"פלוגתא פסוקה" 1. לפני בקשה לדחות את התביעה על הסף מחמת מעשה בית דין (המ' 1549/98). לאחר ששקלתי את טענות באי כוח הצדדים הגעתי למסקנה, כי דין הבקשה להתקבל. להלן יובאו הנימוקים למסקנתי זו. רקע עובדתי ודיוני 2. העובדות הצריכות לעניין עולות מכתב התביעה כשלעצמו ולהלן עיקרן: א. בחודש נובמבר 1995 או בסמוך לפני כן משך התובע לפקודת חברת מירב בע"מ ארבעה שיקים על סך 4,000 ש"ח כל אחד. השיקים נמשכו על בנק המזרחי בע"מ מחשבונם המשותף של התובע ושל התובעת, זאת כפי שעולה מכך שעל השיק מופיעים פרטי הזיהוי של שני התובעים. ב. על השיקים משורטט בכתב יד "למוטב בלבד", אך הכיתוב: "לפקודת" המודפס לפני שם הנפרע (מירב בע"מ) לא נמחק. ג. לטענת התובעים, תנאי עסקת היסוד שבמסגרתה נמסרו השיקים לחברת מירב לא התקיימו ותמורת השיקים נכשלה לחלוטין ולכן ביטל אותם התובע. דא עקא, ביני לביני הפקידה חברת מירב את השיקים בחשבונה אצל הנתבע. ד. הנתבע, שאצלו הופקדו השיקים, דרש מהתובעים לפרוע את השיקים וכאשר לא עשו כן הגישם ביום 2.5.96 לביצוע בתיק הוצאה לפועל (י-ם) 03-15201-96-7. ה. התובעים לא הגישו התנגדות לבקשת הביצוע וזאת "כתוצאה ממחדליהם במימוש זכויותיהם" (סעיף 10 לכתב התביעה). ו. ביום 22.5.97 הוגשה על ידי התובעים ללשכת ההוצאה לפועל בקשה להארכת מועד להגשת התנגדות. יו"ר ההוצאה לפועל (כב' הרשם ארנברג) דחה בקשה זו בקובעו, כי התובעים לא הראו כל "טעם מיוחד" המצדיק הארכת מועד (נספח ג' לכתב התביעה מיום 29.10.97). בהמשך לכך נקט הנתבע נגד התובעים בהליכי ביצוע שונים לרבות הטלת עיקולים על כספיהם (סעיף 11 לכתב התביעה). ז. ביום 18.12.97 הגישו התובעים תביעתם זו. לטענתם, אין הם חייבים לנתבע מאום. לאור הגבלת סחרותם של השיקים על ידי שרטוט המילים "למוטב בלבד" אין לנתבע כל זכות בשיקים והגשת בקשת הביצוע על ידו מהווה עוולה של נגישה (סעיף 12 לכתב התביעה). גביית הכספים על ידי הנתבע אף מהווה עשית עושר ולא במשפט (סעיף 13). לפיכך על הנתבע להשיב לתובעים כל סכום שיגבה על ידו או ישולם לו כתוצאה מנקיטת ההליכים בלשכת ההוצאה לפועל (סעיף 14). כמו כן על הנתבע לפצות את התובעים בגין כל הוצאותיהם ונזקיהם אשר נגרמו ויגרמו להם עקב נקיטת ההליכים המשפטיים נגדם. לאור כל אלה מבקשים התובעים לחייב את הנתבע להשיב להם את הכספים שגבה מהם במסגרת תיק ההוצאה לפועל, לשפותם בגין שכר טרחה שבו נשאו בגין ייצוגם בהליכי ההוצאה לפועל ולפצותם בגין נזק לא ממוני שנגרם להם כתוצאה מהליכים אלה, וכל זאת בסכום כולל של 50,250 ש"ח. השאלה שבמחלוקת 3. המחלוקת העיקרית נשוא הבקשה לדחיית התביעה על הסף סובבת על יישומו בנסיבות העניין של עקרון מעשה בית דין. כידוע, תורת מעשה בית דין מושתתת על שני כללים עיקריים. הכלל הראשון, המכונה "עילה פסוקה", אומר, כי "מקום שתביעה נדונה לגופה, והוכרעה על ידי בית משפט מוסמך, שוב אסור להיזקק לתביעה נוספת בין אותם הצדדים או חליפיהם, אם זו מבוססת על עילה זהה" (דברי כבוד הנשיא אגרנט בע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כ"ב (2) 561, 584-583). הכלל השני, המכונה "פלוגתא פסוקה", אומר, כי "אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסוימת, שהייתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי הזהות בין העילות של שתי התביעות" (שם). 4. עו"ד חסין, באת כוחו המלומדת של הנתבע (המבקש בהמ' 1549/98), טוענת, כי מקום בו לא התקבלה התנגדות לביצוע שטר, וזאת בין אם לא הוגשה במועד ובין אם הוגשה ונדחתה, הופך השטר להיות מסמך בעל תוקף של פסק דין המקים מעשה בית דין בין הצדדים. מכוח מעשה בית דין זה מנוע החייב על פי השטר - במקרה דנן התובעים - להתכחש לחבותו לשלם את סכום השטר ולתבוע השבה של מה ששילם על פיו. באת כוח הנתבע מוסיפה וטוענת, כי דין התביעה להידחות גם מהטעם שמטרתה "לבטל ולעקוף את החלטת כב' הרשם מיום 29.10.97 ולרוקן מתוכן את תוצאות ההחלטה הנ"ל, שהנן חיוב המשיבים (התובעים - י.ע) לשלם למבקש (הנתבע- י.ע) את סכומי השיקים, כל זאת בדרך שאינה מנויה בחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז- 1967 ובתקנות על פיו, ואף לא בתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד- 1984" (פסקה 10 לבקשה). בתור שכזו אף מהווה התביעה ניצול לרעה של הליכי משפט. ככל שלא תתקבל הבקשה לדחות את התביעה על הסף מתבקש בית המשפט למחקה בשל היותה "טורדנית וקנטרנית" 5. עו"ד פודים, בא כוחם המלומד של התובעים, טוען מנגד, כי דחיית התנגדות לביצוע שטר, שקולה לדחיית בקשת רשות להתגונן, אינה יוצרת מעשה בית דין. כך בדרך כלל וכאשר מדובר בפסק דין שניתן לאחר שלא הוגשה בקשת רשות להתגונן, כפי שהדבר בענייננו - לא כל שכן. בא כוח התובעים מוסיף וטוען, כי עקרון מעשה בית דין אינו מוחלט אלא מדובר בכלל גמיש, המיועד לעשות צדק בכל עניין ועניין לפי נסיבותיו הספציפיות. מזווית ראיה זו דחיית התביעה על הסף תנציח את העוול שנגרם לתובעים, אשר במסגרת הליכי ההוצאה לפועל חויבו לשלם לנתבע את סכומי השיקים למרות שאינם חייבים על פיהם ולו אגורה אחת. ועוד טוען בא כוח התובעים, כי ההליך הקודם בוסס על עילה שטרית בלבד והתובעים אינם מנועים לנקוט "בהליך משפטי נפרד ואחר, המבוסס על עסקת היסוד ואין באחד לחסום את דרכו של האחר בבחינת מעשה בית דין או פלוגתא פסוקה" (סעיף 6 לתגובה). ולסיום נטען, כי בקשת הנתבע לדחייה על הסף נגועה בחוסר תום לב, שכן ביסודה רצון להנציח את "עוות הדין שנוצר כתוצאה ממחדל המשיבים שלא התאפשר להם להביא את טענותיהם בפני בית המשפט כתוצאה מן האחור בהגשת התנגדותם" (סעיף 12 לתגובה). ההכרעה במחלוקת 6. למרות שעסקינן בסיטואציה הנראית שכיחה יחסית, לא הפנו אותי באי כוח הצדדים לפסק דין של בית המשפט העליון העוסק במישרין בשאלות השנויות במחלוקת ואף לא מצאתי פסק דין כזה בעצמי. אולם מקרים דומים לזה שלפנינו נידונו בבתי המשפט המחוזיים והשלום. כוונתי לפסק דינו של כבוד השופט חשין בבר"ע (מחוזי י-ם) 3118/97 ארכה בע"מ נ' רולר (טרם פורסם) (להלן: פרשת ארכה); בפסק דינה של כבוד השופטת מזרחי בת"א 4348/91 (שלום י- ם) אטיאס נ' שבתאי (לא פורסם)(להלן: פרשת אטיאס); וכן בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בע"א (ת"א) 1154/84 אימפורט בע"מ נ' יזלוביץ, פסקים תשמ"ו כרך ג', עמ' 485 (להלן: פרשת אימפורט). יצוין כי שני פסקי הדין הראשונים לא נמצאו תחת ידיהם של באי כוח הצדדים, אך קודם למתן פסק דיני זה נתנה להם הזדמנות להתייחס אליהם. בדומה למקרה שלפנינו, גם בשלושת המקרים הנ"ל לא הגישו התובעים התנגדות לבקשות לביצוע שטרות שהוגשו נגדם להוצאה לפועל ושילמו את סכומי השטרות, אך לאחר מכן הגישו לבית המשפט תביעות להשבת הסכומים ששילמו. השאלה שהתעוררה הייתה, האם הנם יכולים לעשות כן או שמא הנם מושתקים על ידי פסק הדין נשוא ההליך הקודם, אשר ניתן בהעדרם לאחר שלא הגישו התנגדות במועד. נפנה ונבחן את המקרה שלפנינו וזאת על רקע מה שנפסק בפרשות הנ"ל. (א) עילה פסוקה 7. בפרשות ארכה ואטיאס נפסק, כי כלל העילה הפסוקה אינו משמש מחסום לפני הנתבע בהליך הראשון, שהפך בהליך השני לתובע, שכן חילופי העמדות בין בעלי הדין פוגמים כשלעצמם בזהות העילות. מסקנה זו בוססה על האמור בספרה של ד"ר זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי (הוצאת רמות 1991), עמ' 45-44, וכן בעמ' 47. בא כוח התובעים הזמין אותי לאמץ מסקנה זו וגם באת כוח הנתבע לא השיגה עליה. מכך הם פני הדברים אקבע אף אני, כי בכלל העילה הפסוקה אין כדי להשתיק את התובעים, שהיו במעמד של נתבעים בהליך הראשון, להגיש את תביעתם דנן. (ב) פלוגתא פסוקה 8. ומה באשר לכלל הפלוגתא הפסוקה? גדר הספקות באשר לתחולתו בנסיבות העניין של כלל זה נובע מכך, שתנאי הכרחי לקיומה של פלוגתא פסוקה הנו קביעת ממצא לאחר דיון לגופו (ע"א 246/66 הנזכר לעיל בעמ' 584). זאת ועוד: על הממצא להיות "חיובי" (ע"א 126/51 פלמן נ' שחב, פ"ד ו' 313, 324). האם אפשר לומר כי התקיימו תנאים אלה כאשר בהליך הראשון ניתן נגד התובעים פסק דין בהעדר הגנה (לפי סעיף 81ג לחוק ההוצאה לפועל בשילוב עם תקנה 206 לתקנות סדר הדין האזרחי)? בשלושת הפרשות שהזכרנו ברישא קבעו בתי המשפט, כי פסק דין בהעדר הגנה מקים מחסום בפני הצדדים מלהעלות לדיון נוסף את העניין שהווה "פלוגתא מרכזית" בהליך הראשון, היינו, את הפלוגתא שעניינה בעצם חבותו של הנתבע. כדברי כבוד השופט חשין בפרשת ארכה: "מכאן, שלעניין הפלוגתא המרכזית שהוכרעה בפסק הדין הראשון בין הצדדים…מנוע המשיב מלהעלות טענות החותרות תחתיו והכופרות בקביעותיו". בית המשפט המחוזי אימץ לעניין זה את ההבחנה המוצעת בספרה של המלומדת זלצמן, בין "פלוגתא שהיא נושא התובענה הראשונה, אשר הוכרעה לטובת התובע בפסק הדין", לבין פלוגתאות אחרות שפסק הדין מקפל בחובו, לרבות כאלה שההכרעה בהן הייתה נחוצה לצורך מתן פסק הדין (זלצמן, שם בעמ' 319-318). רק הפלוגתא מהסוג הראשון, היינו, זו שעניינה ב"נושא התובענה הראשונה", תקים השתק פלוגתא. לעומת זאת, לעניין פלוגתאות מהסוג השני לא יהיה כבול הנתבע בהשתק פלוגתא (וראו בספרה של זלצמן, שם, את השיקולים העומדים ביסוד אבחנה זו) . בית המשפט המחוזי הביא בסוגיה הנדונה את דברי כבוד השופטת מזרחי בפרשת אטיאס: "האבחנה בין סוגי הפלוגתאות כפי שהיא עולה מהדברים לעיל היא אבחנה הכרחית. אכן, לא מצאתי בפסקי הדין של בית המשפט בישראל שעסקו בהשתק פלוגתא התייחסות מפורשת לאבחנה כזו, אך אני סבורה שהדבר נובע מהיותה ברורה מאליה. האבחנה היא מתבקשת, שהרי אחרת לא תהא כל משמעות להתדיינות הקודמת, אם גם הפלוגתא העיקרית אינה 'סגורה',כאשר לא מתקיים, כאמור, השתק עילה. אם ניתן יהיה לפתוח גם את הפלוגתא העיקרית, אזי הנתבע בהתדיינות הקודמת יבחר לו את הזמן להתדיין כפי נוחיותו. ירצה - יתגונן, לא ירצה - ימתין להזדמנות נוחה, ואז, חרף התדיינות הראשונה, בהסתמכו על עילת תביעתו (שכאמור, אינה חסומה) יוכל להביא לביטול תוצאות ההתדיינות הראשונה. מסקנה כזו היא בלתי מתקבלת על הדעת ואינה מתבקשת על ידי עקרונות של צדק". בפרשת ארכה הוסיף בית המשפט המחוזי ובחן את השאלה, מהו היקף התפרשותה של הפלוגתא המרכזית בפסק דין שניתן בהעדר הגנה בעילה שטרית. וזה המבחן שהוצע על ידו (שם בעמ' 6): "נראה לי שבהקשר הנדון, זו השאלה הראויה להשאל: האם יכול וחייב היה הנתבע להעלות טענת הגנה מסוימת במסגרת ההליך השטרי, הרי יהיה מנוע מלהעלות טענה זו במסגרת תביעה מאוחרת יותר. טענה שהנתבע לא יכול היה להעלותה או לא צריך היה להעלותה, אין הוא מנוע מלהעלותה במסגרת הליך מאוחר יותר…" דוגמא מובהקת לסוג הטענות השני הנה טענת כשלון תמורה חלקי בלתי קצוב. כשלון תמורה מסוג זה אינו פוטר חייב מחבותו לפרוע את השטר וממילא, לא ניתן ולא צריך להעלות טענה כזו בתביעה שטרית. כפועל יוצא מכך, היקף הפלוגתא המרכזית שהוכרעה בתביעה שטרית, שבה ניתן פסק דין בהעדר הגנה, אינו כולל הכרעה באשר לקיומו או העדרו של כשלון תמורה חלקי לא קצוב. התוצאה היא, כי הנתבע (בתביעה השטרית הראשונה) לא מנוע להעלות טענה זו בהליך שיגיש מאוחר יותר (שם, בעמ' 7). לעומת זאת, אותן טענות שהיו מהוות טענות הגנה טובות כנגד השטר אילו רק הועלו על ידי הנתבע והוכחו על ידו, כגון: טענת פרעון או טענת כשלון תמורה חלקי קצוב, נכללות בפלוגתא המרכזית שהוכרעה. לכן, הנתבע יהיה מושתק לפתוח את העניין מחדש. גם בעניין זה ציטט בית המשפט המחוזי מפסק דינה הנ"ל של השופטת מזרחי: "אם הפלוגתא הראשית בדיון הקודם עניינה חובת הנתבע לשלם סכומים הנקובים בשטר שהוגש לביצוע, יהא הנתבע מושתק כאשר משמעות טענתו בדיון השני היא שלא היה חייב אז לשלם כאמור". מסקנות אלה הולמות את דעת הרוב בפרשת אימפורט הנ"ל. גם בעניין זה לא הוגשה התנגדות לבקשה לביצוע שיקים. עילות התביעה השניה היו עשיית עושר ולא במשפט ועילה חוזית של הפרת התחייבות להחזרת השיקים. כבוד השופט לויט שנמנה על שופטי הרוב פסק (שם, בעמ' 489): "לא יתכן שמצבו של חייב שהוזמן ושלא התנגד לביצוע שטר יהיה טוב יותר ממצבו של חייב שהתנגד לביצוע שטר ושהתנגדותו נדחתה. כזה גם זה מושתק ולא רשאי לעורר את הפלוגתא הזו במקום אחר". 9. לאחר שעיינתי בסוגייה בכללותה אין לי אלא לצרף את דעתי לפסקי הדין הנ"ל. האבחנה שנמתחה בהם בין פלוגתא מרכזית שעניינה בעצם חבותו של הנתבע על פי פסק הדין הראשון, היוצרת השתק, לבין כל יתר הפלוגתאות שאינן יוצרות השתק, אף אם היה חיוני להכריע בהן, מקובלת עלי במלואה ומבטאת מדיניות שיפוטית ראויה. הואיל והארכתי לעיל בהצגתם של פסקי הדין לא אבקש להוסיף אלא מספר הערות ודגשים: ראשית, המסקנה, שלפיה נתבע בתביעה שטרית שלא הגיש התנגדות וניתן נגדו פסק דין בהעדר הגנה, יהיה מנוע לכפור בפלוגתא המרכזית נשוא ההליך השטרי, היינו, בעצם חבותו על פי השטר, עולה בקנה אחד עם המגמה העקרונית המסתמנת בהלכה הפסוקה, להקפיד עם בעלי הדין על מיצוי זכויותיהם בדרך יעילה תוך הימנעות מתמרונים היוצרים עומס יתר דיוני שניתן למנעו. ראו ע"א 227/77 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' ברנר, פ"ד ל"ב (1), 92,85; ע"א 734/83 חברת חשמל לישראל בע"מ נ' שפיר דוידוביץ' פ"ד ל"ח (1), 613, 622-621; ר"ע 236/84 אשתר נ' נפתלי פ"ד ל"ח (2), 671,665; ע"א 351/82 איילון נ' אסטרייכר, פ"ד מ"א (2), 678,673. שנית, מסקנה זו גם דרה בהרמוניה עם ההסדרים המיוחדים שקבע המחוקק בחוק ההוצאה לפועל ובתקנותיו באשר לאופן ביצועו של שטר ולהגשת התנגדות לבקשה לביצוע. בהקשר זה לא למיותר להזכיר את דברי מ"מ הנשיא זוסמן (כתוארו אז) בבר"ע 78/72 אלבוים נ' חברת פרץ אפשטיין פ"ד כ"ו (2) 148, 145 : "שטר כמוהו כפסק דין על תנאי, והתנאי הוא שהחייב נמנע מהתנגד לביצועו, או שהתנגד אך ההתנגדות נדחתה." מהיבט זה דומה, כי פתיחתה מחדש של סוגיית עצם החבות על פי השטר, לאחר שמי שנתבע בשעתו בהוצאה לפועל לא טרח להגיש התנגדות במועד שנקבע לכך, תרוקן את ההסדרים החוקיים שנקבעו בנושא זה מכל תוכן ותחתור תחת כוונתו של המחוקק לחזק את מעמדם המשפטי של פסקי דין בכלל, ושל שטרות המהווים כאמור פסקי דין על תנאי בפרט. כך, למשל, איזו משמעות תוותר למועד החוקי להגשת התנגדות לביצוע שטר, כמו גם להלכה הקובעת כי מדובר במועד שיש צורך ב"טעם מיוחד" להארכתו, אם מי שלא הגיש התנגדות במועד ובקשתו להארכת מועד נדחתה יוכל להגיש עתה תביעה השבה עצמאית, שבה יכללו אותן טענות ממש שנמנע להעלותן במועד? בהקשרים דומים נפסק, כי כאשר קבע המחוקק מסלול מיוחד להכרעה בסכסוך לא יפעיל בית המשפט את סמכותו לדון בתביעה באותו עניין כדבר שבשגרה. כך הדבר, לדוגמא, בתביעות רשות מקומית לתשלום ארנונה כללית, כאשר הנתבע מבקש לטעון כי נפלה טעות בשטח הנכס או בסווגו, וזאת לאחר שלא הגיש השגה למנהל הארנונה או לוועדת ערר, שהוסמכו על ידי המחוקק לדון בטענות אלה בדרך ובמועדים שנקבעו לכך בחוק. בהתייחסו לשאלה, האם ידון בית המשפט בטענות אלה לאחר שהנתבע לא הגיש כאמור השגה, פסק כבוד השופט בך בע"א 739/89 מיכקשוילי נ' עיריית תל אביב יפו פ"ד מ"ה (3) 769, 772 : "…מסכים אני עקרונית עם עמדת בית המשפט המחוזי, לפיה טענות, אשר ניתן להעלות בהשגה, אין לעוררן בהתגוננות מפני תביעת העירייה לתשלום הארנונה. אחרת תימצא מסוכלת מטרת החוק לקבוע דרך מסוימת להשיג על החלטות העירייה בנוגע לחיוב בארנונה. עמדה זו הותוותה כבר בע"א 714/68 בעמ' 628-627". דברים דומים נאמרו לא מכבר על ידי כבוד השופטת שטרסברג- כהן בע"א 6971/93 עירית רמת גן נ' קרשין, פ"ד נ (5) 478, 481: "לבית המשפט נתונה הסמכות לדון בתובענה גם כאשר המחוקק קבע מסלול אחר לטפל בעניין, אלא שבית המשפט לא יפעיל סמכות זו כדבר שבשגרה, כאשר פתוחה בפני התובע דרך אחרת". כב' השופטת שטרסברג-כהן הדגימה אימתי יפעיל בית המשפט את סמכותו: "נושאים בעלי חשיבות עקרונית" או "הבטחה שלטונית נטענת" (שם, בעמ' 481 מול ד'). הווי אומר, כאשר אין מדובר בסוגייה חריגה ימנע בית המשפט מלהפעיל את סמכותו, וזאת משום קיומו של מסלול אחר שקבע המחוקק להכרעה בסכסוך. נראה לי, כי הגיונם של דברים אלה יפה גם לסיטואציה שבה עסקינן. המסלול הראוי לברור טענותיו של מושך השיק כלפי חבותו, מקום בו הוגש השטר לביצוע ללשכת הוצאה לפועל, הנו הגשת התנגדות לפי סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל, ולא הגשת תביעה נפרדת להשבת הסכומים ששולמו בתיק ההוצאה לפועל לאחר שלא הוגשה התנגדות והשטר קיבל תוקף של פסק דין. וכאן אני מגיע להערתי השלישית: אמנם ההלכה הפסוקה קובעת, כי החלטה הדוחה בקשת רשות להתגונן אינה קובעת ממצא כלשהו לגופו של עניין ואין בה אלא קביעה שלנתבע אין עילת הגנה - ע"א 659/95 אוחיון נ' פורן (טרם פורסם); רע"א 7152/94 שידלוב נ' קהן, פ"ד מ"ט (5) 309, 312; ע"א 202/79 אליהו נ' יחזקאלי, פ"ד כ"ה (2) 425, 438-437. אולם אין לקבל את טענתו של בא כוח התובעים, כי פסקי הדין שניתנו בפרשות ארכה, אטיאס ואימפורט הנ"ל אינם עולים בקנה אחד עם הלכה זו. הטעם לכך הוא, שבכל פסקי הדין שבהם נקבע, כי החלטה הדוחה בקשת רשות להתגונן לא יוצרת מעשה בית דין, דובר בפלוגתאות שלא היו "מרכזיות". לעומת זאת, שאלת תוקפו המחייב של הממצא בפלוגתא ה"מרכזית" לא נדונה בהם כלל וכלל. כך, למשל, בפרשת אליהו הנ"ל נידונה השאלה, האם קביעת בית המשפט בדיון ברשות להתגונן אודות מהות העסקה נשוא השטרות (ערבות או הלוואה) יוצרת פלוגתא פסוקה. ההכרעה בפלוגתא זו אמנם הייתה חיונית לצורך מתן ההחלטה בבקשת הרשות להתגונן ופסק הדין שניתן בעקבותיה, אולם היא חרגה מהגרעין הבסיסי של פסק הדין, המתמקד בעצם חבותו של הנתבע, שרק הוא מהווה את הפלוגתא ה"מרכזית" של פסק הדין. בתור שכזו אכן לא ראוי שתהווה פלוגתא פסוקה (וראו בהקשר זה את הדוגמא המובאת שם על ידי כבוד הנשיא אגרנט, כיצד הייתה יכולה פלוגתא פסוקה בסוגיית מהות עסקת היסוד לפגוע בתובע). לעומת זאת, בפסק דין אליהו לא נידונה כלל ועיקר שאלת תוקפה המחייב של הפלוגתא ה"מרכזית" נשוא ההליך הראשון, שעניינה בעצם חבותו של הנתבע לשלם לתובע את סכומי השטרות יהא מהותה של עסקת היסוד אשר יהא. אדרבא, בית המשפט יצא שם מהנחה, שנראתה מובנת מאליה, כי הוא אכן חייב לשלמם. כך היו פני הדברים גם בפרשת אוחיון הנ"ל. פסק הדין אינו כולל תאור מפורט של העובדות אך מבין שיטיו ניתן להסיק כי בהליך הראשון, שהוגש שם לבית משפט שלום, נתבע סילוק יד של הנתבעים מדירת מגורים. בקשתם לקבל רשות להתגונן נדחתה וניתן נגדם פסק דין. לאחר מכן הגישו הנתבעים לבית המשפט המחוזי תובענה משלהם, שעניינה היה בשאלת תוקף העסקה שלפיה רכשו מהתובעים את הדירה נשוא ההליך הראשון. בית המשפט העליון פסק, כי "החלטה הדוחה בקשת רשות להתגונן אין בה כדי לקבוע ממצא כלשהו, זולת הממצא שלנתבעים אין עילת הגנה…לפיכך, לא צדק בית המשפט המחוזי בסברו שיש בפסק דינו של בית משפט השלום השתק פלוגתא המונע מהמערערים מלדון בתובענה לגופו של עניין". רואים אנו, כי גם במקרה זה לא נדונה כלל ועיקר שאלת תוקפה המחייב של הפלוגתא המרכזית נשוא ההליך הראשון (חובת הנתבעים לפנות את הדירה). סיכומו של דבר: בהלכתו הפסוקה של בית המשפט העליון אין כדי ללמד שמי שחוייב לשלם לרעהו סכום כסף על פי שטר שהוגש לביצוע, שהפך לפסק דין לאחר שלא הגיש התנגדות במועד, יוכל להגיש לאחר מכן תובענה נפרדת שבה יכפור בעצם חבותו כפי שנקבעה בהליך הראשון. עניינה של הערתי הרביעית בדרישה ל"ממצא חיובי": הלכת הממצא החיובי סוייגה בכך שנפסק, שדרישה זו אינה חלה אלא על שאלות שבעובדה, להבדיל משאלות משפטיות או שאלות מעורבות של חוק ועובדה גם יחד. לגבי שאלות מהסוג האחרון "לא ייתכן שום ממצא שלילי…בחינת פסיחה של שתי הסעיפים, אלא ההכרעה לזכות טענה מסוימת שוללת ממילא את הטענה ההפוכה" (בג"צ 112/53 נקארה נ' שר הפנים, פ"ד ז 955, 960). דומה כי כזה בדיוק הוא הממצא, נשוא הפלוגתא ה"מרכזית", שלפיו נושא הנתבע בחבות על פי השטר שהוגש לביצוע, שהפך לפסק דין לאחר שלא הוגשה התנגדות. ההערה החמישית מתייחסת לטענתו של בא כוח התובעים, כי עסקת יסוד שבמסגרתה נמסרו שטרות עשויה להצמיח לצדדים לה עילות תביעה עצמאיות ונפרדות מהעילה השטרית. טענה זו נכונה מבחינה עיונית אך אין בה כדי לגרוע מהאמור לעיל. כאשר טענותיו של מי שנתבע לשלם שטר מעוגנות בתנאי עסקת היסוד אך לא ניתן להשמיען כלפי שטר, כפי שהדבר למשל לגבי טענת כשלון תמורה חלקי, אכן ראוי להתיר לנתבע להעלותן בתביעה מאוחרת נפרדת. אלא שפני הדברים שונים לגבי טענות החותרות תחת עצם קיומה של החבות שניתן וצריך היה להעלותן במסגרת התנגדות לבקשת הביצוע. לעיל עמדנו בהרחבה על כך, כי טענות מסוג זה יש להעלות במסגרת ההתנגדות, שאם לא כן יהיה הנתבע מנוע להעלותן מאוחר יותר. ולסיום לא למיותר להטעים, כי כל הטעמים השוקלים לעבר אי הכרה בפסק דין שניתן בהעדר הגנה כיוצר פלוגתאות פסוקות אינם תקפים כלל כאשר מדובר בפלוגתא המרכזית (לטעמים אלה שובו ועיינו אצל זלצמן, שם בעמ' 323-321). כאשר בחר הנתבע (בהליך הראשון) לא להתגונן יש להניח שהיה מודע לתוצאה של סיום אותו הליך בפסק דין נגדו. שימת מחסום לפניו לפתוח את הפלוגתא המרכזית שהוכרעה בהעדרו, שעניינה בעצם חבותו, נמצאת בגדר הצפיות הסבירה ואין בה כדי לגרום לעוות דין. אדרבא, דומה שדווקא פתיחת העניין מחדש היא שתגרום עוות דין למי שטרח וזכה בפסק הדין הראשון וסבר לתומו שעניינו הוכרע בפסק דין שהפך לסופי. 10. עתה ניתן לחזור לנסיבות המקרה שלפנינו. הפלוגתא המרכזית שהוכרעה בהליך הראשון אומרת, כי התובעים (שם הנתבעים) חבים על פי השטרות שהוגשו לביצוע וקבלו תוקף של פסק דין. אמנם התובעים טוענים, כפי שעולה מכתב תביעתם שלפני, כי הנתבע אינו "אוחז" בשיקים שכן המילים "למוטב בלבד" הגבילו את עבירותם; כמו כן נטען על ידם לכישלון תמורה מוחלט; אשר לתובעת נטען גם, שהיא כלל אינה חתומה על השיקים. אולם גלוי לעיין, שכל הטענות האלה חותרות תחת הפלוגתא המרכזית שהוכרה בהליך הראשון, שהיא עצם חבותם של התובעים על פי השיקים, ושאת כל הטענות ניתן וצריך היה לטעון במסגרת התנגדות לביצוע שטר. לאחר שהתובעים לא הגישו התנגדות "עקב מחדליהם" הנם מנועים להעלותן עתה בתביעה נפרדת. "קבלת הטענה לפיה לא חסומה דרכו של המשיב להוכיח את טענתו, משמעותה למעשה שעומדת לו האפשרות להביא בעקיפין לביטול השטר, שבהעדר התנגדותו קיבל תוקף של פסק דין. תוצאה זו איננה ראויה" (דברי כבוד השופט חשין בפרשת ארכה). יתכן שתוצאה זו לא עושה צדק אבסולוטי עם התובעים, אך "הצדק שאנו עושים בבתי המשפט כפוף ומותחם בתחומים של סדר דין ולא בכדי, החתירה לצדק אבסולוטי לגבי אחד עלולה להפוך לאי צדק לגבי אחר" (דברי כבוד השופט אילן בפרשת אימפורט, בעמ' 504). שבתי ובחנתי את נסיבותיו הספציפיות של המקרה ולא מצאתי שיש בהן כדי להקים חריג לכלל כפי שהותווה לעיל. בסופו של דבר לא הראו התובעים כל טעם, גם לא כזה שאינו "טעם מיוחד", מדוע לא הגישו התנגדות במועד. אף אם אניח שלו היו מתנגדים במועד היה נמצא שיש להם הגנה טובה כלפי השיקים, הרי עדיין אין בעניינם כל דבר חריג או יוצא דופן, המצדיק שלא לייחס את המשקל ההולם לתוצאותיו של ההליך הקודם. במאמר מוסגר אעיר, כי לא ניתן לקבוע מניה וביה שלו הוגשה התנגדות היה הנתבע דווקא יוצא מבית המשפט וידיו על ראשו: הטענה, כי לא התקיימו תנאי עסקת היסוד בין התובעים לבין חברת מירב, טעונה כמובן הוכחה כאשר נטל השכנוע רובץ לפתחם של התובעים ולא ניתן לנבא מה היה נפסק בעניין זה; הטענה הנוספת, כי התובעת אינה חתומה על השיקים, עשויה הייתה להיתקל בתשובה כי היא חבה על פיהם בהעדר חתימה שכן התובע שחתם פעל כשלוחה (ע"א 4294/90 עזבון המנוחה חיה לאה נ' רחמני ושות' מימון, פ"ד נ (1), 476; ע"א 1286/90 בנק הפועלים בע"מ נ' ורד הלבשה, פ"ד מ"ח (4) 799, 817); השרטוט "למוטב בלבד" אמנם שולל את סחרותם של השיקים, גם כאשר לא נמחקה המילה "לפקודת" לפני שם הנפרע, אולם הוא לא מעבירם מן העולם שכן הם נשארים קניינו של המוטב כאשר הבנק הגובה מוחזק לפעול כשלוחו (דעת הרוב בע"א 1560/90 ציטיאט נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פ"ד מ"ח (4) 498; וראו דעת המיעוט שלפיה לא מוגבלת עבירותם של שיקים כאלה). אלא שבין כך ובין אחרת, מקום בירורם של כל אלה היה במסגרת התנגדות שיכלו התובעים להגיש לפי סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל. לאחר שלא עשו כן, אין הם יכולים לבקש לפתוח את העניין מחדש בתביעה עצמאית. סיכומו של דבר: פסק הדין שניתן נגד התובעים בהליך הקודם מקים פלוגתא פסוקה, שלפיה חבים התובעים על פי השיקים שהגיש שם הנתבע לביצוע. ממילא, גבייתם של השיקים במסגרת הליכי הוצאה לפועל הייתה כדין ואינה יכולה להוות עוולה של נגישה או התעשרות שלא על פי זכות שבדין. המסקנה הבלתי נמנעת היא, שדין התביעה להידחות על הסף. 11. התביעה נדחית. התובעים ישלמו לנתבעים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 3,000 ש"ח בתוספת מע"מ, צמוד ונושא ריבית כחוק החל מהיום. סכום ההוצאות נקבע על הצד היותר מתון לאור השלב המוקדם של ההתדיינות. השתק פלוגתא