סירוב לחתום על ערבות תביעה בסדר דין מקוצר לתשלום 2,081,508 ₪, הוגשה ע"י בנק דיסקונט לישראל בע"מ ("התובע") נגד שלושה נתבעים.   ג'ורג' מורגנשטרן ("נתבע 3"), אזרח ותושב ארה"ב, ייסד את חברת סנקס אר.אס בע"מ ("נתבעת 1"), בעלת מפעל לייצור ממתקים באור עקיבא ושימש כיו"ר הדירקטוריון שלה. כמו כן היה בעל שליטה ב- SHALVA INTERNATIONAL LLC ("נתבעת 2"). בנו שלמה מורגנשטרן ונציגו בישראל מר יעקב קאופמן, היו האחראים מטעמו לפעילות נתבעת 1. נתבעת 1 ניהלה חשבון בנק (מספר 366366), בסניף בני ברק. נתבעת 2 בעלת 75% ממניות נתבעת 1, ערבה לחשבון זה, בכתב ערבות מוגבל עד לסכום של 155,000$.   על פי "תנאי ניהול חשבון דביטורי", מה- 25.6.1996, התחייבה נתבעת 1 לסלק לבנק כל יתרת חוב שתיווצר בחשבון. יתרה בלתי מסולקת תישא ריבית פיגורים לפי קביעת הבנק (סעיף 5(ג)). ב- 1997 עלה חובה של נתבעת 1 על מסגרת האשראי המאושרת. החשבון עמד ביתרת חובה של 2,051,686 ₪, נכון ל- 20.4.1998. הבנק פנה אל נתבע 3 באמצעות נציגיו בארץ, בדרישה כי יערוב אישית לחובות נתבעות 1 ו- 2, החל מסכום של 1,200,000 ₪ ועד ל-2,300,000 ₪. משלא נענתה דרישת הבנק, הוגשה לבית משפט ב- 28.4.98 תביעה לסילוק יתרת החובה של נתבעת 1. בכתב התביעה שהוגש בסדר דין מקוצר, ביקש הבנק לחייב את הנתבעים ביחד ולחוד לשלם סך של 2,082,470.48 ₪ בצירוף ריבית הנהוגה בבנק. עילת התביעה נגד נתבעת 2 נובעת מערבותה לנתבעת 1 והסכום שנתבע ממנה הוא 172,050 דולר בצירוף ריבית. אשר לנתבע 3, עומדת התביעה נגדו, מכוח כתב ערבות לנתבעת 1, נושא חתימתו, על סך 558,660.90 ₪ בצירוף ריבית. ב- 16.11.99 מונה הכונס הרשמי למפרק זמני של נתבעת 1 (ת.א 2171/99). נתבעת 2 לא התגוננה וחוייבה בפסק דין על פי צד אחד, לשלם לבנק 172,050 דולר, בצירוף ריבית ושכר טרחת עורך דין. נתבע 3 קיבל רשות להתגונן (ב- 21.5.2000), ותצהירו הפך לכתב הגנה.   סלע המחלוקת: הבנק גורס כי נתבע 3 חתם ב- 29.1.1998 על ערבות של 3 מיליון ₪, המוגבלת מ- 1,500,000 ₪, בניכוי בטחונות (ת/1). לנוכח הגבלה זו ועל יסוד חישוביו של הבנק, נותר חיוב מכוח הערבות בסך 558,660.90 ₪. דרישת הבנק לסילוק חוב נתבעת 1 לא נענתה ומכאן זכותו לתבוע החוב מכל הנתבעים. מנגד טוען נתבע 3, כי מעולם לא הסכים לערוב לחיובי נתבעת 1 (ת/1), כנטען בכתב התביעה. הסכמתו הותנתה בהעלאת תקרת האשראי של נתבעת 1. בין הצדדים הוחלפו הצעות המתייחסות לתקרת האשראי שיאשר הבנק לנתבעת 1. נתבע 3 היה אמור לחתום על ערבות אישית כנגד הגדלת האשראי. הנתבע מדגיש כי עקב העניין הרב שהיה לו בהבראת החברה, היה נכון לסטות ממנהגו שלא לערוב אישית לחיובי חברות שבשליטתו. הצעת הבנק כי נתבע 3 יערוב לחוב שמעל לסך של 1,500,000 ועד לסך של 2,300,000, נדחתה על ידו. יחד עם זאת, הציע הצעה נגדית לערוב לאשראי העולה על 1,500,000 ₪ אם יעלה הבנק את תקרת האשראי לנתבעת 1 ל- 3,000,000 ₪. הבנק דחה את הצעתו. מכאן שלא השתכלל כתב ערבות במסמך המצורף לכתב התביעה ואין לבנק עילת תביעה נגד נתבע 3.   דיון: גורלה של התובענה יוכרע בתשובה לשאלה; האם ערב נתבע 3 במסמך שעליו מבסס הבנק את עילת התביעה (נ/3-ת/1). תשובה לשאלה זו מערבת קביעות שבעובדה ובדין. בראשית נזקק לפן הנורמטיבי: מערכת היחסים בין צדדים לכתב ערבות, כפופה לדיני החוזים: "אפילו עשוייה הערבות להיווצר ללא כריתת הסכם בין ערב ונושה, אין ספק כי הוראות חוק החוזים הכללי יחולו עליה, בהיותה פעולה משפטית שאינה בבחינת חוזה או חיוב שאינו נובע מחוזה, ככל שהדבר מתאים לעניין ובשינויים המחויבים, וכן לגבי כל דבר שאין עליו הוראות מיוחדות בחוק הערבות." (שלו גנוסר, חוק הערבות תשכ"ז - 1967 [פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג. טדסקי], עמ' 27).   חוזה ערבות, ככל חוזה אחר, נכרת בדרך של הצעה וקיבול. דרושה, איפוא, גמירות דעת של הצדדים לחוזה הערבות - הערב והנושה: "יצירת הערבות הערבות נוצרת בהסכם בין הערב לבין הנושה או בהתחייבותו של הערב שהודעה עליה ניתנה לנושה;......." (סעיף 3 לחוק הערבות, תשכ"ז - 1967).   סעיף 2 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, מגדיר הצעה שבבסיס ההתקשרות החוזית: "הצעה פניתו של אדם לחברו היא בגדר הצעה, אם היא מעידה על גמירת דעתו של המציע להתקשר עם הניצע בחוזה והיא מסויימת כדי אפשרות לכרות את החוזה בקיבול ההצעה; ...".   גמירות הדעת, כתנאי ראשוני ויסודי ליצירת החוזה, מחייבת: "רצון מגובש, כוונה רצינית להתקשר בחוזה והחלטיות." (גבריאלה שלו, דיני חוזים - מהדורה שניה, עמ' 86).   מבחן גמירות הדעת הינו מבחן אובייקטיבי, הנמדד לפי אמות מידה של האדם הסביר, נסיבות העניין ודברים שנאמרו בעת המשא-ומתן. (גבריאלה שלו, שם, עמ' 87). הגמירות נבחנת על פי התנהגות הצדדים, המשקפת את גמירות הדעת ולא לפי כוונת לבם (ע"א 7286/00 זאב טנדט נ' עמיקם כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פ"ד נו(1) 145). כמו כן נדרשת הודעת הניצע למציע בדבר קבלת ההצעה. (ע"א 692/86 בוטקטבסקי נ' גת, פ"ד מד(1) 57, 67).   לאור קווי היסוד שלפנינו, ננתח את התנהגות הצדדים, המשתקפת בחומר הראיות: העידו בפרשה זו מר זאורבך - מנהל סניף הבנק, מר אילן שגב - סגן מנהל כללי של הבנק, נתבע 3, שלמה מורגנשטיין (בנו של נתבע 3) ויעקב קאופמן. אין חולקין כי כתב הערבות (ת/1), אינו נושא חתימת הבנק, אך לא די בכך כדי ללמד על העדר גמירות דעת (ע"א 571/79, דירות מקסים בע"מ נ' ג'רבי, פ"ד לז(1) 589, 605-604). כאן המקום להעיר כי בין הצדדים שררו יחסי אמון ובמהלך הקשרים העסקיים, לא נחתמו בסניף הבנק ערבויות שניתנו על ידי נתבע 3, עבור חברות אחרות שהיו בשליטתו:   Morgenstern: The bank never requested that I be there. …….. They even faxed it to me in America, or they …because I wasn’t here all the time… so they send me, that usually the packages where sent to the United States, I signed them, faxed them back, and sometimes, if I was in the area, then I would sign them here… שאלה: In your office? Morgenstern: Yes.” (עמ' 29-30, ש' 8-23, 1, לפרוטוקול מ- 2.7.02)   מהמשא ומתן שנוהל לקראת חתימה על שטר הערבות, ניתן להסיק כי עלו על הפרק לפחות שתי הצעות וכי הצדדים לא הגיעו לכלל הסכמה לגבי אחת מהן. אין מחלוקת כי סמוך לפגישה מה- 26.1.98, בין נציגי הבנק, לבין נתבע 3 ואנשיו, עבר חובה של נתבעת 1 את תקרת האשראי המאושר של 2,000,000 ₪, (סעיף 16 לתצהיר ג'ורג' מורגנשטרן וסעיף 2 לתצהיר מנהל סניף הבנק מר חיים זאורבך ("מר זאורבך"). נתבע 3 האמין כי למרות המשבר הפיננסי החמור, היה עדיין סיכוי להבראתה של נתבעת 1. החברה פיתחה שוק לתוצרתה והיו לה הזמנות רבות לקראת חג הפורים שעמד בפתח. אולם מצוקת תזרים המזומנים שיתקה את פעילותה. החברה נזקקה בדחיפות למימון נוסף, קרי, הגדלת תקרת מסגרת האשראי (עמ' 25, ש' 14-19, לפרוטוקול מ- 2.7.02). אי כיבוד שיקים של החברה על ידי הבנק, היה לפי תפיסתו של נתבע 3 "גזר דין מוות" על החברה, אשר טיפח במיוחד. כמו כן העיד נתבע 3, כי נתן הסכמתו לחתום על ערבות אישית מוגבלת לכיסוי חובות נתבעת 1, אך ורק בתמורה להגדלת האשראי המאושר: Morgenstern: And I had no reason - possibly - for a business point of view to sign the guarantee, unless I was getting something in return. And the return that I asked for was to increase the line - of credit. All right? Now, to me, this was then a fair exchange… I could not understand, why the bank would not grant it. The bank was on the line… could have suffered the loss of 2.3 million sheqels - because that was what the amount of debt was, - if Snax failed. By raising the limit to 3 million, even going back to 1.2 million or 1.5 million the bank’s exposure was reduced, because it’s either 1.8 million or 1.5 million.” (עמ' 37, ש' 12-23, לפרוטוקול מ- 2.7.02, וכן סעיף 10 לתצהירו)   נתבע 3 האמין כי הדרך היחידה להצלת החברה היתה שיפור תזרים המזומנים. ניתן היה להצליח במשימה זו בעזרת הגדלת תקרת האשראי, כפי שמקובל בבנקים בארה"ב, שבתחומה ניהל את עסקיו (עמ' 23 לפרוטוקול מ- 2.7.02). תחזית העסקים הייתה לדבריו אופטימית. החברה הייתה בעלת קווי ייצור שפעלו 24 שעות ביממה וייצאה לארה"ב, קנדה ואנגליה (נספח 4 לתצהירו של נתבע 3). המוצרים היו ייחודיים, ממתקים שהוכשרו בהיתר למגזר החרדי. המפעל באור עקיבא סיפק תעסוקה לכמאה עובדים. הבנק היה מודע לתכנית ההבראה ולדרישה האולטימטיבית להגדלת מסגרת האשראי. בעצם הסכמת הבנק לדחיית מועד הגשת תביעה משפטית נגד החברה, לא היה משום ברכה לדעת נתבע 3, אשר הסביר כי התוצאה הנצפית הייתה בבחינת דחיית הקץ בלבד. אולם נתבע 3 לא היה מעוניין ב"סחבת" המעצימה את החובות, אלא בהבראת החברה. נתבע 3 הסביר כי תפישת העולם העסקית שלו, הנחתה אותו לבקש הגדלת האשראי וכי לא היה מוכן לפשרות בענין זה (עמ' 50 לפרוטוקול מ- 2.7.02). בנסיבות אלה, נכון היה נתבע 3 לערוב אישית לחובותיה של נתבעת 1, במסגרת שעליה הודיע לבנק. דרישתו להגדלת האשראי, עמדה בבסיס השיחות שקיימו נציגיו בארץ עם מנהלי הבנק. יעיד על כך מסמך סיכום פגישה (נערך על ידי הבנק), מ- 9.12.97: "לאור זאת מבקש הלקוח להמשיך לגדול בחבויות בעו"ש בהתאם לתזרים המזומנים שלו עד כ- 3.2 מ' ₪ ובתוך כ- 3 חודשים החל מחודש - 3/97, יתחיל לרדת." (נספח ט' לתצהיר מר חיים זאורבך).   רצונו של נתבע 3 "להמשיך לגדול", הועלה אף בפגישה שהתקיימה לפי דרישת הבנק, ב- 26.1.98 ונכחו בה מנכ"ל הבנק, הסמנכ"ל, העוזר למנכ"ל ונציגו, מר קאופמן. בפגישה זו ביקשו מנהלי הבנק כי נתבע 3 יערוב לחובות נתבעת 1 מסכום שנע בין 1,200,000 ₪ ל- 1,500,000 ₪ ועד לתקרה של 2,300,000 ₪. הבנק אף טוען כי זו ההסכמה אליה הגיעו הצדדים בסיום הפגישה. (סעיף 3 לתצהיר מר אילן שגב,עמ' 9 ש' 9-14 לפרוטוקול מ- 2.7.02 וסעיף 8 לתצהיר מר זאורבך).   מאידך, לטענת נתבע 3 לא הסתיימה הפגישה בהסכמה. הוחלט כי יגיש הצעה נגדית בדבר גובה האשראי הנדרש לנתבעת 1, כתנאי לחתימתו על ערבות אישית והבנק ישקול הצעתו: :שאלה And the bank refused. Is that right? Morgenstern: I’m sorry, the bank did not refuse at the time - they said they would think about it, but it didn’t appear that they where going to do it.” (עמ' 34, ש' 9-12, לפרוטוקול מ- 2.7.02; וכן - עמ' 35, ש' 6-12 ועמ' 45, ש' 13-16).   מר זאורבך הצהיר כי הצדדים הגיעו להסכמה בישיבה מ- 26.1.98, אולם הוא לא נכח בישיבה זו. בחקירתו על תצהיר עדות ראשית, הודה כי את כתב הערבות המציא לנתבע 3 על פי הוראות שקיבל מהנהלת הבנק ולא לאור הסכמה שהושגה בין הצדדים, כנטען בכתב התביעה (עמ' 24 שורות 3-5, עמ' 29 ש' 21-24 לפרוטוקול מ- 1.7.02). כמו כן ניתן למצוא בדבריו תימוכין לגירסת נתבע 3, כי הבנק ידע עוד לפני הפגישה, על דרישתו להגדלת מסגרת האשראי: "ש. טוב, אז אם עוד לפני כן במסמכים שאתה הגשת בשנת 97' דובר על מתן ערבות של מר מורגנשטרן לחוב של סנטס (צ"ל: סנקס, ר.ש.א) עד 2.5, 2.6 מליון שקל, ברור שאז גם ביקשו שתקרת האשראי תוגדל לאותו סכום, נכון? הוא ערב בסכום שהבנק מאשר אשראי לסנטס, אם הוא ערב. ת. הוא ביקש אז, אני... הבנק לא אישר את זה, אני זוכר שהוא ביקש משהו כזה, אני לא זוכר את הסכומים במדוייק, אני זוכר שהוא ביקש שיגדילו לו את מסגרת האשראי, הבנק לא הסכים לכך." (עמ' 25, ש' 4-10, לפרוטוקול מ-1.7.02)   ובהמשך: "העד: היה דיון בהנהלה. מה שסוכם שם אני לא יודע, רק אני יודע שלא אישרו לו להגדיל את המסגרת." (עמ' 31, ש' 21-22 לפרוטוקול מ- 1.7.02)   לאחר הפגישה האמורה ניתחו נתבע 3 ועוזרו מר קאופמן, את מצב החברה והאשראי הנוסף הדרוש לה. ניסיונותיהם להשיג את מנהלי הבנק ולהודיע על מסגרת האשראי הנדרשת, לא צלחו. ב- 29.1.98 התקבל במשרדם, באמצעות פקס, על גבי טופס של הבנק, כתב ערבות על סך 2,300,000 ₪ (נספח יא' לתצהיר מר זאורבך), מכתב נלווה המגביל את הערבות לכיסוי חוב מסך של 1,200,000 ₪ ועד לסך של 2,300,000 (נספח יב' לתצהיר מר זאורבך) וכן תרשומת (נספח יג' לתצהיר האמור).   הואיל והצעת הבנק, שבאה לידי ביטוי במסמכים הללו, לא היתה מקובלת על נתבע 3, נשלחה על ידו הצעה נגדית. הסכום הקבוע בסעיף 8 לכתב הערבות שנוסח ונשלח על ידי הבנק, שונה והועמד על 3,000,000 ₪ (נספח ה' לתצהיר מר זאורבך). כמו כן שונה נוסח המכתב הנלווה והערבות הוגבלה מסך של 1,500,000 ועד לסך של 3,000,000 ₪, בניכוי בטחונות המפורטים במכתב (נ/3).   הצעה זו נשלחה על ידי נתבע 3 אל הבנק באמצעות הפקס, בלוויית תרשומת המציינת כי נערכו שינויים בכתב הערבות שהמציא הבנק לנתבע 3. בשל נסיעתו של נתבע 3 לארה"ב ועל מנת לזרז את ההליכים, חתם כדרכו, על "כתב הערבות המתוקן". מסמך זה היווה הצעה חדשה לבנק, שלא קובלה על ידו.   לטענת הבנק הסכומים המופיעים בכתב הערבות שהמציא לנתבע 3, מקורם בהסכמה אליה הגיעו הצדדים בישיבה מ- 26.1.98. השינוי שערך נתבע 3 נעשה על דעתו ושלא על פי המוסכם (סעיף 8 לתצהיר מר זאורבך). לאור זאת פנה הבנק אל נתבע 3 (מכתב מ- 20.2.1998) בבקשה כי יחתום על כתב הערבות המקורי, המשקף את הצעת הבנק מ- 26.1.98: "למרות ההבטחה שניתנה על ידך בפגישה שנערכה עם מר אשרי מנכ"ל בנק דיסקונט בתאריך ה- 26.1.98, טרם המצאת לנו את כתב הערבות והמכתב הנלווה שהמצאנו לך לחתימתך.   הננו לציין כי המסמך שהמצאת לנו אינו עונה על שהוסכם בפגישה הנ"ל.   הרינו חוזרים ומבקשים כי תעמוד בהבטחתך ותמציא לנו בהקדם את כתב הערבות והמכתב הנלווה אליו כשהם חתומים על ידך." (נספח טו' לתצהיר מר זאורבך).   וכך גם במכתב נוסף של הבנק מ- 5.3.98: "1. על אף יתרות החובה החורגות ממסגרת האשראי שהועמדה לחברה שבנדון (להלן - החברה) נעננו לבקשתך לקיים עמך פגישה בנדון בה העלת בפנינו בקשתך כדלקמן: הבנק לא יפתח בשלב זה בהליכים משפטיים לגביית חובות החברה שבנדון. בנוסף תוגדל מסגרת האשראי לחברה, כך שהמסגרת האשראי הכוללת (לאחר הגדלה), תעמוד על סך של 3.5 מליון ₪. ..... 2. לפנים משורת הדין לאור בקשתך כאמור, ובהסתמך על מצגיך הודענו כי נסכים לקבל בקשותיך האמורות וזאת בתנאי ובכפוף לכך כי תמציא באופן מיידי ערבות אישית בחתימת ידך. (אכן התחייבת להמציא ערבות זו). ..... 4. נוכח אי עמידתך בהתחייבותך להמציא ערבות ומאחר ומצגיך התבררו כלא נכונים, הננו להודיעך כי הננו דוחים כל בקשתיך הנזכרות בסעיף 1 לעיל. מובן כי נדחות גם הבקשות המועלות במכתב היועץ." (נספח יז' לתצהיר מר זאורבך)   די במכתבים אלו, המהווים הודאת בעל-דין, כדי לקבוע כי לא היה מפגש רצונות וכי לא הושגה הסכמה בין הבנק לנתבע 3 באשר להגבלת הערבות, "רצפה" ו"תקרה". מצד הבנק לא נעשה קיבול להצעת נתבע 3 בדבר הגדלת מסגרת האשראי.   ודוק, על פי עדותו של סגן המנהל הכללי של הבנק, מר אילן שגב, ידע הבנק על התנאי שהציב נתבע 3 למתן ערבותו לחובות נתבעת 1: "לא היתה לנו שום כוונה להגדיל את האשראי" (עמ' 5 ש' 22-23 לפרוטוקול מ- 2.7.02).   העד יוצא מנקודת הנחה כי עדיין לא התקבלה ערבות אישית של נתבע 3 לחובות נתבעת 1 , וזאת על אף ש - נ/3 ו- ת/1, המהווים לכאורה כתב ערבות, נושאים תאריך 29.1.98. המזכר הפנימי כפי שהובא לעיל במלואו, מעיד על שני נתונים חשובים:   במועד חתימת המסמך נ/3, הנושא חתימת מקור של נתבע 3 (29.1.98), עדיין היה ברור לבנק כי הערבות האישית טרם גובשה.ב אותה עת היה ידוע לבנק שהסכמת נתבע 3 לערוב לחובות נתבעת 1, מותנית בהגדלת מסגרת האשראי.ו         לא זו אף זו, ב- 10.2.98 נשלח מכתבו של מר זאורבך, מנהל סניף הבנק, שעניינו "ערבות לחברת סנקס": "שוחחתי עתה עם שלומי מורגנשטרן והוא מסר שאביו מוכן לחתום על כתב הערבות כפי שאנו שלחנו לו אך הוא רוצה עוד 1 מליון ש"ח מסגרת ושגם עליו אביו יהיה ערב. דהיינו אביו יהיה ערב על סכום של 1.2 מ' ש"ח עד 4.5 מ' ש"ח. הסיבה להגדלת המסגרת היא: חבויות לספקים ולמשכורות 1 מ' ש"ח (.....) ומליון נוסף להון חוזר להפעלת העסק בגין פתיחת קווים חדשים. לדבריו אם לא נאשר לו המבוקש אביו יאלץ לסגור את המפעל כיוון שללא הון חוזר הוא לא יכול להפעיל את המפעל. חיים."   מסמכים אלה, אשר מקורם בבנק, תומכים בגירסת נתבע 3 כי דחה את הצעת הבנק כפי שנוסחה בכתב הערבות שנשלח אליו, עקב דחיית דרישתו להגדלת מסגרת האשראי.   מנסיבות אלה עולה כי לא השתכללו יחסים משפטיים, כדי חוזה או ערבות לחובות נתבעת 1.   על אף מצב זה, בייל הבנק ב- 30.6.02 את המסמך ת/1 שהחזיק בידיו הנאמנות, והחליט לעשות בו שימוש, למרות שלא קיבל את דרישת נתבע 3 להגדיל את מסגרת האשראי: "אני קיבלתי את הערבות הזו כי לא היתה לי ברירה. זה יותר טוב משום דבר, כמו שהזכרתי קודם" (עמ' 36, ש' 7-8 ובעמ' 30, ש' 1-2 לפרוטוקול מ- 1.7.02 וכן סעיף 11 לתצהיר מר זאורבך).   מתברר כי הבנק לא דאג לבטחונות לאשראי שהעניק לנתבעת 1 מבעוד מועד וכאשר תפח חוב החברה, לא היסס להשתמש במסמך נושא חתימתו של נתבע 3 שנותר ברשותו, כעילה לתביעה אישית נגדו.     הבנק ער לקושי שבהעדר קיבול של הצעת נתבע 3 ותולה יהבו על חזקת קיבול: "חזקת קיבול הצעה שאין בה אלא כדי לזכות את הניצע, חזקה עליו שקיבל אותה, זולת אם הודיע למציע על התנגדותו תוך זמן סביר לאחר שנודע לו עליה" (סעיף 7 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973)   טוען הבנק כי הצעת נתבע 3 אין בה אלא כדי לזכותו. אשר על כן ניתן להסיק על הקיבול מכח החזקה. לפי דבריו של מר זאורבך: "עצם העובדה שלא אמרתי לו שאני לא מקבל את זה, שאני מחזיר לו את זה, עצם העובדה שלא החזרתי לו את זה, שתיקה כהודאה, דהיינו עצם העובדה שקיבלתי את זה, זה נשאר אצלי. אני לא מבין את השאלה. עצם העובדה שקיבלתי אותה, אז קיבלתי אותה" (עמ' 36, ש' 12-15 לפרוטוקול מ- 1.7.02)   לטענה זו אין בסיס. הבנק הודה כי בפגישה בין הצדדים נתבקש נתבע 3 לערוב לסכום מ- 1,200,000 ₪, אולם בהצעה שנשלחה על ידי נתבע 3, הערבות הוגבלה מסכום של 1,500,000 ₪. החוב עמד בפועל על 2,082,470 ש"ח. עדיין נותר פער לרעת הבנק בסך כ- 300,000 ש"ח. מכאן שאין בפנינו הצעה "מזכה" מבחינת הבנק.   לחילופין טוען הבנק כי קיבל, על דרך ההתנהגות, את הצעתו של נתבע 3. קיבול על ידי התנהגות: "צריך להעיד על גמירת דעתו של הניצע להתקשר עם המציע בחוזה לפי ההצעה." (גבריאלה שלו, דיני חוזים - מהדורה שניה, עמ' 133). הוכח כי הבנק ידע על התנאי שהציב נתבע 3 לחתימתו על ערבות אישית; משגילה הבנק את דעתו כי לא יאשר הגדלת מסגרת האשראי הרי שלא ישמע בטענה זו. יתרה מזו, אין ספק כי קבלת ההצעה במקרה דנן לא יכלה להעשות על דרך של התנהגות, אלא בכתב. במכתב הנלווה לכתב הערבות (נ/3) מתבקש הבנק לאשר קבלת ההודעה ורישום תוכנה: " לכבוד מר מורגנשטרן ג'ורג'   הנני לאשר כי קיבלנו את הודעתך הנ"ל וכי רשמנו לפנינו את תוכנה.     בכבוד רב,   בנק דיסקונט לישראל בע"מ סניף בני ברק "   על כן לא ניתן לקרוא אל תוך ההצעה הספציפית, אפשרות של קיבול על ידי התנהגות. (שלו, שם, עמ' 132).   לסיום, נתבע 3 הסביר כי לא היתה תועלת עסקית וכלכלית, לחתום על כתב ערבות אישית לחובות נתבעת 1 שכבר עלו באותה עת על 2 מיליון ש"ח: Morgenstern: well, בעברית this is "שקר ושקרנית", I mean it’s absolutely false, I never agreed at this meeting at…. From the business point of view, I would have to be ממש insane to have agreed to such a thing. At this moment, before…. At this moment, before the meeting, I owed the bank nothing. I’m not מחוייב to pay the bank one פרוטה.”   (עמ' 35-36, ש' 20-23, 2-5 לפרוטוקול מ- 2.7.02)   לעומת זאת, בהגדלת מסגרת האשראי ניתן היה, וכך האמין נתבע 3, לבצע את ההזמנות בפתח חג הפורים ולהבריא את החברה: Morgenstern: If I close the business, they lose 2.3 million. If I sign the guarantee on the terms that I have proposed, they only suffer of loss of 1.5-1.8 millions. So to me it seems very logical, that the bank would at least review this and make some sense out of it, but they didn’t.” (עמ' 42, ש' 7-11 לפרוטוקול מ- 2.7.02 וכן עמ' 48- 49, ש' 19-23, 1-2).   עד לפגישה מ- 26.1.1998 סירב נתבע 3 לחתום על כתב ערבות. לא ניתן הסבר הגיוני על ידי הבנק (מר זאורבך), מדוע לאחר אותה פגישה שינה נתבע 3 טעמו. טענת מר זאורבך, כי ההסכמה ניתנה בשלב זה, כיוון שנתבע 3 האמין שיתכן שיפור במצבה של נתבעת 1, אינה סבירה. נתבע 3, שאף הבנק הציגו כאיש עסקים מיומן ומוכשר (עמ' 13, ש' 11 ועמ' 21 ש' 11-20 לפרוטוקול מ- 1.7.02) החליט לסגור את החברה מספר ימים לאחר דחיית דרישתו להגדלת האשראי. אין זה סביר כי הסכים אותה עת לערוב אישית לחובות החברה הוודאיים, אשר נסגרה ביוזמתו לאחר ימים ספורים (עמ' 19-18 לפרוטוקול מ- 1.7.02).   מר שגב, שנכח אף הוא בפגישה מה- 26.1.02, העיד כי נתבע 3 שינה את עמדתו והסכים, לאחר סירוב מתמשך, לחתום על ערבות אישית. הסיבה לשינוי נעוצה לדעתו בשאיפה להמנע מכינוס נכסים של נתבעת 1 ושיפור מעמדן של יתר החברות שבשליטתו, אשר חשבונן התנהל באותו בנק. (עמ' 9, ש' 17-22, לפרוטוקול מ- 2.7.02). גרסה זו נדחתה על ידי נתבע 3 וההסבר שניתן על ידו מקובל עלי: Morgenstern: “And this is insane, because DSSI has far more recourses (resourcesצ.ל:, ר.ש.א) than I have. I have never been responsible to guarantee any debts of, you know, DSSI.” (עמ' 22, ש' 11-13 לפרוטוקול מ- 2.7.02)   ביול אין מחלוקת כי ת/1 לא בוייל אלא יממה לפני הישיבה שנקבעה להבאת הראיות. לטענת הבנק נעשה הביול בשלב כה מאוחר, כיוון שבמשך הזמן קיווה לקבל לידיו את כתב הערבות המקורי. עם חלוף הזמן כשדרישתו לא נענתה, נאלץ לבייל את הערבות נשוא הדיון (עמ' 9 לפרוטוקול מ- 1.7.02). הטענה אינה מתקבלת. הוכח כי ערבויות אחרות שניתנו במסגרת העסקים בין נתבע 3 לבנק, בוילו סמוך למועד חתימתן. ה"ערבות" נשוא הדיון היתה היחידה שלא בויילה, וזאת משום שלא היתה כלל ערבות בת תוקף. הבנק החליט להסתמך על המסמך הנושא חתימת נתבע 3, על מנת לנסות להקטין ההפסדים במתן אשראי לנתבעת 1 ללא בטחונות ראויים. מדובר בהתנהגות קשה שאינה עולה בקנה אחד עם חובות אמון של בנק כלפי לקוחותיו. (ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ ואח' נ' נ צבאח ואח', פ"ד מח'(2) 573, 591 ו- ע"א 717/89 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' ערן טורס פ"ד מט' (1) 114, 131) ו- ע"א 7424/96 בנק המזרחי בע"מ נ' חברת אליהו גרציאני (1988) בע"מ ואח' פ"ד נד(2) 145, 161) .   לסיכום, התביעה נגד נתבע 3 נדחית. הבנק יישא בהוצאות הנתבע ובשכר טירחת עו"ד כולל, בסך 56,000 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין. ערבות