העתירה   1. זוהי עתירה שהגישה מדינת ישראל כנגד החלטת ועדת השחרורים לפי חוק שחרור על תנאי ממאסר תשס"א-2001 [להלן - החוק] מיום 4.11.02, על פיה שוחרר המשיב מס' 2 [להלן - המשיב] על תנאי ממאסר. העותרת טוענת כי לא היה מקום להורות על שחרורו על תנאי של המשיב כי הועדה לא היתה מוסמכת לשחרורו ולחילופין, שהחלטתה לוקה בחוסר סבירות קיצוני.   2. עונש המאסר שהמשיב מרצה הוא בן 3 שנים בפועל, והוא הוטל עליו בבית המשפט המחוזי בת"א-יפו בגין הרשעתו בעבירות של אינוס ומעשה סדום. ערעור שהגיש המערער על הכרעת הדין וגזר הדין נדחה ברוב דיעות. בקשה לדיון נוסף נדחתה אף היא.   חוות דעת מב"ן   3. לקראת התייצבותו הראשונה בפני ועדת השחרורים הכין מב"ן חוות דעת פסיכיאטרית. ממצאיה היו כדלקמן:   "הנבדק מכחיש את ביצוע העבירה ומשתמש במנגנונים מסוג אינטלקטואליזציה ובידוד. הרושם הוא כי הנ"ל אינו סובל מסטיה מינית או הפרעת אישיות ולכן מאושרות לו חופשות בתנאים מגבילים. אולם כאשר מדובר באנשים המכחישים את עבירת המין ללא היסטוריה פלילית קודמת בתחום המיני אין באפשרותנו להעריך את מסוכנותו לטווח הארוך ולא ניתן לשלול פוטנציאל מסוכנות לאחר שחרורו. לפיכך אנו מתנגדים לשחרורו המוקדם ברישיון".   הדיון בועדה נדחה כדי לאפשר לב"כ המשיב להגיב על ממצאי מב"ן וכן להחליט בבקשתו לחקור את נציגת מב"ן על חוות דעתה.   חוות דעת מטעם המשיב   4. ביום 4.9.02 הוגשה מטעם המשיב חוות דעתו של ד"ר מה-נעים, שהוא פסיכיאטר על פי התמחותו. תמצית חוות דעתו היא כדלקמן:   "ולגופו של עניין, אריק אכן סובל מהרעות [כך במקור] ריגשיות אשר עיצבו את אופיו, התנהגותו ועולמו האישי והבינאישי כפי שציינתי למעלה. עם זאת במהלך הבדיקה, מעיון בחומר ומעיון בקורות חייו עולה תמונה של אדם בעל כוחות אגו טובים למדי שיש לו שליטה עצמית טובה מאוד, אין לו נטיה לאלימות, לאימפולסיביות או לאובדן אחריות, תמיד היה עצמאי, מאוזן, תפקד בכל מערכת למעט אוניברסיטה, והדבר בולט גם באופן שבו מתמודד עם הכליאה במאסר זה. הפגיעות הרגשיות מהן סובל אינן פוגעות בכוחות האגו הבסיסיים שלו אלא בעיקר בקשרים הבינאישיים וביכולת שלו לתעל את רגשותיו אל המודע ואל העולם החיצון. אין לי ספק שאריק עבר במהלך חמש השנים האחרונות תהליך מכאיב של בחינת הערכים והמוסכמות הבינאישיים שלו. הוא מבין היטב את הפסול שבמעשיו ובאיזה אופן יש לנהוג בבת זוג עמה מצוי בקשר ריגשי ומיני. לאור כל זאת הגעתי למסקנה כי אריק אינו עבריין מועד לא בתחום המיני ולא בתחומים אחרים. אין ספק בליבי כי החוויה שעבר נחרתה היטב בליבו, והיום מידת המסוכנות שהוא נושא עימו אינה גבוה יותר ממידת המסוכנות של כל אזרח מהשורה".   5. קודם למסקנה זו מביע ד"ר מה-נעים ביקורת חריפה על דרך עבודתו של מב"ן, על הכלים שהוא משתמש ועל המבחנים שהוא מיישם. הוא מתייחס לקביעתה של הפסיכולוגית הקלינית מטעם מב"ן האומרת כי "לא ניתן לשלול פוטנציאל מסוכנות לאחר שיחרורו" באומרו כי קביעה זו "מקוממת מבחינה מקצועית". על הערכת כוחות האגו של הנבדק אומר ד"ר מה- נעים כי -   "יתכן מאוד שהערכה כזו הינה מעבר ליכולתה המקצועית של קרימינולוגית קלינית אולם מאחר שמדובר בדיני נפשות ראוי היה שהכותבת תהיה צנועה יותר בקביעותיה ותיידע את הקורא בדבר מגבלות מקצועה".   6. בישיבתה הבאה של הועדה מיום 30.9.02 ביקשה הועדה לקבל חוות דעת משלימה ממב"ן שתתייחס לחוות דעתו של ד"ר מה-נעים. ואכן, ביום 15.10.02 הגישו מנהל מב"ן, ד"ר משה בירגר, והקרימינולוגית הקלינית שערכה את חוות הדעת הראשונה, חוות דעת משלימה. בחוות הדעת החדשה חולקים אנשי מב"ן על מרבית מסקנותיו של ד"ר מה-נעים וטוענים שחוות דעתו מתעלמת מן העובדות שנקבעו בפסק הדין. הם סבורים כי עצם השתיה לשוכרה של המשיב עם חבורה של נערים צעירים ממנו וביצוע עבירות אינוס ומעשה סדום במהלך מסיבה יש בהם כדי להעיד כי יכולתו לשלוט על דחפיו היא ירודה. לדעתם קיים גרעין פסיכופתולוגי אישיותי אשר הביא את המשיב לביצוע העבירה.   באשר להערכת המסוכנות קובעים מומחי מב"ן כי היא נעשית על סמך ידע וניסיון הרוווחים בעולם כולו. הם עומדים מאוחרי מסקנתם כי לא ניתן לשלול פוטנציאל מסוכנות לאחר שיחרורו משום שמדובר בעבריין מין מכחיש עם קווי אישיות פרנואידים נוקשים.   7. ד"ר מה-נעים הגיב על חוות דעת זו בחוות דעת משלימה מיום 30.10.02. הוא מחזיק בדעתו, הן ביחס לעובדות והן ביחס למסקנות. באשר לדרך האיבחון כותב ד"ר מה-נעים כי -   "עמדתו הגורפת של המב"ן אכן מגנה עליו מפני טעויות לקולא אולם אינה מאפשרת דיפרנציציה בין עבריינים בעלי פוטנציאל מסוכנות נמוך לפוטנציאל גבוה יותר".   8. כל החומר הזה הונח על שולחנה של הועדה בישיבתה מיום 4.11.02, בראשות השופט סוהיל יוסף. הצדדים טענו לכאן ולכאן באשר לחוות הדעת שהונחו בפני הועדה ולבסוף קיבלה הועדה את ההחלטה הבאה:   "הוראת סעיף 12[א] לחוק שחרור על תנאי מתנה את שחרורו של אסיר שהורשע בעבירת מין בהגשת חוות דעת של אדם שהוסמך לענין זה ע"י שר הבריאות ושלפיה האסיר אינו מסוכן לציבור. אמנם חוות דעת מב"ן לא קבעה שהאסיר הוא אכן מסוכן לציבור וקביעתה הכללית שאין לשלול פוטנציאל מסוכנות הינה קביעה כללית שיכולה להתאים כמעט לכל אדם. התלבטנו עוד יותר משום הוראת החוק אשר דורשת קיומו של תנאי סף והוא קביעה פוזיטיבית של העדר מסוכנות, אלא שעל פי הוראת סעיף 12[ב] אין הועדה כבולה לחלוטין בקביעת מב"ן, ובקיומם של טעמים מיוחדים ניתן לשחרר את האסיר אם אכן שוכנעה הועדה שלא ייגרם בכך סיכון לציבור ובכפוף לתנאי שחרור שייקבעו. התעוררה בפני הועדה שאלה עקרונית נוספת והיא בקשתו של הסניגור המלומד לזימון נותן חוות דעת מב"ן לחקירה על חוות דעתו, וכן הזכות להגיש חוות דעת נגדית. מטעם האסיר הוגשה חוות דעת דר' הלל מה-נעים מומחה לפסיכיאטריה, מיום 4.9.02 ואשר לפיה נקבע כי האסיר אינו מסוכן לציבור. אכן ועדת שחרורים מוסמכת לשמוע עדים ולזמן מומחים לחקירה על חוות דעתם, אך זאת תעשה הועדה ביד קמוצה, הן משום שיקולי מדיניות, והן משום כך שאין המדובר בהליך פלילי רגיל. סוף כל סוף אין המדובר בזכות קנויה של האסיר לשחרור מוקדם אלא רק לשחרור על תנאי, בהתמלא קריטריונים ותנאים הקבועים בחוק שחרור על תנאי. כאמור בנוסף לתנאים הכללים נקבע תנאי סף לגבי עבירות מין לפיו נדרשת קביעה פוזיטיבית של מב"ן כי האסיר אכן אינו מסוכן לציבור. במקרה שבפנינו אין אנו נזקקים להכרעה בשאלה המתעוררת הן משום שהגענו להחלטה שיש מקום לשחרר את האסיר מטעמים מיוחדים שירשמו בהמשך, והן משום כך שנותן חוות דעת לעניין סעיף 12 לחוק שחרור על תנאי צריך להיום "אדם שהוסמך לענין זה על ידי שר הבריאות". לא הוצג בפני הועדה אישור מתאים המסמיך את דר' מה-נעים לענין חוק זה, וספק אם כן, אם מלכתחילה ניתן היה להציג חוות דעתו לעיון הועדה. כאמור הגענו למסקנה שיש לשחרר את האסיר על אף אי ההמלצה של מב"ן. זאת אנו עושים מהנימוקים כדלקמן: האסיר יוצא לחופשות באופן סדיר על פי המלצת מב"ן; מב"ן לא קבע באופן פוזיטיבי את מסוכנותו של האסיר; התנהגותו של האסיר בתוך שערי הכלא היתה טובה, והוא עובד באופן קבוע בתוך שערי הכלא; עברו הפלילי נקי לחלוטין מלבד העבירה בה עסקינן; עם שחרורו אמור האסיר לשוב ולהתגורר עם אמו המתגוררת בביתה בנתניה. בנוסף לנימוקים הנ"ל וכדי להפחית את פוטנציאל המסוכנות של האסיר, ובנוסף לתנאים הקבועים בחוק, ישוחרר האסיר למאסר בית לילי משעה 19:00 עד השעה 06:30 בבית אמו שבנתניה. בנוסף, ימנע האסיר מקיום כל קשר, לא במישרין ולא בעקיפין, עם הקורבן ובני משפחתה. האסיר יתייצב בתחנת המשטרה הסמוכה, מדי שבוע".   טענות העותרת   9. העותרת טוענת כי החלטה זו שגויה מנימוקים אלה:   א. הועדה קבעה כי היא רשאית להתעלם מקביעות מב"ן מכוח הוראות סעיף 12[ב] לחוק. העותרת טוענת כי הועדה כבולה לסעיף 12[א] לחוק ולאור חוות דעת מב"ן לא היתה רשאית להורות על שחרורו של המשיב;   ב. לחילופין, מסקנתה כי חוות דעת מב"ן יכולה להתאים כמעט לכל אדם היא בלתי סבירה באופן קיצוני;   ג. גם אילו בא העניין לגדר סעיף 12[ב] לחוק הרי הועדה שקטה בכך שהתעלמה מנסיבות אלה:   1. לא דין חופשות כדין שחרור על תנאי;   2. במהלך מאסרו מסר האסיר בדיקות שתן ונמצא שהן הכילו שרידי סם. הוא נדון לקנס על עבירות משמעת;   3. לאור העובדה שעלה ארצה רק בשנת 1995 אין משמעות לעברו הנקי.   תשובת ב"כ המשיב   10. בתשובה לעתירה טען עו"ד רונן, ב"כ המשיב, כי החלטת הועדה מוצדקת הן מן הבחינה הפורמלית והן מן הבחינה העניינית. לטענתו היתה הועדה מוסמכת לא רק להתחשב בחוות דעתו של ד"ר מה-נעים אלא להורות על שחרור על תנאי חרף חוות דעת מב"ן ולטענתו, סעיף 12[ב] מאפשר זאת. לחילופין טוען עו"ד רונן שגם אם מדובר בחוסר סמכות הרי מן הראוי להכיל כאן את כללי החוקיות היחסית ולאשר את החלטת הועדה משום שמדובר במקרה גבולי. את מסקנתו זו הוא משתית, בין השאר, על הממצאים של בית המשפט המחוזי החורגים בהרבה מכתב האישום המחוזי, ועל דבריה של שופטת המיעוט בבית המשפט העליון, השופטת שטרסברג-כהן, שסברה כי יש לזכות את המשיב.   להשלמת טיעונו טוען הסניגור כי המשיב היה משוחרר בערובה במהלך המשפט עצמו וכי גם בתקופה שבה התברר הערעור בבית המשפט העליון היה משוחרר בערובה, מבלי שהסתבך אי פעם בעבירה נוספת מסוג כלשהו.   המסגרת הנורמטיבית   11. השאלה המונחת לפתחנו עתה אינה חדשה והיא מעסיקה אותנו למן תחילת תוקפו של החוק. ההוראה הנורמטיווית מצויה בסעיף 12 לחוק שזה לשונה:   12. שחרור אסיר הנושא מאסר בשל עבירת מין או הלוקה בנפשו   [א] הועדה לא תחליט על שחרורו על-תנאי של אסיר הנושא עונש מאסר בשל עבירת מין או החולה במחלת נפש או הסובל מהפרעה נפשית, אלא לאחר שהוגשה לה חוות דעת שלפיה האסיר אינו מסוכן לציבור, מאדם שהוסמך לענין זה על ידי שר הבריאות. [ב] לא הוגשה חוות דעת כאמור בסעיף קטן [א] או שהוגשה חוות דעת שקבעה כי האסיר מסוכן לציבור במידה כלשהי אך ניתן לשחררו בתנאי שיקבל טיפול או בתנאי אחר, כפי שהומלץ בה, רשאית הועדה, על אף הוראות סעיף קטן (א), לשחרר אסיר כאמור באותו סעיף קטן, אם סברה, מטעמים מיוחדים שיירשמו, כי ניתן לשחררו בלא שייגרם בכך סיכון לציבור ובכפוף לתנאי שחרור שתקבע, שיבטיחו העדר סיכון כאמור.   הוראה זו מעוררת קשיי פרשנות, הן מהבחינה הלשונית והן מבחינת תכלית החקיקה. מן הבחינה הלשונית מתעוררת שאלה מה משמעות הביטוי "לא הוגשה חוות דעת כאמור בסעיף קטן [א]" המופיע בפיסקה ב'. מנקודת ראות פרשנית יש לברר כיצד מתיישבת הוראת פסקה א' לפיה הועדה לא תחליט על שחרורו על-תנאי של אסיר כאמור אלא לאחר שהוגשה לה חוות דעת וכו' עם הוראת פיסקה ב' לפיה אם לא הוגשה חוות דעת כאמור, ניתן להורות על שחרור האסיר.   12. נראה כי השאלות הללו תוכרענה על פי תכלית החקיקה. הלשון תהיה נקודת המוצא, אך לא נקודת הסיום, ובסופו של דבר נשוב אליה.   החידוש שבחוק   13. בעבר קבעו הנחיות מקצועיות של נציבות שירות בתי הסוהר כי ועדת שחרורים לא תשחרר אסיר שמב"ן אינו ממליץ לשחררו. החוק לשחרור מוקדם של אסירים [תיקוני חקיקה] התשס"א-2001 ותקנות העונשין [נתונים לצורך החלטת ועדת שחרורים] התשס"א - 2001 שהיו בתוקף חודשים אחדים עד שחוקק חוק שחרור על תנאי ממאסר, הכניסו שינוי במצב המשפטי בכך שלא הורו כי ועדת השחרורים מחוייבת לפעול על פי המלצת מב"ן, אך החוק החדש עיגן חובה זאת במפורש. החוק מעניק לחוות דעת אלה לא רק מעמד סטטוטורי אלא גם מעמד מכריע, כמעט בבחינת וטו. זכות "הוֶטוֹ" שבידי מב"ן [המחלקה לבריאות הנפש בשב"ס ולמעשה מערך בריאות הנפש של משרד הבריאות] נובעת מהוראת פסקה א' לסעיף 12 הקובעת כי הועדה לא תחליט על שחרורו על-תנאי של אסיר כאמור באין תחת ידיה חוות דעת. בית המשפט העליון ברע"ב 634/02 מדינת ישראל נגד פלוני ובית המשפט המחוזי בתל אביב [טרם פורסם] דן במקרה בו לא הוגשה חוות דעת בעניינו של האסיר שחל עליו סעיף 11 לחוק [שחרור אסיר הנושא מאסר בשל עבירת אלימות או מין בתוך המשפחה]. יש אכן הבדל בין שני הסעיפים [ונזכירו בהמשך] אך לדעתנו בכל הנוגע לחובה להיזקק לחוות דעת מקצועית, שני הסעיפים זהים. וכך אומר השופט חשין:   "תנאי זה הקבוע בסעיף 11[א] לחוק השני תנאי מוקדם הוא לסמכותה של ועדת השחרורים להורות על שחרורו על תנאי של אסיר הנושא עונש מאסר בשל עבירה מן העבירות שצויינו ובאין חוות דעת כנדרש באותו מקום אין ועדת השחרורים מחזיקה בסמכות להורות על שחרורו על תנאי של אסיר כאמור".   תכלית הדרישה   14. מה תכליתה של הדרישה המחמירה הזו? האם היא באה לעגן את זכותו [העקרונית] של אסיר מסוג זה להשתחרר שחרור על תנאי ממאסר ככול אסיר אחר? או שמא, היא באה להגן על הציבור מפני שחרורם של אסירים מסוכנים? על פי האפשרות הפרשנית הראשונה, הגשת חוות דעת מב"ן הוא תנאי מוקדם והכרחי [אם כי לא מספיק] בדרך לשחרורו של האסיר. לפי הגישה הפרשנית השניה, מקום שהוגשה חוות דעת מב"ן מוגבלת סמכות השחרור של הועדה. על תכליתו של הסעיף 12 עצמו קשה לעמוד מתוך לשונו בלבד. מצד אחד, הלשון שנוקט המחוקק בפיסקה א' ואשר הצבענו עליה לעיל, מצביעה על מגמה לצמצם את האפשרות שהאסיר ישוחרר, ולפחות להעמיד על דרכו מכשולים לא מעטים. מצד שני, פסקה ב' של סעיף 12 פותחת פתח רחב להורות על שחרורו של האסיר במקרה ש"לא הוגשה חוות דעת כאמור בסעיף קטן [א]".   תכלית הסעיף   15. אפשר ללמוד על תכליתו של הסעיף כולו מתוך בחינת תכליתו של החוק שבו הוא כלול. החוק עוסק בשחרור על תנאי של אסירים, ופשיטא שתכליתו היא קביעת הדרך והתנאים בהם ניתן לשחרר על תנאי אסיר. השחרור, הוא אם כן תכליתו העיקרית של החוק. אותן הוראות המטילות הגבלות על השחרור משמשות אמצעי עזר למניעת נזק לציבור מפני שחרור אסירים מסוכנים. יש לחוק שתי תכליות, עיקרית ומשנית. אפשר שהסעיף 12 עצמו מגלם בתוכו את תכליתו הכפולה של החוק, אם כי בהיפוך החשיבות. התכלית העיקרית של הסעיף היא למנוע שחרור אסירים מסוכנים, ואילו תכלית העזר המשנית היא למנוע סכנה לציבור על ידי הטלת הגבלות ואיסורים על שחרור אסיר בתנאים מסוימים. ניתן ללמוד על היפוך התכליות הן מלשון פיסקה א' ["הועדה לא תחליט על שחרורו.. אלא לאחר שהוגשה וכו'..."] והן מהעובדה שהאיסור כלול בפיסקה א' לעומת החריג הכלול בפיסקה ב'. יש גם הצדקה חברתית להיפוך סדר החשיבות. אסירים המרצים מאסר בגין עבירת מין או הלוקים בנפשם מוּעֲדים מעצם טיבה של העבירה או המחלה לחזור על מעשיהם. לכאורה, העבירה שבגינה נדונו למאסר טומנת בחובה פוטנציאל של מסוכנות נמשכת לעתיד. בשעה שמשחררים אסיר רגיל, אין צורך להיזקק לחוות דעת כאלה, משום שההנחה היא כי אינו לוקה במחלה או ליקוי העלולים לחזור ולפעול לאחר השחרור. כשמדובר באסיר שעבר עבירת מין או הלוקה בנפשו ההנחה היא הפוכה.   תכלית החריג   16. עדיין לא עמדנו מה תכליתה של פיסקה א' האם להגן על האסיר היא באה, או על החברה? לשם כך נעיין בפיסקה ב' דווקא וננסה להסיק מתוכה על תכליתה של פסקה א'.       הרישא לפסקה ב' מכיל שתי הוראות:   האחת, המתייחסת למקרה שבו לא הוגשה חוות דעת כאמור בסעיף קטן [א] [להלן - ההוראה הראשונה];   השניה - הדנה במקרה שהוגשה חוות דעת שקבעה כי האסיר מסוכן לציבור במידה כלשהי אך ניתן לשחררו בתנאים מסויימים.   ההוראה השניה אינה נוגעת לנו, מאחר והכל מסכימים כי אילו נאמר בחוות דעת מב"ן כי העותר מסוכן במידה כלשהי וניתן לשחררו בתנאי שיקבל טיפול - לא היתה מניעה שועדת השחרורים תכריע בכוון השחרור, בכפוף לתנאי הטיפול שתקבע לשביעות רצונה.   ההוראה הראשונה היא מוּקְשָה. האם היא מכוונת למקרה בו לא הוגשה חוות דעת כלל או שמא היא מתייחסת למקרה בו הוגשה חוות דעת אך אין היא כוללת אמירה מפורשת שהאסיר אינו מסוכן. ניתן להציג זאת אחרת: האם ההוראה הראשונה מתייחסת לתוכנה של חוות הדעת שהוגשה או לקיומה [או העדרה] של חוות דעת מב"ן. אם נקודת הכובד היא תוכנה של חוות הדעת, הרי חוות דעת שאין בה שום אמירה על מסוכנותו של האסיר אינה "חוות דעת שלפיה האסיר אינו מסוכן לציבור". נבחן, אם כן, אם נקודת הכובד בהוראה הראשונה היא תוכנה של חוות הדעת.   17. בכדי לעמוד אם פרשנות זו אפשרית נבחן את המקרים השונים של נוסחים העשויים להופיע בחוות דעת שהוגשה ואשר כולם מתאימים להגדרה חוות דעת שאינה קובעת כי האסיר אינו מסוכן לציבור:   א. חוות הדעת קובעת במפורש שהאסיר מסוכן;   ב. חוות דעת קובעת כי האסיר מסוכן במידה כלשהי;   ג. חוות דעת קובעת כי אין אפשרות לקבוע שהאסיר הוא מסוכן אם לאו.   18. גם אם מבחינה לשונית יכולות כל האפשרויות הללו לבוא בחשבון, האם הן קבילות גם מבחינת העניין? לדעתי התשובה שלילית לגבי שלושתן. הנוסח הראשון קובע במפורש כי האסיר מסוכן וזו הקביעה הקיצונית ביותר עבורו. האם קל יותר לשחרר אסיר כזה מאשר אסיר שלא נאמר עליו במפורש שהוא מסוכן? התשובה ברורה מאליה.   הנוסח השני מיותר מאחר והוא כלול במפורש בהוראה השניה, ["הוגשה חוות דעת שקבעה כי האסיר מסוכן לציבור במידה כלשהי"] ונמצא שאם נכליל אותו בהוראה הראשונה תימצא השניה מיותרת.   הנוסח השלישי הוא היחיד הבא בחשבון מבחינה לשונית, אך אינו בא בחשבון לאור תכלית החקיקה. אם נראה בהגשת חוות דעת שאינה מסוגלת לקבוע אם האסיר מסוכן כאילו "לא הוגשה חוות דעת כאמור בסעיף קטן [א]" כי אז נעניק את זכות הוטו בידי האסיר עצמו. האסיר יגרום לכך שמב"ן לא יוכל ליתן חוות דעת בעניינו, בין בשל כך שלא ישתף פעולה, בין על ידי כל שלא ישיב לשאלות ובין על ידי כך שיתפרע או יסרב לצאת מתאו וכו'.   נמצא, שחוות דעת שהוגשה ונאמר בה כי אין אפשרות לקבוע את מסוכנותו של האסיר היא חוות דעת שהוגשה ואינה כוללת אמירה שהאסיר אינו מסוכן. התוצאה היא שהועדה אינה מוסמכת לשחרר את האסיר.   19. חיזוק נוסף למסקנה כי הביטוי "לא הוגשה חוות דעת כאמור בסעיף קטן [א]" אינו מכוון למקרה שבו הוגשה חוות דעת שאינה קובעת את המסוכנות, ניתן למצוא במילים שהמחוקק משתמש בשני חלקי הרישא - "לא הוגשה חוות דעת...." לעומת " או שהוגשה חוות דעת שקבעה..". הרישא מבחין בין הגשה לבין אי הגשה, והדבר מצביע על כך שהתוכן אינו רלוונטי בנקודה זו שהרי לא ניתן להתייחס לתוכנה של חוות דעת שלא הוגשה.   20. תכליתו של החריג בהוראה השניה שבפיסקה ב' לסעיף 12 מצביעה על משמעותו של הכלל בפיסקה א'. רק אי הגשת חוות דעת בכלל מסמיכה את ועדת השחרורים לשקול לשחרר את האסיר בתנאים שיקבעו. מכאן מתבקשת מסקנה כי הגשת חוות הדעת בפיסקה א' היא זו המונעת את השחרור. משמע תכליתה של פיסקה א' היא להגן על הציבור מפני שחרורם של אסירים מסוכנים. ההגנה באה לידי ביטוי בהגשת חוות דעת מב"ן. משהונחה חוות הדעת על שולחנה של הועדה אין היא רשאית להורות על שחרורו של האסיר אלא אם כן נאמר בחוות הדעת במפורש כי אינו מסוכן. כל אמירה אחרת [פרט לאמירה שהוא מסוכן במידה כלשהי] לא די בה לשם החלטה על שחרור, ואם תורה הועדה על שחרור חרף העדרה של האמירה המפורשת הזו, החלטתה בטלה מעיקרה. בשלב הזה בוחנים האם האמירות השונות מאפשרות שחרור. האמירה שהאסיר מסוכן בוודאי שאינה מאפשרת שחרור. האמירה כי אין אפשרות לקבוע אם הוא מסוכן גם היא אינה מאפשרת להורות על שחרור. האמירה כי האסיר אינו מסוכן - מחזירה לועדה את הסמכות להורות על שחרור [מכוח פיסקה 12[א] ואילו האמירה כי הוא מסוכן במידה כלשהי מסמיכה אותה להורות על שחרור בתנאים מכוח הנוראות פסקה 12[ב].   איזון אינטרסים   21. לכן מובן גם מדוע ביקש המחוקק למתן את הכוח הרב שהעניק לחוות דעת מב"ן. מקום שהוגשה חוות הדעת - חייבת הועדה לילך לפיה והיא אינה רשאית לשחרר אם לא נאמר בה במפורש שהאסיר אינו מסוכן. כנגד כוח זה התכוון המחוקק כי אם מסיבה כלשהי [שאינה תלויה באסיר] לא הוגשה חוות דעת מב"ן - ניתן לדון בשחרור. הטעם הוא שאין הצדקה ששחרורו של האסיר המותנה בהגשת חוות דעת מב"ן יעוכב או יסוכל על ידי קשיים מנהליים הקשורים למב"ן או לשב"ס, לרבות עיצומים, שביתה וכו'. ישנו חשש שבהעדר חוות דעת תורה הועדה על שחרור אסיר מסוכן, אך התוצאה הזו עדיפה על פני עיכוב שחרורו של אסיר הראוי לשחרור ואינו יכול להשתחרר בשל טעמים מנהליים או בירוקרטיים הקשורים במב"ן. אכן ועדת השחרורים רשאית לדחות את דיוניה מעת לעת כדי לאפשר למב"ן או לשב"ס להגיש חוות דעת, אולם גם לדחיות אלה עשוי להיות סוף והאסיר רשאי לדרוש כי הועדה תחליט בעניינו ולא תמתין עוד לחוות הדעת.   22. כאן גם באה לידי ביטוי עצמתה של הזכות החוקתית הנובעת מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. סעיף 5 לחוק קובע כי "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת". פסקת ההגבלה שבחוק היסוד [סעיף 8] קובעת כי -   "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". פגיעה בחירותו של האסיר על ידי אי שחרור רק בשל אי הגשת חוות דעת מב"ן היא פגיעה בלתי מידתית. בהתמודדות בינה ובין זכותו של הציבור שאסירים מסוכנים לא ישוחררו גוברת הזכות החוקתית של האסיר.   אין סתירה בין פסקה א' ל- ב'   23. בסופו של דיון מתברר כי אין סתירה בין פסקה א' [הדורשת חוות דעת] ובין פסקה ב' המאפשרת לשחרר כאשר אין חוות דעת. הגשת חוות דעת כאמור בפיסקה א' נועדה למנוע את השחרור. היא אינה מעניקה לועדה סמכות שחרור, שכן סמכות השחרור נמצאת בידיה בלאו הכי. ההוראה בפיסקה א' אין כוונתה לאפשר את השחרור. מטרתה ליצור מחסום בפני סמכותה של הועדה. מה שמאפשר את השחרור, למרות שהוגשה חוות דעת, הוא תוכנה. המניעוּת שיוצרת חוות הדעת תוסר רק אם תוכנה יצביע כי האסיר אינו מסוכן. המניעות תוסר כליל והועדה תוכל להורות על שחרור, אם לא תוגש חוות דעת בכלל או שחוות הדעת שהוגשה קובעת כי האסיר מסוכן במידה כלשהי. לכן אי הגשת חוות דעת כאמור בפיסקה ב' אינה סותרת את האמור בפיסקה א'. אי הגשת חוות הדעת פירושה שאין מגבלה על שיקול הדעת של הועדה. סמכותה של הועדה לשחרר קיימת תמיד. היא מוגבלת ולמעשה נמנעת על ידי הגשת חוות דעת. היא חוזרת למלוא כוחה אם אין מגישים חוות דעת. ההחלטה אם להגיש חוות דעת, כלומר להטיל מגבלות על סמכות השחרור של הועדה, היא בידי מב"ן או שב"ס או היועץ המשפטי לממשלה. אם אלה אינם מפעילים את סמכותם בזמן ואינם דואגים שתוגש חוות דעת - זכאי האסיר שהועדה תתייחס אליו כאל אסיר רגיל ששחרורו אינו טעון הגשת חוות דעת.   נמצא כי עניינו של המשיב לא הגיע כלל לגדר סעיף 12[ב] לחוק ועל כן לא מצאנו כל מקום להיכנס לגופן של הטענות בדבר מסוכנותו והאפשרות לשחררו בתנאים.   חוקיות יחסית   24. לבסוף, נתייחס בקצרה לטענתו של עו"ד רונן כי ניתן למחול על הפגם שנפל בהחלטת הועדה מכוח התאוריה בדבר חוקיות יחסית [מה שקרוי היה "בטלות יחסית"]. טענה זו אנו דוחים.   "במסגרת הביקורת השיפוטית על החלטה מינהלית, בין שני מישורים: המישור הראשון - הפגם בהחלטה; המישור השני - נפקות הפגם. במישור הראשון על בית המשפט לבדוק ולקבוע אם נפל פגם בהחלטה: פגם של חוסר סמכות, הפרה של זכות הטעון, ניגוד עניינים, שיקולים זרים וכיוצא באלה. אם קבע בית המשפט, במישור הראשון, שנפל פגם בהחלטה, או אז עליו לשקול, במישור השני, את נפקות הפגם, כלומר, את הסעד הראוי".   [רע"פ 4398/99 - עינת הראל נגד מדינת ישראל . פ"ד נד(3), 637 ,עמ' 644-645].   אולם, שיקולים של מדיניות מובילים אותנו למסקנה כי אין מקום להכיל בתחום שחרור אסירים על תנאי את התאוריה הזו במלואה. אפשר והיא תחול לגבי פגמים יחסית קלי ערך אולם, אין מקום להכיל אותה במלואה על עצם סמכותה המהותית של הועדה שכן מתן תוקף להחלטות ועדת שחרורים המתעלמות באופן קבוע מחוות דעת מב"ן פירושה למעשה, כפי שהראינו לעיל, שהאסיר תמיד יוכל לכפות על הועדה לעיין בחוות דעת מטעמו על מנת שהועדה תעיף אותה על פני חוות דעת מב"ן. חוות דעת מב"ן אינה בעלת אותו תוקף כמו חוות דעת פרטית, היא נהנית ממעמד בכורה סטטוטורי ואין לפגוע בו.   עיון מחדש בהנחיות מב"ן   25. שאלה אחרת היא האם ובאיזו דרך ניתן להביא לכך שמב"ן יקבע הנחיות מקצועיות שונות מכפי שנוהגות היום בכל הנוגע לדרך הערכת המסוכנות. אומנם קבע הנשיא ברק בשעתו ברע"ב 2196/98 פלוני נגד שירות בתי הסוהר, כי ההסתמכות על עמדתו המקצועית של מב"ן היא סבירה אולם יתכן שיש מקום לעיין מחדש בעמדתו של מב"ן לאור המעמד הסטטוטורי הבכיר והמכריע שהוענק לחוות דעת מב"ן [ולחוות הדעת הצוות המקצועי לפי סעיף 11 לחוק]. ואולם, לא הושמעו בפנינו טענות בתחום זה ולכן לא נתייחס אליהן.   הערות לסיום   26. לסיום הדיון נאמר שלוש הערות אלה:   א. אילו נפתחה הדרך בפני העותר להכנס בשעריה של פסקה [ב] לסעיף 12 לא היתה מניעה שהועדה תקבל ממנו חוות דעת פרטית ותתחשב בה כפי שהיא עושה בכל טענה אחרת המוגשת לה. הפיסקה מאפשרת לועדה לשקול שחרור בתנאים ולעניין זה היא רשאית להתחשב בחוות דעת פרטיות. אין מקום לחוות דעת פרטית כאשר מונחת על שולחן הועדה חוות דעת מב"ן.   ב. אין מקום עקרונית, שועדת שחרורים תאפשר לבא כוח האסיר לחקור חקירה נגדית את עורכי חוות הדעת של מב"ן. לענין זה נתפס עו"ד רונן לכלל טעות משפטית. הועדה היא גוף מנהלי מעין שיפוטי, אך אין היא בית משפט. פקודת הראיות [נוסח חדש] במפורש אינה חלה על הדיונים בה [ראו סעיף 60 הקובע כי "הוראות פקודה זו יחולו בהליכים לפני כל בית משפט כמשמעותו בחוק בתי המשפט, תשי"ז-1957, והוא כשאין הוראה אחרת לענין זה"]. באופן מיוחד החילו בחוק שחרור על תנאי ממאסר את ההוראות שבפרק ג' של פקודת הראיות העוסק בראיות חסויות במטרה להגן על ענינו של האסיר מפני מתן החלטה בידי הועדה המושתתת על ראיות חסויות. כיוצא דופן להוראה זו הוצאו מגדר ההוראות החלות סעיפים 44 עד 46 העוסקים בהסרת חסיון לטובת המדינה ולטובת הציבור משום שלענין זה ישנן בחוק שחרור על תנאי ממאסר הוראות מיוחדות בסעיף 17. משמע, כל יתר הוראות הפקודה אינן ומעולם לא חלו על דיוני הועדה.   כגוף מנהלי מעין שיפוטי רשאית הועדה לשקול מעת לעת ובאופן יוצא דופן זימון עדים בפניה לשם חקירתם. אך בוודאי שהמקור לכך אינו בפקודת הראיות [נוסח חדש].   ג. סעיף 12 לחוק אינו מקביל לגמרי לסעיף 11 ולכן הדברים לעיל אינם ישימים עליו במלואם. הסעיף מורה כי -   "[א] הועדה לא תחליט על שחרורו על-תנאי של אסיר הנושא עונש מאסר בשל עבירה מן העבירות המנויות בתוספת, אלא לאחר שצוות מקצועי, הכולל נציגים של משרד העבודה והרווחה ושל שירות בתי הסוהר, הגיש לה חוות דעת לענין מידת הסכנה הנשקפת לציבור משחרור האסיר, לרבות הסכנה לנפגע העבירה".   החלק החופף בין שני הסעיפים הוא שבשניהם דרושה חוות דעת. השוני הוא בשני אלה:   א. בסעיף 11 אין אפשרות לשחרר אסיר רק בשל כך שלא הוגשה חוות דעת בכלל;   ב. מצד שני, ניתן לשחרר את האסיר ובלבד שחוות הדעת תתייחס "לענין מידת הסכנה הנשקפת לציבור משחרור האסיר, לרבות הסכנה לנפגע העבירה", ואין צורך שחוות הדעת תאמר במפורש שהאסיר אינו מסוכן.   27. מכל האמור לעיל באנו לכלל מסקנה כי החלטת ועדת השחרורים ניתנה ללא סמכות ובניגוד להוראות החוק ועל כן דינה להתבטל.   פסק דין זה ניתן היום כ"ד טבת תשס"ג, [29 דצמבר 2002], בהעדר הצדדים. המזכירות תמציא עותק פסק דין זה לב"כ הצדדים.         יהודה אברמוביץ חיים גלפז ניסים ממן נשיא שופט שופט חוות דעת