לעובד והופכת במשך הזמן מתנאי עבודתו" (דב"ע מט/138-3, שוורץ - עיריית תל-אביב-יפו, פד"ע כ"א, 174, 177). .20כאמור, השאלה שלפנינו היא האם רכיב תשלום זה היה בגין עבודה בפועל או כתוספת שכר אשר כונתה בשם פיקטיבי "שעות נוספות גלובליות". .21לאור הראיות שהיו לפנינו נקבע כי התובע לא הרים את נטל השכנוע על מנת להוכיח שרכיב תשלום השעות הנוספות היה בגדר פיקציה וחלק אינטגרלי משכרו. .22בענייננו, מדובר בתשלום בגין שעות נוספות גלובליות לעובד במעמד בכיר אשר מהות תפקידו דרשה עבודה מעבר לשעות עבודתו הרגילות. הוכח כי התשלום עבור השעות הנוספות היו למעשה תשלום בעד עבודה בפועל בשעות נוספות, ומשלא נדרש התובע לעבוד שעות נוספות, אין הוא זכאי לתשלום כפי שקיבל בעבר. .23במכלול נסיבות הענין יש לשים את הדגש על עצם הדרישה לביצועה של עבודה בפועל בשעות שלאחר שעות העבודה הרגילות. .24התובע גם הוא הכיר בכך שתשלום זה היה מותנה בביצוען של השעות בפועל. עמ' 20שורה 11- 12לפרוטוקול "השעות הנוספות קיבלתי היו לאחר עשייה. אם אני לא עושה שעות נוספות לא מגיע לי." וגם ב- ס' 3לתשובת התובע לסיכומי הנתבעים "התובע מעולם לא טען כי השעות הנוספות הגלובליות נקבעו לו רק מעצם התפקיד מבלי שנדרש לבצען בפועל". .25לפיכך, לאור הפסיקה די בכך שהוכח כי התובע נדרש לבצע את השעות נוספות בפועל, על מנת להגיע למסקנה, כי אין לראות בשעות הנוספות הגלובליות חלק משכר עבודתו. .26יש להוסיף לכך את העובדה שהדרישה לגבי דיווח העבודה בפועל בשעות נוספות הינה פרי דו"ח מבקר המדינה וכל העובדים במועצה נדרשו לדווח, ורק התובע עמד בסירובו להישמע לנהלים החדשים. ג. דוח מבקר המדינה .1מבדיקת מבקר המדינה עולה כי לא היתה הקפדה, לא מצד המועצה ולא מצד העובדים, על שמירת פעולות המועצה לפי סדרי המינהל התקין. .2החל משנת 1998, לאחר שיושם הדו"ח נדרשו כל עובדי המועצה להגיש דיווח בגין שעות העבודה אותן הם מבצעים (נספח ה' 2לתצהירו של נתבע 1). ואכן, כל עובדי המועצה נהגו על פי הוראות המועצה ומסרו דיווחים, ע"י החתמת שעון נוכחות במועצה, למעט התובע. .3לאחר פניות חוזרות ורבות, החליט התובע על דעת עצמו, לדווח על שעות עבודתו הרגילות באמצעות יומן המבצעים - ע"י מילוי טפסים של קבלן השמירה. אולם, בדרך זו עשה התובע דין לעצמו ואין לראותו כעומד בחובת הדיווח התקין כפי שחוייב ע"י ממוניו. .4נוסף לכך, במסגרת הבקשה לצו מניעה הוסכם בין הצדדים כי התובע ימסור לבא כוחו דיווחים בגין השעות הנוספות אותם הוא מבצע מידי שבוע החל מתאריך .8.8.99 אך התובע לא עמד בהסכמה זו ולא נמסר לבית הדין כל דיווח על ידו או ע"י בא כוחו. .5המסקנה המתבקשת היא, בהתאם לקבוע בדו"ח, שהתובע לא היה רשאי לקבל תשלום עבור שעות נוספות ללא רישום ודיווח, שכן תשלום זה אינו עולה בקנה אחד עם סדרי מינהל תקין. .6יש לראות בפעולות המועצה להפחית רק מחצית שעות נוספות, ולא את מלואן, משום פעולת התחשבות מיוחדת בעובד ותיק. .7לפיכך, המועצה פעלה בגדר סמכותה ורשאית היתה היא להפסיק את מלוא הגמול עבור השעות הנוספות ברגע שהתובע סירב או לא מילא אחר דרישתה לדיווח על שעות עבודתו. .8טענת התובע היא שדרישת הדיווח היתה עבור שעות עבודתו הרגילות, על ידי החתמת כרטיס נוכחות, ולא לגבי ביצוען של השעות הנוספות. .9התובע טוען, כי רק אחת לשנה בימי יום העצמאות, נתבקש להגיש דיווח בכתב לגבי השעות הנוספות אותן ביצע (ראה סעיף 6לנספח ט"ו לכתה ההגנה). הדרישה הראשונה של הנתבעים למתן דיווח לגבי השעות הנוספות הייתה רק לאחר תחילת ההליכים בתיק זה. .10מדו"ח נוכחות שנתי, נספח י"ד לכתב ההגנה, למדנו כי התובע לא מילא את חובת ביצוע השעות הנוספות בפועל וגם לא דיווח על שעות עבודתו. .11התובע נתבקש פעמים רבות במשך מספר שנים להחתים כרטיס נוכחות כדי לאפשר למועצה לפקח אחר שעות עבודתו הרגילות. אולם, התובע בחר שלא למלא אחר הוראה זו. .12כאמור, על פי עדותה של חשבת השכר ומנהלת חשבונות ראשית, גב' שלומית קורן (עמ' 30לפרוטוקול), כל עובדי המועצה נוהגים למלא דו"ח בגין שעות נוספות על ידי החתמת כרטיס נוכחות. .13נותר לבדוק אם העובדה שהתובע קיבל תשלום בגין 70שעות נוספות במשך שנים כה רבות, ללא חובת דיווח, מצמיח לו זכות כלשהי. זאת אומרת, האם מחדלה של המועצה בכך שהמשיכה לשלם לתובע את שכרו אפילו כאשר ידעה שאינו פועל כדין ולא בהתאם לדרישותה, הולידה לו מעין זכות. בדב"ע נז/3-2, דוד ישראל - עיריית ירושלים, עבודה ארצי, כרך ל' (4) 83 נקבע: "כי אין בעובדה זו, כלעצמה, או ליתר דיוק - אין במחדל זה כדי להקנות לו זכות כלשהי לתובע. היעלה על הדעת, שעובד לא ימלא את חובתו במשך שנים ויבקש ליצור ממחדלו זה זכות שלא היה מוקנית לו אילו פעל כדין? .. .לשון אחרת, מהעובדה שהתובע לא מילא את חובתו אין ללמוד כי המדובר בתוספת "גלובלית". לכל היותר, יש בעובדה מצערת זו כדי להביא למסקנה שעל המועצה מוטלת החובה ולחלופין, למועצה עומדת הזכות (ככל שלא הוגבלה בהתיישנות), לדרוש החזר מעובד שלא מלא אחר חובת ביצוע שעות עבודתו ואפשר שנהנה שלא כדין מכספי הציבור". .14הוכח בתביעה זו מחדלו של התובע בדבר אי דיווח שעות עבודתו. למרות, בקשותיה החוזרות והנשנות של הנתבעת לעשות זאת. .15אחר יישום הדו"ח בשנת 1998, נדרש התובע לתת דיווח על שעות עבודתו הרגילות, אשר הוא מחוייב בהן עפ"י התקן ולא אמור להיות כל ספק לגבי ביצוען בפועל. התובע לא היה רשאי לקבל תשלום בגין שעות נוספות כלשהן - ללא דיווח ורישום. אכן קרה, התובע קיבל תשלומים בגין שעות נוספות מבלי שדיווח על כך, והרי שיש לראות בכך מחדל משותף שלו ושל המועצה גם יחד. אולם, מכאן אין להסיק כי צמחה לתובע זכות כלשהי. לפיכך, אין במחדל הצדדים ליצור לתובע זכות כלשהי שלא היתה מוקנת לו אילו פעל כדין. ד. מנהג ונוהג .1הנתבעים מכחישים כי מדובר בתשלום אשר שולם מכח נוהג שנוצר במשך השנים או כי קיים מנהג במועצה לעניק תוספות לעובדים ללא כל סיבה מצדקת. .2לטענתם, במהלך שנות עבודתו התובע בצע את השעות הנוספות בפועל וזאת היא הסיבה היחידה שתשלום זה אושר לו לכתחילה. .3עוד נטען, כי כל שאר העובדים שמתוגמלים עבור שעות עבודתם הנוספות ממלאים אחר הדרישה לביצוען בפועל. .4כאמור, בשנת 1996נערכה ביקורת מבקר המדינה לגבי פעולות המועצה, ומהמימצאים התגלה כי תשעה מעובדי המועצה קיבלו תשלום גלובלי בגין שעות נוספות, ללא רישום ודיווח. ולאחר האמור בדו"ח המועצה פעלה לתיקון הליקויים. .5על אופן תשלום המשכורות במועצה אנו למדים מתצהירה של חשבת השכר ומנהלת חשבונות ראשית למעלה מ- 10שנים, גב' שלומית קורן (סעיף 10) "כיום כל עובדי המועצה מדווחים באמצעות כרטיס נוכחות את שעות עבודתם לרבות העבודה בשעות נוספות, כולל העובדים המקבלים תשלום גלובלי עבור שעות נוספות". .6מהאמור לעיל עולה, שאין נוהג במועצה לתגמל עובדים בהטבות כספיות ללא דרישות מוקדמות וללא ציפיה לתמורה עבור כך. .7יתר על כן, אפילו אם אכן היה "נוהג" של קבלת גמול כספי פיקטיבי בגין "שעות נוספות" ועבודה שלא בוצעה במועצה זאת, אז מדובר בתשלום שלא כדין, על פניו, בגוף מתוקצב ואשר יש בו כדי להוות עילה להשבת כל הסכומים ששולמו לכל אותם קבוצת עובדים שזכו בהטבה כספית שלא כדין (תב"ע נ"ב/12-7 איבן אריה ואח' - המומנה על תשלום גמלאות (לא פורסם) ודב"ע נ"ז/3- 2לעיל). .8לפיכך הטענה לזכאות לתשלום מכח מנהג ונוהג במועצה נידחית. ה. ס' 29לחוק יסודות התקציב .1הנתבעת טוענת שכגוף ציבורי הכפוף לס' 29לחוק יסודות התקציב , התשמ"ה - 1985, נאסר עליה תשלום ביתר ללא קבלת האישורים הנדרשים והיא מחוייבת בכך שעובדיה יקבלו את שכרם עפ"י דין. .2תחילה עלינו לבדוק את תוקפו של ההסכם בין הצדדים לאור סעיף 29לחוק יסודות התקציב. .3לשונו של סעיף 29לחוק: "(א) גוף מתוקצב או גוף שנתמך כהגדרתו בסעיף 32, לא יסכים על שינוים בשכר, בתנאי פרישה או בגימלאות, או על הטבות כספיות אחרות הקשורות לעבודה, ולא ינהיג שינוים או הטבות כאמור, אלא בהתאם למה שהוסכם או הונהג לגבי כלל עובדי המדינה, או באישורו של שר האוצר. (ב) על אף האמור בכל דין, כל הסכם או הסדר בטל במידה שהוא נוגד את הוראות סעיף קטן (א)." .4אין ספק כי בעקבות הנחיית ראש המועצה דאז - מר יעקב כהן - בשנת 1991 הונהג 'שינוי בשכר' כלשון ס' 29(א). .5שינוי מסוג זה תקף רק בהתקיים אחד משני מצבים חלופיים: .1השינוי תואם את אשר הוסכם או הונהג לגבי כלל עובדי המדינה; או - .2שר האוצר אישר את השינוי. .6הצדדים לא הציגו אישור משר האוצר לשינוי שנעשה בשכרו של התובע. אולם, בכל זאת, יהיה השינוי תקף, אם הוא תואם את שהונהג לגבי כלל עובדי המדינה. .7בתביעה זו, לא מדובר בהתחייבות בחוסר-סמכות שלא קוימה, והאזרח תובע לקיומה. השוני בענין שלפנינו הוא שהסכמת המועצה לשלם לתובע תשלום שעות נוספות שלא בגין עבודה, קוימה במשך שנים רבות ע"י אותה רשות שדורשת היום לקיצוץ בהתחייבות. .8יש לציין כי דרישת המועצה שעובדים ידווחו על שעות עבודתם בפועל, כדי שיהיה בסיס לתשלום שעות נוספות מתיישבת עם הפסיקה והנהוג במשק. .9החלטת הנתבעת היתה להפחית את שכרו של התובע למשך חודשיים בלבד, עד אשר תבדקנה ביצוען של השעות הנוספות בפועל. החלטה זו הינה מידתית וסבירה. בהתחשב בנסיבות הענין, היא אינה חורגת מהמידה הנאותה בשימוש הפרוגטיבה הניהולית של המועצה. .10המסקנה היא, שאם המועצה היתה סבורה שפעלה בניגוד לס' 29לחוק יסודות התקציב וכעת היא מבקשת לתקן זאת, לא נמנע ממנה לעשות כך. שכן לא יעלה על דעת לחייב רשות מנהלית לפעול בניגוד לחוק. לכן, נראה בהחלטת המועצה כתיקון טעות שנפלה בהחלטה קודמת. .11לפיכך, החלטת המועצה מתאריך 10.6.99להפחתת שכרו של התובע על ידי ביטול מחצית שעות עבודתו הנוספות עד לבדיקת ביצוען בפועל ניתנה כדין. ו. סוף דבר .1התובע לא הרים את הנטל המוטל עליו להצדקת התביעה האישית כנגד ראש המועצה. כל פעלותיו נעשו מכח תפקידו וכאורגן של המועצה. .2דרישת המועצה מן התובע לדווח על ביצוע שעות עבודתו הנוספות היתה מוצדקת ונבעה מתוך רצונה כי עובדיה יפעלו בהתאם לסדרי מינהל תקין. .3העובדה שהתובע קיבל תשלומים עבור שעות אלו במשך מספר שנים מבלי שנדרש לדיווח על כך לא מצמיחה לו כל זכות לשעות הנוספות ללא ביצוען בפועל. .4החלטת הנתבעת, על הפחתת מחצית רכיב השעות הנוספות הגלובליות למשך חודשיים, על מנת לבדוק אם קיים יחס סביר בין השעות אותם מקבל התובע בשכרו לבין ביצוען בפועל, בהתבסס על הדו"ח היתה החלטה נכונה ומוצדקת שניתנה על פי דין. במיוחד בהתחשב בעובדה כי מדובר במעביד ציבורי הכפוף לס' 29לחוק יסודות התקציב. .5שעה שהתובע לא דיווח אודות ביצוע השעות הנוספות אין הוא זכאי לכל תשלום עבורם, ואף היתה רשאית המועצה להפחית את מלוא השעות הנוספות. .6מאחר ונקבע כי הנתבעת פעלה כדין בזמן שניכתה ממשכורתו של התובע את מחצית גמול השעות הנוספות, רשאית היא לעשות כן רטרואקטיבית. בהתאם להסכמת הצדדים, בבקשה למתן צו מניעה זמני, על התובע להשיב כספים ששולמו לו ביתר מחודש 6/99לחודש .9/00 .8סיכומו של האמור לעיל הוא כי התביעה, על כל רכיביה, נדחית ועל התובע, בהתאם להסכמת הצדדים, להשיב את הכספים ששולמו לו ביתר מ - 6/99ועד לחודש .9/00 כמו כן התובע ישא בהוצאות התביעה בסך 500, 2ש"ח בצירוף מע"מ כחוק.שעות נוספות