1. מהות התביעה: זוהי תביעה לפינוי הנתבע 1 וסילוק ידו של הנתבע 2 מדירת הגג (להלן: "המושכר"), בבניין הנמצא ברח' המגדלור 13 ביפו ולהחזרתה לתובעת כשהיא נקיה מכל אדם וחפץ מטעמם, וכן לתשלום דמי שימוש ראויים עבור הדירה. 2. עיקרי המסכת העובדתית: א. התובעת הינה בעלת המושכר. ב. התובעת השכירה לנתבע 1 את המושכר בהסכם שכירות מוגנת מיום 26/11/86. (ההסכם צורף כנספח 1 לת/2). ג. הנתבע 1 מעולם לא התגורר במושכר. ד. המושכר הושכר בשכירות משנה למר ג'ורג' שהוואן ביום 18/6/90, אשר החזיק במושכר עד נובמבר 91, וכל זאת בהסכמתה של התובעת. (הסכם שכירות המשנה סומן כנספח ג' לנ/2). ה. המושכר הושכר בשכירות משנה לנתבע 2 עפ"י הסכם מיום 17/12/91 ועד ליום 15/12/93, לתקופה מקסימלית של שנתיים, אך הנתבע 2 מחזיק במושכר עד היום. (ההסכם צורף כנספח ט' לנ/2). 3. הפלוגתאות בין הצדדים: טיעוני התובעת: א. הנתבע 1 ביקש הסכמת התובעת להאריך את שכירות המשנה לאחר תום תקופת השכירות בהסכם, והסכמה זו ניתנה בע"פ כל שנה מחדש עד ליום 15/12/97. ב. ביום 15/12/97 החליטה התובעת לשים קץ לשכירות המשנה ושיגרה לנתבע 1 מכתב לפיו זכות השכרת המשנה פגה, וכי עליו לסלק את ידי הנתבע 2 מהמושכר, ולעבור ולהתגורר בו בעצמו. ג. על אף מכתב זה ומכתבים נוספים שנשלחו, ממשיך הנתבע 1 להשכיר לנתבע 2 את המושכר עד היום. ד. במעשיו אלה, הפר הנתבע 1 את הסכם השכירות המוגנת, הפיק רווח בלתי הוגן מההשכרה, נטש את המושכר, ולפיכך קמו כנגדו עילות פינוי מן המושכר. ה. הנתבע 2 הוא מסיג גבול במושכר ויש לסלק ידו ממנו. ו. התובעת זכאית לדמי שימוש ראויים בגין המושכר מיום 15/12/97 ועד ליום פינוי המושכר בפועל. טיעוני הנתבע 1: א. השכרת המשנה נמשכה מכוח התנהגות הצדדים וללא רשות בכתב מן התובעת, אשר הסכימה לכך בקבלה את חלקה בדמי שכירות המשנה. ב. התנהגות רבת שנים זו שינתה את הוראות החוזה בדבר איסור השכרת משנה ללא הסכמה בכתב מבעל הבית. ג. מכתב ביטול השכרת המשנה הגיע לנתבע 1 לאחר שכבר חודש החוזה עם הנתבע 2. ד. התובעת היא שדרבנה את הנתבע 1 להתקשר בחוזה מסודר עם הנתבע 2. לאחר שמאמצי הנתבע 1 הוכתרו בהצלחה הודיעה התובעת בחוסר תום לב מוחלט כי אינה מסכימה למתן הרשות. ה. קיימת הזדהות חזקות בין חזקתו של הנתבע 1 וחזקת הנתבע 2 וקודמו במושכר שהתובעת הסכימה להן במפורש, והיא מנועה מלחזור בה מהסכמתה זו. ו. לחילופין, זכאי הנתבע 1 לסעד מן הצדק. טיעוני הנתבע 2: א. הנתבע 2 נבחר ע"י "ועדת קבלה" מטעם התובעת על מנת שיוסדרו מגוריו ומגורו משפחתו ללא הגבלת זמן, ובכך שונו תנאי הסכם השכירות בין התובעת לנתבע 1. ב. הסכם שכירות המשנה לא חודש מידי שנה בע"פ כפי שטוענת התובעת. ג. הנתבע 2 זכאי כשוכר משנה להיות דייר מוגן במושכר. ד. מוכחשת זכאותה של התובעת להגיש תובענה זו מחמת העדר פרטים כנדרש באשר להתאגדותה והן מבחינת העדר ראיה בדבר החלטה כדין על הגשת התובענה ע"י מי שמוסמך לכך ע"י התובעת. 4. המסכת העובדתית: בתיק נשמעו והוצגו ראיות: מטעם התובעת: עת/1 מר יצחק שלו נחקר על חוות דעתו ת/1. עת/2 מר קדיס גבריאל נחקר על תצהירו ת/2. תשובה לשאלון וסומנה ת/3. הסכם הארכת שכירות הוגש וסומן ת/4. מטעם הנתבעים: עה/1 מר וקיל עיסא נחקר על תצהירו נ/1. עה/2 מר דן הורוביץ נחקר על תצהירו נ/2. 5. הכרעה: לאחר שקראתי את כתבי הטענות, בחנתי את העדויות השונות ואת החומר המשפטי המצוי בתיק וכן נתתי דעתי לסיכומי ב"כ הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין התביעה להתקבל בחלקה. להלן נימוקי למסקנה זו: 6. סמכות הגשת התביעה: הנתבע 2 טוען כי התובעת אינה זכאית להגיש תובענה זו מחמת העדר פרטים כנדרש באשר להתאגדותה והן מבחינת העדר ראיה בדבר החלטה כדין על הגשת התובענה ע"י מי שמוסמך לכך ע"י התובעת. מנספח ט' לנ/1 הכולל תשובות לשאלון שניתנו ע"י מר קדיס גבריאל המשמש כיו"ר הנהלת התובעת, ותעודה לרישומה של עמותה, עולה כי התובעת הינה אגודה שנוסדה לפי החוק העותמאני, ונרשמה כעמותה ביום 14/7/87. מהתשובות לשאלון אשר הינן מהימנות בעיני עולה כי יו"ר העמותה והמזכיר מוסמכים לחתום בשם העמותה לאחר שנתקבלה החלטה בהנהלת העמותה, וכן כי בישיבת הנהלת העמותה מיום 3/12/97 הוחלט להגיש תביעת פינוי נשוא תיק זה. לפיכך, אני דוחה את הטענה כי התביעה הוגשה בחוסר סמכות. 7. עילת פינוי בגין הפרת תנאי שכירות: סעיף 131[2] לחוק הגנת הדייר קובע כהאי לישנא: "על אף האמור בכל חוזה או הסכם, אולם מבלי לגרוע מהוראות חיקוק אחר ,אלה בלבד הן עילות הפינוי: ...נ הדייר לא קיים תנאי מתנאי השכירות אשר אי קיומו מעניק לבעל הבית לפי תנאי השכירות את הזכות לתבוע פינוי".ב   על פי טענת ב"כ התובעת התגבשו כנגד הנתבע 1 עילות פינוי מהמושכר בגין שתי הפרות של הסכם השכירות, הראשונה הינה שינוי מטרת המושכר והשניה היא הארכת משנה ללא הסכמת בעל הבית. עילת הפינוי לעיל, אינן מצויות במסגרת העילות המופיעות בסעיף 131 לחוק, ועל כן, הטוען להתקיימותן צריך להוכיח שלושה תנאים מצטברים:   א. תנאי מפורש בחוזה השכירות אשר אוסר על עשייתן של הפרות אלה [להלן: "התנאי הראשון"]. ב. התנאי הנ"ל הופר על ידי הנתבעת [להלן: "התנאי השני"]. ג. הפרת התנאי הראשון מקנה לבעל הבית את הזכות [עפ"י תנאי השכירות], לתבוע את פינוי הנתבעת מהמושכר [להלן: "התנאי השלישי"] [ד. בר-אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר, עמ' 65, וכן ע"א 460/77 דרוקר נ' פלטין פ"ד לב[2] עמ' 869].   8. האם מתקיימות העילות לעיל: א. המסכת העובדתית עליה מתבססות עילות אלה זהה ובמידה והיא מתקיימת על פי טענות התובעת, הרי ששתי העילות מתקיימות ועל כן אדון בהם במשותף. סעיף 2 להסכם השכירות קובע כהאי לישנא: "השוכר מתחייב להשתמש במושכר אך ורק למטרת מגורים ולא לכל מטרה אחת. הפרת תנאי זה תזכה את המשכיר לתבוע את פינויו של השוכר מהמושכר ו/או לתבוע בבית משפט צו שיאסור על השוכר מלשנות את מטרת השכירות ולהשתמש במושכר אך ורק למטרה לה הושכר". ס' 4 (א) להסכם השכירות קובע כהאי לישנא: "אסור לשוכר להעביר את השכירות לגבי המושכר בשלמותה או בחלקה או להשכיר את המושכר בשכירות משנה בחלקו או בשלמותו או לשתף מישהו אחר זולתו בשכירות או במושכר או למסור למישהו זולתו את החזקה במושכר בשלמותו או בחלקו או להרשות למישהו זולתו להשתמש או להנות מהמושכר בשלמותו או בחלקו בלי רשות מהמשכיר בכתב. הפרת אחד מתנאי סעיף זה תזכה את המשכיר לתבוע את פינוי המושכר". מסעיפים אלה עולה כי התנאי הראשון והתנאי השלישי מתקיימים, כלומר, יש תנאי מפורש בהסכם אשר אוסר מעשים אלו וקובע כי הפרת התנאי מזכה את בעל הזכות לתבוע את פינוי המושכר. נותר לבדוק האם התבצעה הפרה של התנאים. ב. אחת המחלוקות המרכזיות בעניין הפרות אלה, הינה האם ההרשאה שניתנה לנתבע 1 להשכיר המושכר בשכירות משנה הינה בלתי הדירה. בסעיף 4 (ב) להסכם השכירות הצהיר הנתבע 1 כי הינו שוהה בחו"ל לצורך לימודים, אך יחזור לארץ להתגורר במושכר תוך 18 חודשים מיום חתימת ההסכם 26/11/86. בפועל הנתבע 1 מעולם לא חזר לארץ בכדי להתגורר במושכר, ורק ביום 18/6/90 לאחר יותר משלוש שנים וחצי הושכר המושכר בשכירות משנה למר ג'ורג' שהוואן למשך שנה וחצי, וזאת בהסכמת התובעת. ביום 31/10/91 נשלח לנתבע 1 מכתב מטעם התובעת (נספח ז' ל- נ/2) האומר: "הרינו מאשרים לך כדייר מוגן, להציע להשכרה את הנכס שבבעלות אגודתנו, לתושב מבני עדתנו האורתודוקסית ביפו. הצעתך תובא לאישור ישיבת הנהלת האגודה, ותשובה תשלח לך בהקדם". לאחר מכן ביום 17/12/91, נחתם חוזה שכירות המשנה בין הנתבע 2 וגם זאת בהסכמה בכתב של התובעת כפי שניתן לראות ממכתב ההרשאה, אשר הוגש וסומן כנספח 2 לנ/2, ובו נכתב כי: "אנו מסכימים כי תינתן רשות שימוש למשתמש בהתאם לאמור בחוזה זה". בסעיף 5 להסכם שכירות המשנה נקבע כי: "רשות השימוש בדירה ניתנת בזה למשתמש לתקופה של 12 חודשים דהיינו מיום 15/12/91 וכלה ביום 14/12/92. בסעיף 17 להסכם נקבע כי תינתן לנתבע 2 אופציה להארכת הסכם השכירות בשנה נוספת למעט אם יחליט הנתבע 1 לחזור ולהתגורר במושכר, או אם מכל סיבה שהיא יחליט הנתבע 1 לסיים את שכירות המשנה, וזאת בהודעה של 3 חודשים מראש. האופציה שניתנה לנתבע 2 מומשה והוא שהה במושכר עד תום תקופת ההסכם. על הנעשה אחר כך יש מחלוקת בין הצדדים. התובעת טוענת כי לאחר תום הסכם השכירות, השכירות חודשה מידי שנה בשיחות בע"פ עם אחיו של הנתבע 1 אשר ייצג אותו בארץ בעת שהותו בחו"ל. הנתבע 1 לעומת זאת טוען כי לא בוצע כל חידוש של השכירות, אלא נמשכה גביית שכר הדירה המוגן ממנו ו- 33% משכר הדירה ששילם לו הנתבע 2, ושכירות המשנה נמשכה מכללא. הנתבע 1 טוען כי שילובם של המכתב, כתב ההרשאה, הסכם שכירות המשנה, והמשך גביית שכר הדירה לאחר תום הסכם השכירות שבכתב, מהווים שינוי של תנאי הסכם השכירות המוגן בינו לבין התובעת. לאחר שבחנתי את העובדות הגעתי למסקנה כי אף אם הייתי מקבל את טענת הנתבע 1 כי בשנים שלאחר תום הסכם שכירות המשנה שבכתב לא בוצעו חידושי הסכם בע"פ, הרי שאין לקבל את טענתו כי שונו תנאי הסכם השכירות המוגנת וניתנה לו רשות בלתי הדירה להשכיר המושכר בשכירות משנה, אלא שוכנעתי כי הדברים נעשו במסגרת ס' 4 (א) להסכם השכירות המוגנת אשר איפשר השכרת משנה במושכר בהסכמה בכתב של התובעת, ולגבי התקופה שלאחר השנתיים שבהסכם שכירות המשנה, הרי שסעיף 22 (א) להסכם השכירות המוגנת קובע כי: "כל ויתור על זכויותיו של המשכיר יעשה אך ורק במפורש ובכתב. כל שתיקה או חוסר תגובה מצד המשכיר לא ייחשבו כויתור, בהסכמה או כהשלמה". כלומר, התובעת לא ויתרה על כל זכות מזכויותיה שנקבעו בהסכם השכירות המוגנת, כולל הזכות לבטל את הסכמתה לשכירות המשנה. ג. לגבי דרך ביטול השכירות המשנה, הרי שסעיף 19 לחוק השכירות והשאילה, תשל"א - 1971 קובע כהאי לישנא: "19. סיום השכירות (א) לא הוסכם על תקופת השכירות, או שהצדדים המשיכו לקיימה לאחר תום התקופה שהוסכם עליה בלי לקבוע תקופה חדשה, רשאי כל צד לסיים את השכירות על ידי מתן הודעה לצד השני. (ב) ניתנה הודעה כאמור בסעיף קטן (א), תסתיים השכירות - (1) כשנקבעו דמי השכירות בסכום מסויים לתקופות קצובות - בתום התקופה המתחילה בסמוך לאחר מתן ההודעה, או כעבור שלושה חודשים לאחר מתן ההודעה, הכל לפי המועד הקצר יותר. (2) בכל מקרה אחר - במועד שנקבע לכך בהודעה ואם מועד זה היה בלתי סביר - תוך זמן סביר ולאחר מתן ההודעה". כלומר, במקרה דנן היה צורך לעשות זאת לפחות 3 חודשים לפני תום שנת השכירות האחרונה אשר אושרה ע"י התובעת. הארכה אחרונה ניתנה על פי גרסת התובעת עד ליום 15/12/97. ביום 22/7/97 שלח מר קדיס גבריאל, אשר היה באותה תקופה יו"ר ועד נכסים של התובעת, מכתב לנתבע 1 (צורף כנספח 4 לת/2), ובו הוא מודיע לו כי אין ברצון התובעת להמשיך את שכירות המשנה לנתבע 2, וכי על הנתבע 2 לפנות את המושכר. הנתבע 1 השיב במכתב למר גבריאל עוד באותו יום (צורף כנספח 5 לת/2) כי בשהותו בארץ בשבוע הקרוב ייפגש עמו על מנת לדון בנושאים שעלו במכתבו. ביום ה- 7 באוגוסט 1997 הודיע הנתבע 1 למר גבריאל כי הכין חוזה שכירות משנה חדש בדומה לחוזה שישנו בינו לבין הנתבע 2 אשר אותו נתבקש לפנות, והוא מבקש כי יודיע לו מהו גובה שכר הדירה שעליו לדרוש, וכי ימליץ לו על דייר אחר. ביום 22/10/97 שלח נציגו של הנתבע 1 עו"ד נתן לם מכתב למר גבריאל כי הבין כי אין התובעת מעוניינת בהמשך מתן הרשות לנתבע 2 וכי היא מעוניינת בהחלפתו, והוא מבקש כי יודיעו לו מהו גובה שכר הדירה שיבקש, וכי ימליצו לו על דייר חילופי. ביום 29/10/97 שלח נציגו של הנתבע 1 מכתב לנתבע 2 בו הוא מודיע לו כי הסכם שכירות המשנה נסתיים, וכי אם ירצה להמשיך להשתמש בדירה עליו להתקשר עם הנתבע 1 בהסכם חדש. ביום 17/11/97 שלח ב"כ הנתבע 1 מכתב לתובעת ובו הוא מודיע לה כי נפגש עם הנתבע 2 והעמיד אותו על הצורך לחתום על חוזה שכירות חדש אם ברצונו להישאר בדירה. על פי טענת התובעת ביום 15/12/97 שלח ב"כ התובעת עו"ד מאיר כסיף מכתב לנתבע 1 כי זכות השכרת המשנה הסתיימה באותו יום 15/12/97 ומיום זה חזקתו של הנתבע במושכר הינה בגדר פלישה ומעמדו הוא בגדר פולש. בבחינה של המסמך עולה כי על אף שהוא נושא בכותרתו תאריך של יום 15/12/97, הרי שבתחתיתו רשום תאריך שליחה בפקס' של יום 23/12/97. ביום 17/12/97 ערך הנתבע 1 הסכם שכירות משנה חדש עם הנתבע 2 לתקופה של שנה אחת, עם אופציה לשנה נוספת, אשר ניתנת לביטול ע"י הנתבע 1. הנתבע 1 טוען כי בתקופה שבין קבלת המכתב הראשון שנשלח אליו ביום 22/7/97 ועד המכתב מיום 15/12/97 נוהל מו"מ בינו ובין התובעת ובינו ובין הנתבע 2 על מנת להחתים את הנתבע 2 על חוזה חדש, ורק לאחר שחוזה זה נחתם הוא קיבל את הודעת התובעת כי החליטה סופית לסיים את השכרת המשנה. הנני מקבל גרסה זו של הנתבע 1, אך בסופו של עניין אין היא מספקת לו הגנה מפני עילות התביעה, וזאת מאחר והתובעת המשיכה לשלוח מכתבים לנתבע 1 לאחר חתימת החוזה החדש, ובהם היא הודיע לו כי שכירות המשנה נעשית בניגוד לרצונה וכי הוא מפר את חוזה השכירות ותוגש נגדו תביעת פינוי. לאור זאת היה על הנתבע 1 להפסיק את שכירות המשנה החדשה בתום השנה הראשונה שלה ביום 14/12/98, אך הנתבע 1 לא עשה זאת ואף נתן לנתבע 2 לממש את האופציה לשנה נוספת, והגדיל לעשות כאשר חתם על הסכם נוסף עם הנתבע 2 אשר האריך את השכירות עד ליום 14/12/00, וכל זאת לאחר שתביעה זו כבר הוגשה. לפיכך, אני קובע כי תנאי החוזה, הקבועים בסעיפים 2 ו- 4 (א) ואשר משתמע מהם כי מטרת המושכר הינה מגורים של הנתבע 1, וכי אין להשכיר המושכר בשכירות משנה ללא הסכמה בכתב של בעל הבית, הופרו, וקמה עילת פינוי כנגד הנתבע 1 על פי סעיף 131 (2) לחוק הגנת הדייר. 9. נטישת המושכר: א. ניתוח משפטי: 1. עילה זו איננה מוזכרת במפורש בחוק הגנת הדייר, אולם ההלכה הפסוקה קבעה כי יש לחייב את הדייר בפינוי כאשר הוא נוטש את המושכר:   "עילת הנטישה הוספה ע"י בתי המשפט לרשימת העילות המנויות בסעיף 131. הרציונאל של חוק הגנת הדייר הוא הגנה על דיירים כך שלא יאבדו את מקום מגוריהם או בתי העסק שלהם כל עוד הם עומדים בדרישות שנקבעו בחוק. רציונל זה מחייב כי לא תינתן הגנה לדייר שנטש את המושכר בלי כוונה לחזור אליו. מי שנטש את המושכר עבר מן הסתם להתגורר במקום אחר, כך שיש לו קורת גג או לחילופין מקור פרנסה אחר. אין כל סיבה להחיל על נוטשים את הגנת החוק". [ע"א 977/91 הועדה המקומית לתכנון ובנייה בירושלים נ' נוסייבה, פ"ד מ"ו[5] 758, עמ' 765, להלן: "פס"ד נוסייבה"].   2. נטל השכנוע: נטל השכנוע לקיומה של עילת הנטישה מוטל על שכם בעלי הבית מתחילת הדיון ועד סופו, ועליהם להוכיח ולשכנע את בית המשפט, כי הדייר נטש את המושכר לחלוטין על מנת שלא לשוב אליו עוד [ד. בר אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר, עמ' 115]. בעל הבית הטוען כי הדייר נטש את החנות חייב להוכיח שני יסודות מצטברים: 1] יסוד עובדתי ופיזי: הדייר עזב את המושכר. 2] יסוד נפשי: העדר כוונה מצד הדייר לחזור אל החנות. כוונת הדייר לשוב אל המושכר מורכבת משני יסודות מצטברים - הרצון לחזור והסיכוי הממשי לכך.   רוצה לומר: אין די בהבעת רצון ערטילאית לחזור למושכר ביום מן הימים אלא הדייר חייב להראות רצון ממשי המלווה במעשים גלויים [פס"ד נוסייבה , עמ' 767]. ב. דיון ומסקנות: התובעת טוענת כי הנתבע נטש את המושכר ויש לפנותו ממנו. בסעיף 4 (ב) לחוזה השכירות צוין כי הנתבע 1 שוהה בחו"ל לרגל לימודיו, ואולם הנתבע 1 התחייב לשוב ארצה על מנת להתגורר במושכר בתוך 18 חודש מיום חתימת החוזה. הנתבע מעולם לא חזר ארצה על מנת להתגורר במושכר, וכפי שהתברר הוא קיבל אזרחות בלגית ומתגורר בבלגיה, שהינה מרכז חייו. במשך השנים הושכר המושכר בהשכרת משנה בהסכמת התובעת, כך ששנים אלה אינן נחשבות כנטישה. אולם, כפי שקבעתי היה על הנתבע 1 לסיים את שכירות המשנה ביום 14/12/98, ועל מנת שלא ייחשב כנוטש היה עליו לעבור להתגורר במושכר במועד זה. אך כאמור לעיל, הנתבע 1 לא עבר להתגורר במושכר, גם לאחר הגשת התביעה ועד היום. כלומר, היסוד העובדתי הפיזי של הנטישה מתקיים, ולעניין היסוד הנפשי הרי שאין די בהבעת רצון ערטילאי לחזור למושכר ביום מן הימים והדייר חייב להראות רצון מעשי המלווה במעשים גלויים, אך הנתבע 1 הסתפק בכך שאמר בחקירתו כי: "להערכתי אני לא אשאר לנצח באירופה". (עמ' 57 לפרוטוקול), ובתצהירו אמר כי ייתכן שיתגורר בדירה בעת ביקוריו בארץ. בדברים אלה, אין די כדי להראות על כוונה של הנתבע 1 לחזור להתגורר במושכר דרך קבע, ולפיכך גם היסוד הנפשי בנטישה מתקיים, וקמה עילת פינוי כנגד הנתבע 1 בגין נטישת המושכר. 10. הזדהות חזקות: הנתבע 1 מעלה טענה של הזדהות חזקות בינו לבין הנתבע 2 כנגד טענת נטישת המושכר. "הלכת הזדהות החזקות לא נועדה אלא כדי להוות מגן נגד טענת נטישה הנטענת נגד השוכר הרשמי (או הדייר הרשמי) על ידי בעל הבית. אולם השוכר הרשמי הוא שהיה ונשאר בעל דברו של המשכיר, הוא לבדו נושא בחובות העולות מתנאי השכירות ומשבאה הדיירות הרשמית לקיצה (למשל עקב מות הדייר הרשמי) באה לקיצה גם הדיירות המעשית. עיקרון הזדהות החזקות בא רק למנוע מהמשכיר דרישת פינוי על סמך הנימוק שהשוכר איננו מחזיק עוד בדירה וזאת במקרה שהוא (המשכיר) הסכים במפורש או מכללא שהחזקה על ידי איש אחר תיראה כחזקה של השוכר. אין להרחיב עיקרון זה ולהפכו לעיקרון של "הזדהות דיירות" מבחינת קשרי חוזה משפטיים. המבחן לקביעת תחולתו של העיקרון הוא: מה הייתה כוונת הצדדים, המפורשת או המשתמעת, במועד כריתת חוזה השכירות. לפיכך ברור כי כאשר סעיף מסעיפיו של חוזה נוסח באופן שבא למנוע טענה של הזדהות חזקות - כי אז לא תוכל הלכה זו לחול". (בר אופיר לעיל, עמ' 133). במקרה דנן בחוזה השכירות אמנם נקבע בסעיף 4 (ב) כי הנתבע 1 יוכל לשהות בחו"ל 18 חודש עד שיעבור להתגורר בדירה, אך לא הוזכרה כלל האפשרות כי אדם אחר יעבור להתגורר במושכר עם הנתבע 1 או במקומו, מה גם שסעיף 4 (א) אוסר במפורש על הנתבע 1 להעביר את השכירות במושכר כולו או חלקו, או להשכיר אותו בשכירות משנה או לשתף מישהו אחר זולתו במושכר או למסור החזקה או השימוש למישהו אחר, ללא הסכמה בכתב של התובעת. כלומר, בעת כריתת חוזה השכירות היה סעיף אשר בא למנוע טענה של הזדהות חזקות וגם כוונת הצדדים היתה כזו. רק לאחר 3 שנים וחצי הושכר המושכר בשכירות משנה למה ג'ורג' שהוואן, ולאחר מכן לנתבע 2. לפיכך, אני דוחה את הטענה להזדהות חזקות. 11. רווח בלתי הוגן: א. ס' 131 (6) לחוק הגנת הדייר קובע כהאי לישנא: "131. עילות פינוי על אף האמור בכל חוזה או הסכם, אולם מבלי לגרוע מהוראות חקוק אחרות, אלה בלבד הן עילות הפינוי: ... (6) הדייר השכיר את המושכר או חלק ממנו - להוציא השכרה למטרת ניהול של עסקי אירוח - והפיק מהשכרת המשנה רווח בלתי הוגן בשים לב לדמי השכירות שהדייר משלם וליתר נסיבות העניין;" "הטעם העומד מאחורי עילת פינוי זו של השכרת משנה נעוץ ברעיון כי הפקת רווח מופרז על ידי השוכר עומדת בסתירה למטרות שביסוד הגנת החוק והן להגן על עניינו של דייר המתקשה למצוא מקום מגורים עקב המחסור בדירות ואין ידו משגת לשלם מחיר גבוה עבור זכות הדיירות. אולם משהופך השוכר למשכיר בעצמו וגובה שכר מופרז מדייריו, נמצא שהוא משתמש לרעה בהגנה הפרושה על דירתו, ושוב איננו ראוי להגנת החוק". (בר אופיר לעיל, עמ' 82/ ג-ד). "המבחן למהותו של רווח הוגן או בלתי הוגן נעוץ כאמור בגובהם של דמי השכירות אשר משולמים על ידי דייר המשנה לדייר הראשי, לעומת דמי השכירות שמשלם הדייר הראשי ובעל הבית, הוראתו של סעיף 49 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), תשל"ד - 1972 קובעות את הרכב דמי השכירות שהדייר הראשי לגבות מדייר המשנה: (א) ... (ב) אם שכירות המשנה נעשתה אחרי יום 7/4/71 יחולו הוראות אלה: ההגבלה, האמורה בפסקה (א) לעיל, לא תחול על גובה דמי שכירות המשנה. כלומר שהדייר הראשי יוכל לקבל רווח סביר העולה על 100% מן החלק היחסי של דמי השכירות. הדייר הראשי ישלם לבעל הבית תוספת של דמי השכירות של הדירה בשיעור של 75% מן החלק היחסי של אותם דמי שכירות אשר מתאים לחלק המושכר של הדירה. הוראה סטטוטורית זו איננה מהווה אמת מידה יחידה לצורך קביעתו של רווח הוא... בתחום שיקולים יתחשב בית המשפט, בין השאר בגורמים הבאים: (א) דמי השכירות שהדייר הראשי משלם; (ב) גובה ההכנסות של הדייר הראשי מהשכרת המשנה; (ג) שיעור התוספות שהדייר הראשי משלם לבעל הבית בעקבות השכרת המשנה". (בר אופיר לעיל, עמ' 83-84). ב. בע"א (תל-אביב) 566/91 מתתיהו דנקנר ואח' נ' יחזקאל לוי, תק - מח 92 (4) 8 נקבע כי על אף שבעל הבית נתן בחוזה השכירות הסכמה בלתי חוזרת לכך שהשוכר יוכל להשכיר הדירה בשכירות משנה, עדיין יכולה לקום כנגדו עילת פינוי בגין רווח בלתי הוגן. בתיק ההוא הרווח המופק מהשכרת המשנה עלה לפחות פי 25 על דמי השכירות המוגנים, ושולמה לבעל הבית תוספת של 10% מדמי השכרת המשנה, וביהמ"ש קבע כי יש בכך הפקת רווח בלתי הוגן. בתיק דנן, עולה כי דמי השכירות המוגנים הינם בסך של 180 ₪, ודמי שכירות המשנה מגיעים כדי 1,500 ₪, כלומר, פי 8 מדמי השכירות המוגנים. עוד עולה כי התובעת קיבלה בנוסף לדמי השכירות המוגנים, גם 33% מדמי שכירות המשנה. שוכנעתי כי בנסיבות לעיל, אין מדובר בהפקת רווח בלתי הוגן משכירות המשנה, אך זאת כל עוד שכירות המשנה הייתה בהסכמתה של התובעת. מרגע שידע הנתבע 1 כי התובעת אינה מעוניינת עוד בהמשך השכרת המשנה לנתבע 2 והיה ביכולתו להפסיק שכירות משנה זו, אך בחר לא לעשות כן והמשיך את הפקת הרווח משכירות המשנה, הפך רווח זה לרווח בלתי הוגן, והעובדה שהציע לתובעת להמשיך לקבל את חלקה, והיא סירבה לכך אינה משנה זאת. לפיכך, קמה עילת פינוי כנגד הנתבע 1 עפ"י סעיף 131 (6) לחוק. 12. סעד מן הצדק: א. סעיף 132[א] לחוק קובע כהאי לישנא: "על אף קיומה של עילת הפינוי, רשאי בית המשפט לסרב לתת פסק דין של פינוי, באם שוכנע שבנסיבות העניין לא יהיה זה צודק לתיתו".   במסגרת שיקוליו של בית המשפט לתת סעד מהצדק יש להתחשב בכך כי: "חוק יסוד כבוד האדם וחירותו קבע בסעיף 3 את ההוראה החוקתית לפיה: "אין פוגעים בקניינו של אדם" וכבר נקבע בעבר כי זכות הקניין נמנית על זכויות היסוד של האדם בישראל, ומשום כך אין לפגוע בה ללא הוראה מפורשת בדין". [ע"א 377/79 פייצר נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה , רמ"ג פד"י ל"ה[3], 656].   במשטר החוקתי השורר כיום, כאשר זכות הקניין עלתה קומה של זכות יסוד, יש להקפיד על מילוי חובותיו של דייר מוגן יותר מבעבר, וההלכות שנאספו סביב הסוגיה של מתן סעד מן הצדק חייבות להיבחן מחדש, מתוך זיקה להוראה שבסעיף 3 לחוק היסוד. דיני הגנת הדייר באים לגרוע מזכויות הבעלות, ולפיכך אין לפרש אותם על דרך ההרחבה אלא על דרך הצמצום. [ע"א 485/70 סייג נ' מנהלת עיזבון המנוח סייג פד"י כ"ה[2], 62] [בר אופיר לעיל עמ' 142]. מתי אם כן יינתן סעד זה? כאשר: "בית המשפט שוכנע ולא די בפחות מכך שתוצאות הפינוי עולות בצורה ממשית בחומרתן על חומרת מידת ההפרה". [בר אופיר לעיל, עמ' 142 ].   כמו כן: "הענקת סעד מן הצדק אינה עניין של מה בכך ואינה ניתנת מתוך רחמים. סעד זה מהווה איזון נכון בין הפרותיו של השוכר מחד, ותוצאות הפינוי מאידך כאשר בתווך מצויות זכויות של בעל הבית". [ע"א 143/53 דוד היזנר נ' שלמה קילנסקי פ"ד י"א[1], 17].   שיקולים נוספים למתן סעד מן הצדק:   1. טיב המושכר: "... מקובל הוא בפסיקתו של בית המשפט העליון, מטעמים של מציאות סוציאלית שיש להקפיד עם דייר של בית עסק יותר מאשר עם דייר של דירה שהרי לעניין דייר של דירה מדובר בקורת גג מעל לראשו ". [בר אופיר לעיל, עמ' 142]. במקרה דנן מדובר בדירת מגורים, אך מרכז חייו של הנתבע 1 הינו בבלגיה, הוא לא התגורר מעולם במושכר, ולפי הנסיבות נראה שאין בכוונתו לחזור להתגורר בישראל ובמושכר באופן קבוע. 2. מהות ההפרה: במקרה דנן, מדובר בהפרה של שני תנאים בחוזה השכירות, ובנוסף נטישה והפקת רווח בלתי הוגן. 3. התנהגות הצדדים: " התנהגות הצדדים ובמיוחד התנהגות הדייר, משמשת שיקול חשוב בין השיקולים הרבים והמגוונים הראויים להישקל כשדנים בסעד מן הצדק... " [בר אופיר לעיל, עמ' 142/ב ; וכן ע"א 88/81 אלטחורי נ' מזרחי פ"ד ל"ז(3) 310, 314 ]   במקרה דנן מדובר בהפרות שהתחילו כשנה לפני הגשת התביעה, ושנמשכות מיום הגשת התביעה ועד היום, תוך התעלמות מזכויותיה של הבעלים. 4. לסיכום: לאחר ששקלתי את מכלול השיקולים בעד ובנגד מתן סעד מן הצדק, ונתתי משקל להלכה הקובעת כי לאותו חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו , שעיגן את זכויות הקניין, כזכות חוקתית על חוקית, ועל סעד זה להינתן במשורה ובצמצום, שוכנעתי, כי אין ליתן לנתבע סעד מן הצדק, שימנע את פינויו מן המושכר. 13. הנתבע 2: הנתבע 2 כשוכר משנה מעלה שתי טענות הגנה למניעת פינויו יחד עם הנתבע 1 אשר איבד את זכויותיו כשוכר הראשי: א. הנתבע 2 טוען כי גם אם הנתבע 1 איבד את זכויותיו במושכר, זכאי הוא כשוכר משנה להיות דייר מוגן של התובעת. בחוזה שכירות המשנה שנחתם בין הנתבע 1 לנתבע 2 ביום 17/12/91 נאמר מפורשות הן במבוא לחוזה והן בסעיף 2 (א) כי על שכירות המשנה לא יחול חוק הגנת הדייר הן כלפי התובעת והן כלפי הנתבע 1. לפיכך אני דוחה את הטענה כי הנתבע 2 היה לדייר מוגן במושכר. ב. הנתבע 2 מעלה טענה שאותה מעלה גם הנתבע 1, כי ס' 22 לחוק השכירות והשאילה, תשל"א - 1971 מתיר לשוכר להשכיר בשכירות משנה במקרקעין אף ללא הסכמת המשכיר ובית המשפט רשאי להתיר זאת אף אם הדבר נאסר מפורשות בחוזה השכירות. עוד הוא טוען כי הסירוב להשכרת שכירות המשנה הינו בלתי סביר, וללא כל סיבה. במקרה דנן, מדובר בשכירות ראשית אשר הינה שכירות מוגנת עפ"י חוק הגנת הדייר, ולכן החוק הספציפי החל עליה הוא חוק הגנת הדייר, ואילו חוק השכירות והשאילה הינו חוק כללי יותר החל במידה וחוק הגנת הדייר שותק בעניין מסויים. חוק הגנת הדייר אינו שותק בעניין זה וקובע בסעיף 19 (ב) כי: "על אף האמור בסעיף - קטן (א), לא יהיה הדייר רשאי להשכיר בשכירות משנה את המושכר כולו בין בבת אחת ובין חלקים חלקים, אלא בהסכמת בעל הבית". כלומר, שכירות משנה במושכר מוגן אפשרית אך ורק בהסכמת בעל הבית, ובמקרה דנן כאשר בעל הבית החליט על הפסקת שכירות המשנה היה עליה להיפסק, ולא היה בעל הבית זקוק לטעמים מיוחדים על מנת לעשות זאת. מאחר והנתבעים היו סבורים כי בעל הבית אינו מסכים להאריך את שכירות המשנה מטעמים שאינם סבירים, יכולים היו לפנות לבית הדין לשכירות לפי סעיף 37 (א) (4) ולקבל את רשותו להשכרת משנה, וגם זאת רק בחלק מן המושכר, אך הם לא עשו זאת ופעלו על דעת עצמם. לפיכך, אני דוחה טענה זו. ג. מסקנה: זכותו של הנתבע 2 לשכירות משנה במושכר נובעת מזכותו של הנתבע 1 כשוכר מוגן במושכר. בחוזי השכירות שנחתמו עם הנתבע 2 צויין במפורש כי הם כפופים להסכמת של התובעת. מאחר וקבעתי כי זכותו של הנתבע 1 כדייר מוגן תמה, ומאחר והתובעת הביעה את רצונה בסיום שכירות המשנה כבר לפני כמה שנים, הרי שזכויותיו של הנתבע 2 במושכר תמו ועליו לסלק ידו ממנו. 14. דמי שימוש ראויים: התובעת מבקשת לקבל דמי שימוש ראויים החל מדצמבר 1997 עד לפינוי בפועל של המושכר וזאת משני הנתבעים. ההלכה קובעת כי: "שעה שמדובר בעילה מתמשכת, אין כל סיבה מדוע לא ניתן יהיה לתבוע סעד גם בגין התקופה שמיום הגשת כתב התביעה ועד מתן פסק הדין" (ע"א 448/88 בן יאיר השרון בע"מ ואח' נ' עזבון יצחק הדסאי מורטנפלד, פ"ד מ"ה (2) 36). כלומר, ניתן לקבוע דמי שימוש ראויים עד מתן פסק הדין. במקרה דנן, הנתבע 1 הינו דייר מוגן עד מתן פסק דין זה לפינוי, ולכן בתקופה זו ניתן לחייבו אך ורק בדמי השכירות המוגנים. הנתבע 2 שילם לנתבע 1 במשך כל התקופה דמי שכירות כלכליים, ועל כן אין לחייבו בתשלום כפול. לפיכך, על נתבע 1 לשלם לתובעת שכ"ד בסך של 180 ₪ לחודש, מיום 15/12/97 ועד ליום 15/1/04, סה"כ 73 חודשים, שהם 13,140 ₪, ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית ליום מתן פסק הדין, סה"כ 17,500 ₪. 15. לאור כל האמור לעיל התוצאה היא כדלקמן: א. אני מחייב את הנתבעים 1 ו- 2 לפנות ולסלק ידם מדירת הגג הנמצאת בבניין הנמצא ברח' המגדלור 13 ביפו ולהחזירה לתובעת כשהיא נקייה מכל אדם וחפץ מטעמם, לא יאוחר מיום 15/2/04. ב. אני מחייב את הנתבע 1 לשלם לתובעת סך של 17,500 ₪ בצרוף ריבית והפרשי הצמדה מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל. ג. 1. אני מחייב את הנתבע 1 לשלם לתובעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בתוספת מע"מ, בסך כולל של 10,000 ₪, בצרוף ריבית והפרשי הצמדה מהיום ועד ליום התשלום בפועל. 2. אני מחייב את הנתבע 2 לשלם לתובעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בתוספת מע"מ, בסך כולל של 8,000 ₪, בצרוף ריבית והפרשי הצמדה מהיום ועד ליום התשלום בפועל. ניתן היום י"ט בטבת, תשס"ד (13 בינואר 2004) בהעדר הצדדים. המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים מותר לפרסום מיום 14/01/2004. אשר גולדין, שופט סג"נ שכירות