פיצויים מוסכמים הפרה יסודית אי המצאת אישור

1. בין התובע ובין הנתבעים נחתם ביום 24.7.00 חוזה מכר (להלן: "החוזה") לפיו מכרו הנתבעים לתובע מגרש עליו בנוי בית (וילה) הידוע כחלקה 75 בגוש 5170 (להלן: "הנכס"). באותו יום נחתם על ידי הצדדים גם נספח להסכם (להלן: "הנספח"). 2. א. זוהי תביעה, שהוגשה נגד הנתבעים, בסדר דין מקוצר, לחייב הנתבעים לשלם לתובע סך 111,500 ₪, הכולל בחובו שני רכיבי פיצויים מוסכמים הנזכרים בחוזה: א) פיצוי מוסכם בסך 106,000 ₪ - השווה ל: 26,000 דולר - סכום שנקבע בחוזה בגין הפרה יסודית; ב) פיצוי של 50 דולר ליום בעד כל יום של איחור במסירת הנכס ובסה"כ סך 5,500 ₪ השווה לסך 1,350 דולר בעד 27 ימי איחור.   ב. התובע מייחס לנתבעים שלש הפרות יסודיות והתובע סבור כי כ"א מהפרות יסודיות אלו, כשלעצמן, מעניקות לו הזכות לתבוע הפיצוי המוסכם.   ג. הפרות יסודיות אלו הן: א) אי מסירת הנכס במועד שנקבע. ב) מסירת הנכס שלא כמצבו ביום חתימת החוזה, אלא מסירת הנכס במצב גרוע ביותר הגובל בחורבן מוחלט. ג) אי המצאת אישורים במועדים שנקבעו בחוזה.   3. א. אביא להלן הסעיפים הרלוונטיים שנקבעו בחוזה ובנספח, שעליהם סומך התובע את עניין ההפרה היסודית של מסירת הדירה במועד: א) סעיף 4.1 לחוזה התחייבו הנתבעים למסור החזקה בנכס לידי התובע עד 15.12.00.   ב) סעיף 3.2.2 לחוזה קובע כי עד לתאריך 15.12.00 בכפוף למסירת החזקה בנכס וסילוק המשכנתא הרובצת על הנכס והמצאת האישורים ישלם התובע לנתבעים סך השווה בשקלים ל: 240,000 דולר.   ג) בסעיף 2 לנספח הוסכם כי התובע יהיה רשאי לשלם את התשלום הנקוב בסעיף 3.2.2 לחוזה לשיעורים והוא יהיה רשאי להקדים תשלומים ע"ח התמורה ובלבד שכל תשלום שיוקדם לא יהיה נמוך מסך של 5,000 דולר.   ד) סעיף 8 לנספח קובע: "המוכרים (הנתבעים = ג.ב) מצהירים כי הדירה מושכרת לצד ג' עד ל- 14.11.00 ולפיכך היה ויוקדם מועד מסירת החזקה - בכפוף לתשלום מלוא התמורה ע"י הקונה (התובע = ג.ב) הרי שהמוכרים יהיו חייבים לשלם לקונה את דמי השכירות היחסיים המשולמים עבור הדירה...".   ה) בסעיף 3 לנספח הוסכם כי מועד מסירת החזקה יוקדם בהתאם למועדי תשלום בפועל של התמורה, כך שעם תשלום מלוא התמורה, החזקה בדירה תימסר לתובע. ו) סעיף 7.1 לחוזה קובע כי כ"א מההתחייבויות בסעיפים 2-6 על סעיפי המשנה שלהם (כולל) וסעיף 8.1 של החוזה תחשב הפרה יסודית של החוזה. סעיפי החוזה המפורטים לעיל נכללים בין אותם סעיפים שנקבעו כהפרה יסודית.   ז) סעיף 7.2 לחוזה קובע כי הפרה יסודית תזכה את הצד המקיים בפיצוי מוסכם ומוערך מראש ללא צורך בהערכה ו/או בהוכחת הנזק בסך 26,000 דולר - זאת בנוסף לזכותו של כל צד לתבוע את נזקיו על פי הוראת כל דין.   ח) סעיף 7.8 לחוזה מציין כי איחור בתשלום של למעלה מ-7 ימים ו/או איחור במסירת הדירה של למעלה מ-7 ימים יהווה הפרה יסודית של החוזה. כל איחור בהתחייבות של צד מן הצדדים שלא יעלה על 7 ימים, לא יהווה הפרה יסודית של החוזה.   ט) בסעיף 7.10 גם נקבע כי פיגור של למעלה מ-7 ימים במועד מסירת החזקה בדירה לתובע יהווה הפרה של החוזה והנתבעים ישלמו לתובע בגין כל יום של פיגור במסירת החזקה בדירה, החל מהיום השמיני לפיגור ועד למסירת החזקה בפועל סך 50 דולר בגין כל יום פיגור וזאת מבלי לפגוע בכל זכות או סעד אחר השמורים לתובע בגין הפרת ההסכם הפרה יסודית ע"י הנתבעים (להלן: "הפיצוי היומי").   ב. משסבר התובע שהדירה לא נמסרה במועד - דבר המהווה הפרה יסודית - תבע הוא הן את הסכום המוסכם שבסעיף הפיצוי המוסכם (סעיף 7.2) והן את הפיצוי היומי - כפי שנקבע בסעיף 7.10 לחוזה.   4. א. ההפרה היסודית של הסעיפים המדברים במסירת הנכס - מתבטאת, לטענת התובע, באי מסירת הנכס במועד - הכל כפי שיפורט להלן: א) (1) התובע שילם לנתבעים התשלום הראשון בסך 25,000 דולר על פי הוראות החוזה. ב"כ התובע הודיע ביום 6.11.00 לב"כ הנתבעים דאז, עו"ד פורמן משה (להלן: "עו"ד פורמן") על כוונת התובע לנצל זכותו על פי הנספח ולשלם את מלוא התמורה ביום 15.11.00 ובמעמד התשלום לקבל החזקה בנכס.   (2) ביום 14.11.00 בעקבות הודעתו של עו"ד גיל צומן כי הוא זה המייצג את הנתבעים בכל הקשור לנכס (להלן: "עו"ד צומן"), פנה ב"כ התובע בכתב בעניין זה לעו"ד צומן וציין כי מכתבו מיום 6.11.00 לא זכה לתגובה עניינית וחזר על הודעתו הקודמת כי התובע מוכן לשלם את מלוא התמורה ביום 15.11.00. כמו כן, ציין במכתבו כי נודע לו שהשוכרים אינם מוכנים לפנות הנכס ב-14.11.00. ב"כ התובע הפנה תשומת לבו של ב"כ הנתבעים לכך שאיחור של יותר מ-7 ימים במסירת החזקה ייחשב הפרה יסודית, שתזכה את התובע בפיצוי המוסכם בסך 26,000 דולר.   ב) הנתבעים לא מסרו הנכס במועד ואף לא זמן רב לאחר 7 ימי פיגור ומאחר והחזקה בנכס נמסרה לתובע ביום 18.12.00 במקום 14.11.00, הרי יש בכך משום הפרה יסודית והתובע זכאי לסכום הפיצוי המוסכם וכן לסכום הפיצוי היומי.   ב. בתצהיר שצרפו הנתבעים לבקשה לרשות להתגונן - תצהיר שהפך להיות כתב הגנה - טוענים הנתבעים: א) (1) מסירת החזקה נקבעה ליום 15.12.00. ביום 3.11.00 נפגשו הצדדים בביתו של מר אלי שטרית - אביו של התובע (להלן: "מר שטרית") ובפגישה זו הודיעו הנתבעים לתובע כי בשל מחלוקת בינם ובין השוכרים ייתכן ויחול איחור קל במסירה - זאת רק אם יבקש התובע לממש האופציה שהוענקה לו בנספח. הנתבעים ביקשו מהתובע להימנע מלממש האופציה שבנספח.   (2) בתגובה לבקשה זו, פנה התובע, באמצעות בא כוחו, ביום 6.11.00 לנתבעים והודיע שיש בדעתו לממש האופציה בנספח ולמלא התחייבויותיו הכספיות עד ליום 15.11.00 ולקבל עובר למועד גמר התשלום את החזקה בנכס.   (3) הנתבעים פנו באמצעות בא כוחם לשוכרים ודרשו מהם פינוי הנכס לאלתר ולחילופין עד ליום 14.11.00. השוכרים לא נענו לדרישה ולכן נאלצו הנתבעים להגיש תביעת פינוי נגד השוכרים (בת.א 5626/00) - זאת על מנת לעמוד בתנאי מסירת החזקה.   (4) הנתבעים והשוכרים הגיעו לפשרה אשר קיבלה תוקף של פס"ד לפיו היה על השוכרים לפנות הנכס עד ליום 20.11.00. ב) (1) החל ממועד 14.11.00 החלה מחלוקת בין הצדדים כאשר התובע טען לקבלת החזקה ללא תשלום מלוא התמורה - בניגוד לחוזה ולנספח. ביום 23.11.00 החליט התובע, על דעת עצמו, לחלט הפיצוי המוסכם ובאותו יום פנה ב"כ הנתבעים לב"כ התובע והסב תשומת לבו לחריגת התובע מהחוזה.   (2) ביום 26.11.00 פנה ב"כ התובע אל ב"כ הנתבעים בהצעה כי הצדדים יסתדרו ביניהם ומשנרמז להם כי הפרו החוזה - דחו הנתבעים הטענה.   (3) ביום 5.12.00 החליט התובע על דעת עצמו כי הנתבעים קבעו עמו למסור החזקה, טרם הפקדת יתרת התשלום והתובע מסר לעצמו את החזקה, יען כי בידי התובע היו מפתחות לנכס. ב"כ הנתבעים ביקש להתריע בפני התובע שלא לחדור לנכס.   (4) ביום 13.12.00 הפקיד התובע את יתרת התשלום בידיו של עו"ד פורמן. ב"כ התובע השיב ביום 13.12.00 כי המסירה תתבצע ביום זה על פי תאום מוקדם בין הצדדים. הנתבע 1, דמארי יהודה (להלן: "יהודה") הגיע לנכס, אך התובע לא הגיע כדי לקבל המפתחות.   (5) ביום 18.12.00 לאחר שהתובע ובא כוחו לא הגיעו לקבל המפתחות - נשלחו המפתחות למשרדו של ב"כ התובע.   ג) לאור האמור בתצהיר - טוענים הנתבעים שאין מקום לחייבם בפיצוי המוסכם יען כי לא הייתה מצדם הפרה יסודית.   5. א. באשר לפיצוי המוסכם והפיצוי היומי הנתבע ע"י התובע: א) בענין זה כבר נקבע כי צד אינו זכאי לפיצוים מוסכמים בנוסף לפיצויים רגילים והבחירה בידיו אם לתבוע את הפיצוי המוסכם ללא הוכחת שיעור הנזק או את הפיצוי הנוסף, אשר בפועל חופפים שני סוגי הפיצויים הנתבעים ע"י התובע, שכן שני סוגי הפיצויים קשורים לאותו עניין, לאותה הפרה של אי מסירת הדירה במועד. (ראה ע"א 2981/92 יעקב כהן ואח' נ. צמד ע.א בע"מ ואח', פד"י נ(2) 869, 879 והפסיקה המאוזכרת שם).   ב) עוד יש להתייחס לטענת ב"כ התובע לפיה אין מקום להפחית שיעור הפיצוי משום שהנתבעים לא העלו טענה כזאת בכתב ההגנה. אני מקבל טענה זו, שכן כבר נקבע בנדון דנן כי על צד הטוען להפחתת שיעור הפיצוי, בטענה שהם נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה, או כל טענה אחרת בעניין ההפחתה, על הצד המבקש הפחתה לטעון זאת במפורש בכתב ההגנה. (ראה ע"א 630/84 רחמים בוקובזה נ. חיים רוזוליו, פד"י לט(2) 584, 587). ג) אכן, הנתבעים לא העלו בכתב ההגנה את עניין ההפחתה ולכן אין הנאמר בסיכומי ב"כ הנתבעים בעניין זה יכול להתקבל. טענת הפחתת פיצויים מוסכמים יש להעלותה בכתב ההגנה ולא לראשונה בסיכומים (עמ' 7 לסיכומיו).   ד) (1) יחד עם זאת, אין לומר שאם הנתבע אינו מתייחס לשאלת סבירות הפיצוי חייב התובע לזכות בתביעה רק בשל אי העלאת ההגנה, אלא שעדיין על בית המשפט להחליט אם בכלל הייתה הפרה יסודית המזכה התובע בפיצוי המוסכם.   (2) אם יגיע ביהמ"ש למסקנה שלא הייתה הפרה יסודית, הרי שאין נפקא מינה לעניין ההפחתה משום שאז רשאי בית המשפט לדחות את תביעת התובע לקבלת פיצוי מוסכם באופן כללי.   ב. אם כן, השאלה השנויה במחלוקת והצריכה הכרעה היא: מתי היה על הנתבעים למסור הנכס, האם הנכס נמסר באיחור והאם איחור זה מצדיק הענקת הפיצוי המוסכם לתובע. קיימת מחלוקת בין הצדדים לגבי פירוש שיש ליתן לסעיף הדן במסירת הנכס. מחלוקת זו נסבה על השאלה האם יש לפרש הסעיף 3.2.2 לחוזה כטענת ב"כ התובע או שמא יש לפרשו כטענת ב"כ הנתבעים.   6. א. בטרם אחליט לגופו של עניין בדבר ההפרה היסודית הקשורה באי מסירת הנכס, לצורך הקביעה אם יש בגין כך להעניק לתובע סכום הפיצוי המוסכם, עלי להתייחס לשאלה השנויה במחלוקת בין ב"כ הצדדים בדבר השאלה כיצד יש לפרש את סעיפי החוזה והנספח העוסקים ב"מסירה": האם החיובים שלובים, כטענת ב"כ התובע או כפרשנות שנתן לעניין זה עו"ד צומן לפיה קודם יש לשלם יתרת התמורה ורק 7 ימים לאחר תשלום היתרה יש למסור החזקה!   ב. א) בשאלה זו מקבל אנוכי הפירוש שניתן ע"י ב"כ התובע ומתפלא אנוכי על הפירוש המפליג שנתן עו"ד צומן לאותם סעיפים. אני מקבל טענת ב"כ התובע כי החיובים בנדון דנן שלובים הם זה בזה - זאת מן הנימוקים הבאים: (1) עו"ד צומן מפרש את סעיפי החוזה והנספח כך, שרק לאחר הפקדת מלוא יתרת התמורה, היה זכאי התובע לקבל את החזקה בדירה. (ראה סעיף 17 לתצהירו - נ/2). עו"ד צומן אף הרחיב פירוש זה עד כדי כך שבמכתבו מיום 23.11.00 פרש עניין זה כי חיובו של התובע לשלם את יתרת התשלום וחיובם של הנתבעים להבטיח העברת החזקה אינם (ההדגשה במקור=ג.ב) חיובים שלובים באשר ניתנה לנתבעים, בהסכם המכר, ארכה למסירת החזקה של 7 ימים לאחר התשלום המלא. (ראה סעיף 3 למכתב הנ"ל, שסומן כנספח 8 לסיכומי ב"כ הנתבעים).   (2) מעניין לציין כי הנתבעת, שבוודאי אינה יודעת כיצד לפרש חוזה מבחינה משפטית, מחרה מחזיקה אחר אותה תזה שהעמיד עו"ד צומן וגם היא מפרשת כך את החוזה והנספח כי המסירה תתבצע רק לאחר שבצע התובע את תשלום מלוא התמורה (סעיף 19 לתצהירה - נ/1).   (3) פירוש זה של עו"ד צומן אינו מקובל עלי. דווקא מקריאת אותם סעיפי נספח אליהם מפנה עו"ד צומן (סעיפים 3, 4 ו-6) עולה כי הא בהא תליא ולשם כך דוק היטב (כדברי עו"ד רוקח בסיכומיו) הכתוב באותם סעיפים, שכן כך נאמר בהם: "עם תשלום מלוא התמורה החזקה בדירה תימסר..." (סעיף 3 לנספח). "עם תשלום ו/או הפקדת כל סכום התמורה - החזקה בדירה תימסר..." (סעיף 4 לנספח). "התשלום האחרון שיבוצע ע"י הקונה (ואשר כנגדו תימסר לו החזקה בדירה)..." (סעיף 6 לנספח). (ההדגשות הנ"ל שלי = ג.ב). ומאי קא משמע לן המילה "עם", אם לא: יחד, בחברה אחת ל... באותו מעמד (ראה במילון חדש של אבן שושן) ומהי המילה כנגדו אם לא זה מול זה?   (4) הפרשנות של עו"ד צומן, לפיה יש קודם לשלם יתרת התמורה ורק 7 ימים לאחר תשלום היתרה יש למסור החזקה הוא, עם כל הכבוד, פירוש שלא היה מקום להעלותן, שכן גם הסעיף הדן באיחור של 7 ימים במסירה מתייחס גם לשאלת האיחור של 7 ימים בתשלום, כך שגם בעניין זה הא בהא תליא ואין לקבל פירוש כאילו קודם יש לשלם ורק לאחר 7 ימים ניתן לבצע המסירה! זהו פירוש לא משפטי, לא מתקבל על הדעת וזאת במיוחד לאור ניסוח סעיף 7.8 לחוזה וניסוח הסעיפים הנ"ל שבנספח.   7. ומשהגענו עד לכאן, ובהיות סעיפי המסירה והתשלום קשורים וכרוכים זה בזה, יש לבחון על פי הראיות, העדויות וסיכומי ב"כ הצדדים שתי שאלות השנויות במחלוקת בשאלת המסירה והן: א. מהו מועד הפינוי בפועל;   ב. גם אם אחליט כי הפינוי לא בוצע במועד וכך גם המסירה, תישאל השאלה האם הפרו הנתבעים החוזה הפרה יסודית של תנאי אי מסירת הנכס שיש בה כדי להצדיק הענקת סכום הפיצוי.   8. א. בשאלת מועד הפינוי בפועל הובאו בפני מספר גרסאות: (א) התובע טוען כי הוא הוכיח, שתהליך פינוי הנכס החל רק ביום 26.11.00 וגם לאחר שהנכס פונה - סרבו הנתבעים למסור החזקה. לכן, כבר ביום 26.11.00 עם סירוב מסירת הנכס - היה זכאי התובע לסכום הפיצוי המוסכם.   (ב) (1) עו"ד צומן טוען - וכך גם מעיד - כי הנכס כבר פונה ביום 19.11.00. לתמיכת טענה זו הובאו עדי הגנה ומעניין לציין כי כל עדי ההגנה העמידו את ה-19.11.00 כיום הפינוי בפועל וכל אלה שכך אמרו לא דייקו בעדויותיהם. עדי ההגנה אלה שהעידו לזכות הנתבעים הם: המוביל מר בן הרוש דוד (להלן: "בן הרוש"), רבין חנן - שגר בנכס בשכירות (להלן: "חנן") יחד עם רעייתו ונדה (להלן: "ונדה"), המתווך ויקטור דדוש (להלן: "ויקטור").   (2) כמו כן, הומצא הסכם פשרה מיום 17.11.00 בו התחייבה ונדה לפנות המושכר לא יאוחר מיום 20.11.00. (ראה נספח ג' לתצהיר הנתבעים - נ/1). כהערת אגב, ולמען הבהירות אוסיף כי הסכם הפשרה נחתם עם ונדה יען כי ונדה לבדה חתמה על חוזה השכירות.   ב. א) בטרם אתייחס לעדויות, כפי שהובאו בפני, ברצוני להעיר כי אינני מקבל טענת ב"כ התובע ואת הטחת האשם בעו"ד צומן על כוונתו לרקום תרמית עוד לפני הגשה התביעה, כאשר ביקש ליצור תשתית עובדתית שכביכול תסייע להם ביום פקודה. לטענתו, באה תרמית זו לידי ביטוי ע"י כך שעו"ד צומן שיגר ביום 5.11.00 מכתב התראה לשוכרים והודיע להם כי הסכם השכירות הסתיים או שיסתיים ביום 14.11.00. (ראה נספח ב' בתצהיר הנתבעת - נ/1). כמו כן, אינני מקבל הטענה כי עו"ד צומן רקם החוזה עם פלג בקשר לתשלום דמי השכירות. אינני מקבל הטענה שזהו מכתב פיקטיבי.   ב) אלו טענות בעלמא שלא הוכחו. על פי תוכן המכתב ועל פי ההליכים שננקטו לאחר מכן ההיפכא מסתברא. הנתבעים עשו פעולות משפטיות כדי לקדם את הפינוי במועד שנכתב בנספח מיום 24.7.00. לעצם העובדה, שחנן לא ידע שהוגשה תביעה - על כך עוד אתייחס בהמשך כאשר אתייחס לעדותו - המעוררת פליאה כשלעצמה (ראה בסעיף ד (ה) בהמשך).   ג) חנן כלל לא היה צד לחוזה השכירות, לא היה צד לתביעה שהוגשה נגד ונדה ולא היה צד להסכם הפשרה. בעניין חוזה פלג, לא הייתי בונה תזה להטלת האשם על עו"ד צומן מעדותו של חנן שכלל לא היה מעורה בעניינים.   ג. ולענין ניתוח העדויות כפי שהושמעו בפני: א) גם אם יש בדעתי להתייחס לאותו 19.11.00, הנזכר ע"י עו"ד צומן ועדים מטעם ההגנה, אינני מקבל עדותו של עו"ד צומן ולא של העדים האחרים המעידים שהנכס פונה ביום 19.11.00. לכל היותר, מוכן אנוכי לקבל כי הפינוי החל ביום 19.11.00, אך הפינוי לא הושלם באופן כזה שניתן לראותו כפנוי מבחינה משפטית ומהבחינה כפי שנקבעה בחוזה כפנוי מכל אדם וחפץ.   ב) (1) אני מסכים לטענת ב"כ התובע, שאם אכן פונה הנכס סופית ביום 19.11.00, היה על עו"ד צומן להציג בפני הודעה שנשלחה לתובע או לב"כ לבוא ולקבל הנכס הפנוי והודעה כזאת לא הומצאה.   (2) ההודעה הראשונה בה מציין עו"ד צומן שהנכס ריק מופיעה במכתב מיום 26.11.00. (נספח ח' לתצהיר הנתבעת - נ/1). גם קודם לכן, ביום 23.11.00, שלח עו"ד צומן מכתב אך במכתב זה לא צוין היות הנכס פנוי. (ראה נספח י' בתצהיר מר שטרית - ת/1).   ג) בעניין המכתב מיום 26.11.00 לא דק פורתא עו"ד צומן, שכן המכתב הוא מכתב שנשלח על ידו ולמרות זאת אומר הוא בעדותו בביהמ"ש שהמכתב הוא של עו"ד פורמן ושהוא עצמו לא שלח מכתב כזה (עמ' 29 לפ', ש' 1-5).   ד) אני מוכן לקבל הערת ב"כ הנתבעים בסיכומיו כי אין לו לעו"ד צומן אינטרס אישי ברם, עם כל הכבוד לעו"ד צומן, לא רק בעניין הנ"ל לא דק פורתא, אלא שגם בהמשך עדותו נמצאו סתירות ואי התאמות בין דבריו ובין עדים אחרים - שהוא זה שהכין להם התצהירים - הכל כפי שיפורט להלן: (1) עו"ד צומן מעיד כי הוא דיבר עם בן הרוש וקבעו את ה-19.11.00 כיום הפינוי (עמ' 29 לפ', ש' 27-28). עוד מוסיף עו"ד צומן ומביא שתי עובדות נוספות: אחת, כי מי שנתן לו מפתח זה משפחת דמארי והוא לא נתן מפתח לויקטור. (עמ' 31 לפ', ש' 12-13). השניה, שמויקטור לא קיבל מפתח כי לא היה לו שיג ושיח עם ויקטור. (עמ' 31 לפ', ש' 21-22).   (2) מתברר כי לא כך הם פני הדברים, שכן ויקטור אומר בעדותו כי עו"ד צומן מסר לו מפתח, אך לא זוכר מתי (עמ' 33 לפ', ש' 1-4 ועמ' 35 לפ', ש' 20-24). ויקטור גם נותן לנו סימנים מתי קיבל המפתח מעו"ד צומן וזה היה כאשר השוכרים כבר לא גרו בנכס (עמ' 35 לפ', ש' 8-9). עוד מוסיף - בניגוד לדברי עו"ד צומן - כי עו"ד צומן נתן לו המפתח אחרי שהדירה פונתה (עמ' 35 לפ', ש' 10-11). וממשיך ואומר כי אחרי שהמוביל סיים לקח מעו"ד צומן את המפתח והראה הדירה למר שטרית ואז היו למר שטרית טענות (עמ' 34 לפ', ש' 27-28).   (3) בעוד שעו"ד צומן אומר לנו שלא היה לו שיג ושיח עם ויקטור ושלא קיבל מפתח מויקטור, אומר לנו ויקטור כי החזיר המפתח לעו"ד צומן (עמ' 35 לפ', ש' 22). ויקטור הועמד על הסתירה בין דבריו ובין דברי עו"ד צומן ובהמשך לכך משיב לנו ויקטור: "אני נתתי לו וקיבלתי ממנו. מה שאומר עו"ד צומן זה לא נכון". (עמ' 36 לפ', ש' 30-31 וראה גם לעניין זה בעמ' 38 לפ', ש' 9-10).   ה) הנתבעת מסתבכת בעדותה בעניין מפתח הדירה. אין לה כלל בטחון מה באמת נעשה במפתח ובידי מי הוא היה: (1) תחילה מעידה כי נתנה לויקטור מפתח כאשר השוכרים יצאו. היא לא נוכחה במועד היציאה ולא הייתה בזמן מסירת הדירה, אך ידעה להצהיר בתצהירה כי ההובלה התבצעה ביום 19.11.00! (סעיף 22, 24 לתצהירה - נ/1).   (2) יומיים שלשה אחר הפינוי הגיעה הנתבעת ומסרה מפתח. עדותה בעניין זה מגומגמת, לא ברורה, שכן תחילה אומרת: "אני הגעתי נדמה לי יומיים או שלושה לאחר שהם פינו", לאחר מכן אומרת: "מישהו מאתנו נתן לו את המפתח. אני לא זוכרת במדויק", אך זוכרת שאת המפתחות נתנה לויקטור. (עמ' 10 לפ', ש' 13-22, ההדגשות שלי=ג.ב). מהמשך הדברים עולה שהיא לא נתנה מפתח לויקטור אלא לפי זכרונה, קיבל ויקטור מפתח מהשוכרים בעת שאלו פינו (עמ' 22 לפ', ש' 20-21). ויקטור העיד כי קיבל מפתח מעו"ד צומן (עמ' 38 לפ', ש' 10).   ד. גם בסיכומי הנתבעים נטען כי עו"ד צומן וידא בעצמו כי ביום 19.11.00 בוצעה ההובלה מהדירה וכי הדירה פונתה ע"י השוכרים. האם באמת הפינוי בוצע ביום 19.11.00 כדברי עו"ד צומן וכדברי בן הרוש בתצהירו? תשובתי לכך שלילית ואני קובע כי לא היה פינוי סופי ביום 19.11.00 - זאת מן הנימוקים הבאים: א) תשובותיו של בן הרוש סותרות הן את דברי עו"ד צומן והן את מה שהצהיר בן הרוש בתצהירו: בן הרוש מצהיר בתצהירו כי ביום 19.11.00 פינה הבית ומוסיף כי באותו יום פינה את כל החפצים שהיו בדירה (סעיף 3.2 לתצהירו - נ/4 וראה גם בעדותו בביהמ"ש בעמ' 43 לפ', ש' 19 ועמ' 44 לפ' ש' 30-31). הסתירות בולטות מעצם מתן התשובות: ראשית, אומר בן הרוש בהמשך כי באותו יום - 19.11.00 - לא ביצע הפינוי המלא משום שאמרו לו לא לפנות מיטה ישנה, ארון 4 דלתות ישן וכל מיני שמעטס, דברים ישנים (עמ' 44 לפ', ש' 13-15). שנית, אומר לנו בן הרוש כי כמה ימים אחרי הפינוי עשה עוד פינוי, כך שהיה בנכס לפחות פעמיים (עמ' 47 לפ', ש' 25-31). שלישית, כיצד ביצע הפינוי ביום 19.11.00 אם פעם שניה עשה פינוי נוסף במשך שעתיים וחצי כאשר פינה דברים לאשפה? (עמ' 48 לפ', ש' 5-6).   ב) (1) פינוי שני עשה לבקשת ויקטור (עמ' 49 לפ', ש' 11-12). מהאישור שנתן בן הרוש ביום 9.12.01 (חנ/3) עולה באופן מפורש כי בתאריך 26.11.00 בא להשלים - להעביר את כל התכולה שנשארה. עוד מתברר מן האישור הנ"ל - שנכתב בהזמנה כבר בשלבי הדיון בתיק זה - כי נתן אישור על פינוי ביום 19.11.00 כי כך ביקש ויקטור למרות שידע שהתאריך לא נכון אך מוסיף כי עשה זאת בתום לב. (ראה סיפא לאישור הנ"ל).   (2) ויקטור ביקש כך, כי בתצהירו אומר ויקטור כי בן הרוש פינה הדירה בפעם אחת וכי באותו יום עמדה הדירה פנויה וריקה. הצהרה זו איננה נכונה. (ראה סעיף 4 לתצהירו).   (3) בן הרוש הוציא האישור חודשיים בערך אחרי ההובלה (ראה עמ' 46 לפ', ש' 29) ומעיד כי ביצע פינוי לא בפעם אחת אלא לפחות בפעמיים. גם חנן מעיד כי גם אחרי שפינה נשארו שם עוד הרבה מאד דברים שהשאירו שם (עמ' 59 לפ', ש' 3-4).   ג) (1) הנתבעת העידה שעו"ד צומן נוכח במעמד הפינוי וההובלה ושהיה שם בחלק גדול מהיום (עמ' 22 סיפא ועמ' 23 רישא לפ'). עו"ד צומן מצהיר כי ביקר ביום 19.11.00 ונוכח במו עיניו שהדירה אכן פנויה (סעיף 14 לתצהירו - נ/2 וראה גם עמ' 25 לפ', ש' 3 - ההדגשה שלי = ג.ב). מתברר מהעדויות האחרות שהצהרה זו של עו"ד צומן איננה נכונה, שכן ויקטור העיד שהוא זה שפתח הבית לבן הרוש (עמ' 35 לפ', ש' 17) ולא ראה שם את עו"ד צומן (עמ' 37 לפ', ש' 27-28). (2) בעניין זה רצוי לציין את "אמינותו" של ויקטור, שכן כיצד יכול הוא לראות את עו"ד צומן - אם הוא עצמו לא היה בזמן הפינוי! (עמ' 37 לפ', ש' 30). גם בן הרוש העיד שעו"ד צומן לא היה במהלך הפינוי ואף לא בסופו (עמ' 48 לפ', ש' 8-12).   (3) אותו ויקטור גם משנה גירסה בקשר למסירת המפתח וכך מצהיר ויקטור בתצהירו כי מעולם לא מסר מפתחות למר שטרית או לידי מי מטעמו (סעיף 3 לתצהירו - נ/3 - ההדגשה שלי = ג.ב). בעוד שבעדותו בביהמ"ש משנה ויקטור גרסתו ואומר כי למחרת הפינוי הביא המפתח למר שטרית (עמ' 35 לפ', ש' 17-18).   (4) מתברר מדברי בן הרוש כי למעשה הוכן לו תצהיר וחתם עליו מבלי שקרא ומבלי שיקריאו לו תוכנו (עמ' 51 לפ', ש' 18-21). בן הרוש שהוזמן כעד הגנה והגיש תצהיר מטעם הנתבעים לא עמד בציפיות ב"כ הנתבעים והעיד עובדות שלא היו בקנה אחד עם מה שנאמר בתצהיר. מעניין לציין כי למרות היות בן הרוש עד הגנה, ביקש ב"כ הנתבעים להכריז עליו כעוין להגנה (עמ' 50 לפ') ובסיכומים מייחס ב"כ הנתבעים את שינוי הגרסה של בן הרוש לקשרים שהיו לו עם התובע ושכאן ביקש בן הרוש לסייע לתובע (עמ' 4 לסיכומיו). בסופו של דבר, לא ירדתי לסוף דעתו של ב"כ הנתבעים לסיבת הסיוע של בן הרוש: האם סיבת הסיוע נעוצה בהיכרות אישית או באיומים שאיים מר שטרית על בן הרוש (עמ' 4 לסיכומים). ד) (1) גם בקשר לתשלום שבן הרוש קיבל סתר בן הרוש את עצמו. בעדותו בביהמ"ש מאשר שקיבל 2,800 ₪ עבור הפינוי (עמ' 45 לפ', ש' 10-11) בעוד שבאישור עליו חתם בן הרוש מאשר הוא קבלת 1,700 ₪. (ראה האישור שצורף לתצהירו - נ/4).   (2) מהאמור לעיל ומהסתירות בתשובותיו של בן הרוש - סתירות בין האמור בתצהירו ובין האמור בביהמ"ש וכן סתירות בין האמור על ידו ובין הנאמר ע"י עו"ד צומן עולה מסקנה ברורה כי בן הרוש חתם על תצהיר לא על עובדות שהוא הצהיר עליהן בפני עוה"ד, אלא לפי מה שהוכתב לו והובא בפניו תצהיר מודפס ומבלי לקרוא חתם עליו. עוד מתברר כי גם האישור חנ/3 נתן לפי "הזמנה" מבלי שיתאים למציאות ולנאמר על ידו בתצהיר.   ה) (1) לגבי בן הרוש וכך גם בעניין תצהירו של חנן שגם הוא תצהיר עשוי לפי הזמנה וההצהרה כאילו עזבו הנכס ביום 19.11.00 כשהוא ריק מכל אדם וחפץ איננו נכון.   (2) גם הצהרת חנן כי פינוי הנכס במצב סביר איננה נכונה וכל המעיין בתמונות (ת/3) ובקלטת ת/2 יבין מה זה מצב לא סביר.   (3) חנן לא ידע מאומה מידיעה אישית, שכן הוא עצמו לא טיפל בעניין הנכס, אלא מי שטיפלה בכל הנושאים היתה ונדה. בקושי הכיר הנתבעים (עמ' 54 לפ', ש' 10-14). הוא לא היה מעורה בנעשה עד כדי כך שהוא אפילו לא חתם כשוכר יחד עם ונדה ועל חוזה השכירות חתמה ונדה לבדה (עמ' 54 לפ', ש' 16-18).   (4) בעדותו בביהמ"ש לא ידע כלל שהוגשה תביעת פינוי, אך מעניין כיצד בתצהיר ידע על תביעה זו ואף ציין את מס' התיק (סעיף 3 לתצהירו - נ/5 לעומת הנאמר בעמ' 56 לפ', ש' 6-11).   9. א. לאור התייחסותי לשאלת מועד הפינוי, יש לבדוק עתה, לאור הראיות וסיכומי ב"כ הצדדים - אם אכן הייתה הפרה יסודית של אי מסירת הדירה עד כדי הצדקה להעניק לתובע סכום הפיצוי המוסכם.   ב. לאחר ניתוח העדויות, המסמכים, לא נראה לי שהנתבעים הפרו החוזה הפרה יסודית בשאלת אי המסירה - זאת דווקא בשל הקביעה שהחיובים - מסירת הדירה ותשלום התמורה - שלובים הם. ואלה הם הנימוקים למסקנתי הנ"ל: א) התובע מאשר שמפתח הנכס נשלח לבא כוחו במכתב מיום 14.12.00, שהגיע למשרד ב"כ התובע ביום 18.12.00 וכך מאשר הוא קבלת החזקה בנכס ביום 18.12.00. (ראה גם עמ' 1 לפ', ש' 15). עו"ד צומן טוען כי הנכס היה פנוי מ- 19.11.00 והמפתחות היו מוכנים למסירה, אלא שהתובע לא שילם הכסף. (עמ' 1 לפ', ש' 18 ועמ' 5 לפ', ש' 16).   ב) מהשתלשלות העניינים, כפי שפרט מר שטרית בתצהירו עולה כי רק ביום 13.12.00 השלים התובע לידי עו"ד פורמן את מלוא יתרת התמורה.   ג) אם ב"כ התובע טוען כי תשלום התמורה והמסירה הם חיובים שלובים - ולכך אף התייחסתי בסעיף 6 לפסה"ד - הרי שאם יתרת התמורה שולמה ב-13.12.00 לא היה מקום למסור קודם הנכס. ואם הנכס נמסר בפועל - כגירסת התובע - ביום 18.12.00, הרי שאיחור של 5 ימים מיום התשלום איננו איחור המזכה בסכום הפיצוי המוסכם. לכל היותר, צריכה להיבדק ולהיבחן השאלה אם רשאי התובע לקבל את הפיצוי היומי בשל ימי האיחור.   ד) (1) מר שטרית מאשר כי לא שולמה יתרת התמורה משום שרצה קודם לכן לראות הדירה ורק אז לשלם הכסף ולקבל המפתח (עמ' 3 לפ', ש' 27-28). וממשיך מר שטרית ונותן גם הסיבה לאי תשלום באומרו: "אי אפשר לדרוש את התשלום בלי לראות את הדירה ולכן לא שילמנו" (עמ' 5 לפ', ש' 21-23). עוד מאשר מר שטרית, שלא שילם - למרות שהייתה לו האפשרות עוד ביום 26.11.00 להפקיד הסכום בידיו הנאמנות של עו"ד פורמן ולעניין זה משיב: "זה שהיא פנויה זה לא אומר שהיא נמסרה לי", ובהמשך: "עד שאני לא מבקר בדירה עם המוכרים, בודקים הדירה וקובע פגישה אצל עו"ד פורמן ודאי שאין פעולה שאני אעשה היא לא מקדמת אותי" (עמ' 7 לפ', ש' 23-28).   (2) בעניין זה מקבל אנוכי טענת ב"כ הנתבעים כי למעשה הודה מר שטרית כי לפחות ביום 26.11.00 ראה המוביל מעמיס חפצים מהדירה, ואף נכנס לדירה וראה את מצבה, עוד מוסיף מר שטרית וטוען כי כאשר ראה שהדירה לכאורה פונתה יצר קשר עם הנתבעת וביקש לקבל החזקה בדירה (סעיפים 20 ה'-ו' 21 א לתצהירו - נ/1). אם כך, מדוע לא הזדרז אז להפקיד התמורה בידיו הנאמנות של עו"ד פורמן?   ה) לכן, בנסיבות אלה, גם אם היה איחור, לא הייתה לנתבעים שליטה עליו וגם מר שטרית לא הפקיד יתרת התשלום ע"מ לקדם ולהקדים קבלת הנכס. אותו איחור קל שהיה, נבע מנסיבות צרופות וללא כוונה מיוחדת ומודעת של הנתבעים לגרום לעיכוב במסירה ולכן לא מצאתי שישנה הפרה יסודית המצדיקה הענקת סכום הפיצוי המוסכם.   ו) ביום 13.12.00 משהודיע התובע כי שילם הכסף, קבעו הנתבעים פגישה עם התובע למסירת החזקה. עו"ד צומן הגיע עם הנתבעים (שבאו במיוחד מאילת) והתובע לא התייצב (עמ' 1 לפ', ש' 20-21). ב"כ התובע מציין כי שלמו כל הכסף תחת מחאה לעו"ד פורמן ביום 11.12.00. (עמ' 6 לפ', ש' 23). אין ספק כי הדירה הייתה פנויה הרבה לפני יום 11.12.00 ולכן אם כבר שולמה היתרה תחת מחאה - מדוע לא הוקדם תשלום זה סמוך לאחר הפינוי? אמנם קיימת מחלוקת אם הפינוי בוצע ביום 19.11.00 או ביום 26.11.00 (ולכך עוד אתייחס בהמשך), אך מכל מקום היה פינוי לפני 11.12.00.   ז) כפי שעולה מתצהירו ומעדותו של מר שטרית, הוא זה שטיפל בכל הקשור והנוגע לרכישת הנכס (ראה סעיף 1, 3 לתצהירו - ת/1). כשם שאין המטפל זכאי לסעד כלשהו, כך אין המטפל יכול להעיד מה מבין התובע בעת שהוא חתם על החוזה. מר שטרית אינו יכול להעיד על אומד דעתם של המתקשרים בחוזה, מה אומד דעתו של התובע ומה הוא הבין מאותם סעיפים רלוונטיים הנוגעים למסירה ולתשלום. החוזה מחייב את הצדדים החתומים עליו ולא את המטפל החיצוני, כך שעדותו של מר שטרית יכולה לעזור בהליכים שקדמו לחתימת החוזה, ברם מרגע שהתובע חתם, הוא בעל הדברים והוא זה שצריך לבוא ולהעיד בביהמ"ש מה היה אומד דעתם של הצדדים בנסחם סעיף זה או אחר.   ח) (1) נראה לי, עם כל הכבוד למר שטרית - זאת על פי התנהלותו ועל פי שרשרת תחילת ההתכתבויות - שהחלה סמוך ליום 14.11.00 - יום בו היה צריך להסתיים חוזה השכירות עם השוכרים - כי מכל זאת עולה מן אבק של הכנה מוקדמת להכנת הקרקע לקבלת הפיצוי המוסכם. דירתו של מר שטרית גובלת עם הנכס וניתן לומר שהוא "ארב" מיום ליום כדי לבדוק אם כבר פונה הנכס - אם לאו. (ראה סעיף 11 לתצהירו - ת/1).   (2) התובע, או יותר נכון לומר מר שטרית ובא כוחו ידעו שהנכס תפוס ע"י שוכרים עד 14.11.00. לכן, לב"כ התובע אף נודע שהשוכרים אינם מוכנים לפנות הנכס ביום 14.11.00. כבר אז פנה ב"כ התובע אל ב"כ הנתבעים במכתב בו הוא מודיע שאיחור של יותר מ-7 ימים במסירת החזקה ייחשב כהפרה יסודית שתזכה התובע בסכום הפיצוי המוסכם.   (3) אין כל פסול בכך שאדם הרוכש נכס ובמחיר גבוה ידאג לקבלת הנכס לידיו ויקדים פעולה זו או אחרת לשם כך - כולל שליחת מכתב - ברם, נוסח המכתב כבר מדבר בעדו. אגב, למעט התכתבויות לא מצינו שהתובע הקדים תשלום או הפקיד תשלום בידיו הנאמנות של עו"ד פורמן סמוך ליום 14.11.00 אלא רק ביום 13.12.00. זאת ועוד, בתאריך 6.11.00 כתב ב"כ התובע מכתב מופנה אל עו"ד פורמן וכבר כאן ניתנת הודעה לפיה ישלם התובע את מלוא יתרת התמורה ביום 15.11.00. וכבר במועד מוקדם זה מתריע ב"כ התובע שאם החזקה לא תימסר באותו מועד (15.11.00) - אף לא יום אחד נוסף - יחזיק התובע בידיו את סכום הפיצוי המוסכם ויתרת הסכום תישאר בנאמנות אצל עו"ד פורמן. התובע לא דאג לפעול על פי מה שנאמר במכתבו הוא ולא הפקיד התמורה.   (4) המכתב הראשון, כבר הכניס הנתבעים ללחץ של זמן וע"מ להימנע מתשלום הפיצוי, עשו הם את כל המאמצים הדרושים לגרום לפינוי השוכרים ואף הגישו תביעת פינוי נגדם, נשאו בהוצאות ולו רק כדי להגיע למטרת מסירת הדירה כפי שהתחייבו. ואכן בעקבות אותה תביעה, הגיעו הצדדים להסכם פשרה ובעקבות הסכם זה פונה הנכס. מכאן, גם אם היה איחור במסירה, הרי שהתשלום לא שולם אלא ביום 13.12.00 ובנוסף לכך לא עלתה כוונה מודעת לגרום לאי מסירה אלא שהנתבעים עשו כל המאמצים לקדם הפינוי ולעמוד בתנאי המסירה.   ד. א) מהאמור לעיל עולה כי היות והתשלום בוצע בפועל ביום 13.12.00 והמסירה בוצעה ביום 14.12.00 ולכל המאוחר ביום 18.12.00 הרי שאין כאן הפרה יסודית והנכס נמסר במסגרת הזמנים שנקבעו בחוזה - בהתחשב באפשרות איחור של 7 ימים.   ב) גם סכום הפיצוי היומי לא מגיע לתובע בנסיבות העניין - זאת משום שהוכח שתשלום יתרת המחיר בוצע ביום 13.12.00 וממועד התשלום עד המסירה עברו לכל היותר 5 ימים וימים אלה הם במסגרת 7 ימי האיחור המותרים.   10. א. עוד הפרה יסודית מוצא התובע בכך, שעל פי סעיף 4.6 לחוזה היה על הנתבעים להמציא אותם אישורים המפורטים בסעיף הנ"ל והיות והנתבעים לא עמדו בהתחייבות הנ"ל והיות ואי קיום הוראות סעיף זה ייחשב כהפרה יסודית של החוזה (סעיף 7.1 לחוזה) הרי שגם בשל הפרה זו תובע התובע את סכום הפיצוי המוסכם.   ב. בעניין זה מסכים אנוכי לטענת ב"כ הנתבעים שאין מקום להתייחס לעניין זה בפסה"ד, יען כי עילה זו לא בא זכרה כלל בתביעה ולכן אין להעלות עניין זה לראשונה בסיכומים. זוהי אכן עילה חדשה שלא בא זכרה בכתב התביעה ואסור היה "להגניבה" בשלב הסיכומים. לכן, אין לי צורך גם להתייחס אל טענה זו.   11. א. הפרה יסודית נוספת מוצא התובע בכך, שעל פי סעיף 4.4 לחוזה תימסר הדירה "במצבה הנוכחי ביום חתימת ההסכם למעט בלאי הנובע משימוש רגיל וסביר וכי המוכרים מתחייבים לתקן כל ליקוי שיתגלה בדירה ממועד חתימת ההסכם ועד למועד מסירת החזקה בפועל שאינו בלאי הנוגע משימוש רגיל וסביר".   ב. א) בפועל, מציין התובע כי הנכס נמסר, כאשר הוא במצב גרוע ביותר הגובל בחורבן מוחלט ולכן על פי סעיף 7.1 לחוזה מהווה עניין זה הפרת תנאי יסודי ועל כן זכאי התובע גם בגין הפרה זו בסכום הפיצוי המוסכם.   ב) הנתבעים משיבים לטענה זו כי מיד עם מסירת הנכס החל התובע לשפץ הנכס מן היסוד ועד לטפחות, כך שגם בעניין זה אין הפרה יסודית ואין מקום לממש סכום הפיצוי המוסכם.   12. א. א) מצב הנכס בעת המסירה, תואר ע"י מר שטרית ומצב זה אף משתקף בתמונות ובקלטת שהוגשו כראיות (ת/2, ת/3). עיינתי בקלטת בת ה-15 דקות בערך ואכן מתגלה לעיני המתבונן מצב שאין להניח שמצב זה היה בעת שנערך החוזה. סה"כ מיום עריכת החוזה (24.7.00) ועד למסירה בפועל (18.12.00) לא עבר זמן רב וכל בר בי רב יכול להתרשם כי לא הגיוני ששוכרים גרו בנכס ביום 24.7.00 כמצבו ביום הפינוי.   ב) אין בדעתי לקבוע ממצאים בדבר השאלה שהעלה ב"כ הנתבעים בסיכומיו (עמ' 3) אם הליקויים שוליים - אם לאו ואין בדעתי לקבוע ממצאים בדבר נזק או גובה נזק משום שקביעת סכום פיצוי מוסכם ניתן לקבעו אף ללא הוכחת נזק. עם זאת, אני קובע, ללא ספק, שלא יתכן שבעת שהתובע ראה הנכס בעת ההתקשרות היה מצבו כפי שנראה מצבו ביום מסירתו לתובע. לא מתקבל עד דעתי ולא הגיוני שהשוכרים אשר גרו שם במשך שנים (מאז 1997) יגורו בנכס שמצבו כפי שנראה בתמונות ובקלטת - מה עוד שלשוכרים עוד הייתה האפשרות להאריך תקופת השכירות. כיצד יכל מי שמעיין בתמונות ובקלטת לומר כי הפגמים לאו פגמים או "פגמים שוליים" הם - כפי שטען ב"כ הנתבעים בסיכומיו (סעיף 10 עמ' 6).   ג) הנתבעים טוענים בסיכומיהם כי בטענה לגבי מצב הדירה בעת המסירה יש משום עשיית מעשה זמרי ומבקש שכר כפנחס - זאת משום שמחד התובע ביקש לקבל החזקה מיד למחרת סיום השכירות, מבלי ליתן לנתבעים הזדמנות לבדוק את מצב הדירה ומאידך בא התובע ומלין על מצב הדירה. וממשיך ושואל ב"כ הנתבעים שאם כך, אם באמת מאמין התובע בטענתו, מדוע לא תבע סכום נוסף של פיצוי מוסכם בגין מצב הדירה והסתפק בתביעת סכום אחר בגין "האיחור" במסירת החזקה? מדוע לא נתבע סכום נפרד בגין הנזקים שנגרמו כביכול לדירה? (ההדגשה במקור, סעיף 9 בעמ' 6 לסיכומים).   ב. אם כך העלה ב"כ הנתבעים שאלותיו, אזי אבוא אנוכי ואשיב לו ראשון ראשון ואחרון אחרון: א) (1) אם אכן היה נמסר הנכס ביום 15.11.00 או ביום 20.11.00 למחרת הפינוי (כטענת עו"ד צומן) אפשר להבין שבלחץ התובע להיכנס לנכס למחרת הפינוי - לא היה סיפק בידי הנתבעים לבדוק הנכס ולתקן הטעון תיקון. ברם, כפי שמצינו מהשתלשלות העניינים הרי שאליבא דטענת עו"ד צומן ועדי ההגנה הנכס פונה כבר ביום 19.11.00. אין חולק כי הנכס לא נמסר לתובע סמוך למועד זה אלא שהנכס נמסר לתובע חודש ימים לאחר הפינוי הנטען! אם כך, מי מנע בעד הנתבעים לבקר בחודש זה בנכס ולתקן הטעון תיקון? הרי שמענו כי הנתבעים, ויקטור, עו"ד צומן ביקרו בנכס ביום הפינוי ואם כך - אף אחד מהם לא ראה שהנכס דרוש תיקונים?   (2) הנתבעים לא הציגו כל ראיה שמצב הנכס היה כזה ביום בו נערך החוזה. הנתבעים גם לא טענו טענה כזאת. הנתבעת מעידה, שהיא ביקרה בנכס אחרי הפינוי (עמ' 23 לפ', ש' 26-27). אם ביקרה - לא ראתה מצב הנכס? לא מתקבל על דעתי שאם באמת מצב הנכס היה בעת ההתקשרות כפי שהיה בעת המסירה - לא היתה מציינת הנתבעת בגוף החוזה או בנספח אליו את מצב הדירה בעת ההתקשרות.   (3) כבר בשלב שויקטור הראה הדירה למר שטרית, היו לו למר שטרית טענות בקשר למצב הדירה ואז ויקטור אמר למר שטרית להפנות טענותיו לנתבעים (עמ' 34 לפ', ש' 27-28 ועמ' 35 לפ', ש' 17-21). מכאן, שעוד לפני מסירת הדירה בפועל ידעו על טענותיו של מר שטרית בקשר למצב הדירה ולא נעשה דבר.   ב) אמת נכון טוען ב"כ הנתבעים כי הנתבעים היו רשאים להגיש תביעה על כל הנזקים שנגרמו לנכס ולתבוע סכום נפרד בעניין זה. אלה הם שיקולי תובע כיצד לכלכל צעדיו המשפטיים, ברם אם מצוי בחוזה תנאי שצד לחוזה יכול ורשאי להסתמך עליו ואם כתוצאה מהפרת התנאי רשאי הוא לתבוע פיצוי מוסכם - כאשר פיצוי זה אינו כרוך בהוכחת נזק - מדוע יש "להכתיב" לתובע מה תביעה עליו להגיש? אין צורך לתבוע סכום נפרד בגין נזקים - כאשר התובע מסתפק בתביעת סכום הפיצוי המוסכם.   ג. א) אינני מקבל טענת ב"כ הנתבעים כי הפגמים הם כה שוליים שהם נובעים מבלאי רגיל וסביר. סביר בטח שלא! כמובן, שלא הייתי מתייחס לטענת מר שטרית בדבר זרם המים החלש, שזהו עניין צנרת שיכול להיות מבלאי טבעי וסביר, אך אינני מקבל הטענה שהליקויים בתחזוקת הגינה הם מופרכים. אינני מקבל את העובדה שהשער "המעוך" כלפי פנים היה כך בעת חתימת החוזה.   ב) הנטען בדבר עריכת השיפוץ סמוך לאחר המסירה לא הוכח ומהתמונות שהוגשו (צילומי תמונות שצורפו לתצהיר הנתבעת) לא ניתן לראות מה סוג השיפוצים. יחד עם זאת, גם אם נעשו שיפוצים אין בכך כדי לאיין מצב הדירה שקיבל התובע ואין זה מרפא הפגם על כי הנתבעים לא עשו התיקונים הדרושים. כדי למסור הדירה במצב סביר כפי שהייתה ביום ההתקשרות, היה לנתבעים די זמן - מהפינוי עד המסירה - להחזיר המצב לקדמותו.   ד. סוף דבר, לאור האמור לעיל, אני קובע כי הנתבעים הפרו את התנאי בו התחייבו בסעיף 4.4 לחוזה ובהיות הפרה זו הפרה יסודית - יש מקום להעניק לתובע את סכום הפיצוי המוסכם.   13. על כן, לאור האמור לעיל, אני מחייב הנתבעים, שניהם ביחד ו/או כ"א מהם בנפרד לשלם לתובע סכום הפיצוי המוסכם שהוא סכום בש"ח השווה לסך 26,000 דולר. הסכום הנ"ל ישולם לתובע לפי שער יציג של הדולר ביום התשלום בפועל בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כחוק מיום הגשת התביעה - 7.1.01 - ועד התשלום בפועל. כמו כן, אני מחייב הנתבעים, באופן סולידרי, לשלם לתובע הוצאות משפט וכן שכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪ בתוספת מע"מ ובצירוף ריבית והפרשי הצמדה כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.   ניתן היום כ"ט בסיון, תשס"ג (29 ביוני 2003) במעמד ב"כ התובע - עו"ד גולני וב"כ הנתבעים - עו"ד שמואל לנקרי.   ברק גדעון - שופט הפרת חוזההפרה יסודיתפיצויים מוסכמיםפיצויים