הפרת הסכם בלעדיות בתיווך דירות בפני תובענה בעילה של הפרת חוזה תיווך דירות על בסיס בלעדיות, שנכרת בין חברה קבלנית לבין מתווך. עובדות המקרה. 1. בחודש ינואר 1994 נכרת חוזה (להלן: "החוזה") בין גני דולינגר חברה לבניין והשקעות בע"מ (להלן: "התובעת" או "הקבלן") לבין רוברט קירשנבאום, מתווך במקצועו כ- 30 שנה והבעלים של משרד תיווך "שחף נכסים" (להלן : "הנתבע "), ועיקריו כדלקמן: " ....מוסכם כי דמי התיווך עבור רכישת מגרש ברחוב הורדים 12 ממשפחת אמיתי יהיה כ- 7,000 $ + מע"מ. מוסכם כי לתווך שחף תהא בלעדיות במכירת 6 דירות הקבלן במידה ויבנו 12 דירות. מוסכם כי מאישור הערייה תינתן לתווך שחף אפשרות למכור את הדירות למשך שנה וחצי. המתווך מתחייב לפרסום ושילוט באתר וברחובות . המחיר לדירות יקבע מדי 3 חודשים כאשר דמי השיווק יכללו במחיר.......". התובעת שילמה את מלוא הסכום כמתחייב מהחוזה בסך השווה ל- 7000 $. תקופת הבלעדיות שהוקנתה לנתבע מכוח החוזה הסתיימה ביום 28.2.97. בפועל הנתבע לא מכר אף דירה מדירותיה של התובעת במשך תקופה זו. התובעת תובעת את הנזקים שנגרמו לה כתוצאה מאי מכירת הדירות במשך תקופת הבלעדיות. טענות הצדדים: התובעת טוענת: 1. משמעות הבלעדיות בחוזה הינה שעל הנתבעת לפעול במסירות ונאמנות למכירת הדירות, לרבות פרסומים, שיווק וכדומה. משמעות המונח "בלעדיות" בתחום תיווך הדירות הינה, שהמתווך אינו זכאי לדרוש מהקונים דמי תיווך. 2. הנתבע הפר את התחייבותו כלפי התובעת בכך שלא פעל בחריצות ראויה למכירת הדירות ואף דרש מהקונים דמי תיווך. מעשיו אלה של הנתבע מהווים הפרה של החוזה, שגרמו לתובעת נזק כספי כתוצאה מכך שבתקופת הבלעדיות מחירי הדירות הלכו וירדו. לכן, לאחר תקופת הבלעדיות נמכרו דירות התובעת במחיר נמוך מערכן כפי שהיה בתחילת תקופת הבלעדיות. טענות הנתבע: 1. יש לדחות את התביעה מהטעם שהצדדים, בעת כריתת החוזה, לא יכלו לצפות ירידת ערך הדירות. זמן כריתת החוזה התאפיין בשגשוש הנדל"ן בארץ ועל כן הן הנתבע והן התובעת לא יכלו לצפות מיתון במשק הישראלי שיגרור אחריו ירידה במחירי הדירות. על כן, מכוח סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א - 1971 אין הנתבע חייב בפצוי התובעת עבור נזקים שהצדדים לא צפו בעת כריתתו. 2. הנתבע, פעל בנאמנות ומסירות למכירת דירותיה של התובעת, לרבות פרסום ושילוט, בעוד שכוונותיה של התובעת עוד במועד חתימת החוזה היו להכשילו בביצוע החוזה ולא למכור את הדירות במשך תקופת הבלעדיות. בחוזה אין כל איסור על הנתבע לבקש דמי תיווך מהקונה ובפועל אף עסקה לא נכשלה בעקבות דרישתו לדמי תיווך. הנתבע לא התחייב למכור את דירותיה של התובעת, אלא קיבל בלעדיות להביא קונים. התובעת היתה רשאית למכור את הדירות בהתאם לשיקול דעתה. בתקופת התיווך, התובעת העסיקה מתווך נוסף, קובי פישרמן (להלן: "פישרמן"), למכירת דירותיה, אשר הציב שלט באתר הבניה הכולל את פרטיו. לתובעת לא נגרם נזק או הפסד או מניעת רווחים מאי מכירת הדירות בתקופת הבלעדיות. לחלופין אם נגרם נזק התובעת לא עשתה דבר כדי להקטינו. דיון משמעות הבלעדיות שניתנה בחוזה לנתבע. לשון החוזה הינה ברורה וחד משמעית ולפיה ניתנה לנתבע בלעדיות למכירת 6 דירות התובעת למשך שנה וחצי מיום אישור העירייה, דהיינו מיום 29.8.95 ועד ליום 28.2.97. 1. לטענת הנתבע מדובר בחוזה אופציה, שניתנה לו למכירת הדירות ולא כמחויבות למציאת קונים במחירים שקבעה התובעת. יש לדחות טענה זו משני טעמים. ראשית, לשון החוזה ברורה ואינה משתמעת לשתי פנים שנאמר בה "מוסכם כי לתווך שחף תהא בלעדיות במכירת 6 דירות הקבלן ..... המחיר לדירות יקבע מדי 3 חודשים", משמע ניתנה לנתבע בלעדיות במשך שנה וחצי לפעול במאמצים למציאת קונים במחירים שקבעה התובעת ולא אופציה למכירת הדירות. שנית, מנספח י"ב לתצהירו של הקבלן - הוא תצהיר עדותו הראשית של הנתבע בת.א.1071/97 (להלן: "התביעה בביהמ"ש המחוזי") עולה כי הנתבע דרש דמי תיווך מהקבלן בסך 12,000 $ בצירוף מע"מ. לאחר משא ומתן הסכימו הצדדים כי הקבלן ישלם לו דמי תיווך בסכום של 7000 $ בצירוף מע"מ במזומן בתמורה לבלעדיות למשך שנה וחצי לתיווך מכירת 6 דירות התובעת . הנה, כי כן, כנגד התחיבות הקבלן למתן בלעדיות ותשלום סך של 7,000$ התחייב הנתבע למכור את הדירות ומכירה זו אינה בבחינת אופציה, שהוא רשאי לממש או שלא לממש לפי בחירתו. בנוסף, הנתבע נשאל על כך שאלה ישירה בחקירתו הנגדית ותשובתו מחזקת את המסקנה שמדובר בחוזה בלעדיות ולא בחוזה אופציה : " ש. כשאתה אומר שהסכם הבלעדיות היתה אופציה שלך למה אתה מתכוון. היתה לך בלעדיות או אופציה למכירה. ת. אני הבנתי שזה בלעדיות. " ( פרוטוקול עמ' 13, שורות 4-6) (הדגשה שלי ש.א.) וכן; " ש. בשלטים האלו כתוב שאתם הבלעדיים. ת. נכון. " ( פרוטוקול עמ' 15, שורות 10-15) ( הדגשה שלי ש.א. ) גם מעדותו של קלוד בן סימון, מתווך במקצוע כ- 40 שנה ( להלן : " קלוד ") עולה מסקנה אחת : בין הנתבע לתובעת נכרת חוזה בלעדיות למכירת 6 דירותיה של התובעת : " ת. ... פניתי לדולינגר ואמרתי לו שיש לי קונים והוא אמר שהוא לא יכול לתת לי למכור כי הוא חתום על בלעדיות. הוא אמר שאם אני רוצה שאני אפנה למתווך ואני אעשה עסקה משותפת." ( פרוטוקול עמ' 7, שורו 4-5) אשר על כן אני דוחה את הטענה כי לנתבע ניתנה האופציה למכור את הדירות וקובעת כי הוא התחייב בחוזה לפעול למכירתן. 2. הנתבע הוסיף וטען כי החוזה אינו מגביל אותו להמנע מדרישה לתשלום דמי תיווך אף מהקונה. החוזה נוקט לשון "בלעדיות" מבלי לפרט משמעות המונח. על כן יש להתחקות אחר אומד דעת הצדדים בשים לב להקשר הדברים. בקביעת אומד דעת הצדדים יש לבחון, לעיתים, את הנסיבות החיצוניות לחוזה ובין היתר מהלך המשא ומתן בין הצדדים, התנהגותם לאחר כריתת החוזה, אופי העסקה, תכליתה ומטרתה, חוזים אחרים הקיימים ביניהם, הנוהג המסחרי הידוע לצדדים ומקורות נוספים שיש בהם כדי להצביע על תכלית החוזה ועל מטרתו. ( ר' ע"א 4628/93 מ.י.נ' אפרופים שיכין ויזום (1991) בע"מ, מ"ט (2), 265 בעמ' 312).   מתצהירו של קלוד עולה כי הנוהג המסחרי המעניק בלעדיות למתווך דירות משמעו, שהמתווך המקבל בלעדיות למכירת נכס, מקבל דמי תיווך מבעל הנכס המוכר והוא אינו רשאי לדרוש דמי תיווך מקונים פוטנציאליים.גרסתו מתחזקת ותואמת את עדותו בחקירה הנגדית: " ש. למתווך שניתנה לו בלעדיות אסור לו לגבות דמי תיווך מהקונה. ת. אני לא כתבתי דבר כזה. למתווך בבלעדיות אסור לדרוש מהקונה דמי תיווך. זה הנוהג בדרך כלל. זו המשמעות של הבלעדיות. " ( פרוטוקול עמ' 7, שורות 20-25) ( הדגשה שלי ש.א.) יתר על כן, הנתבע מודה בחקירתו הנגדית - אם כי בשפה רפה - שהנוהג הקיים בעסקי תיווך דירות הוא שהמתווך המקבל דמי תיווך מהקבלן אינו זכאי לדרוש דמי תיווך מקונים פוטנציאלים: " ש. האם זה נכון שהגיוני לכלול את דמי התיווך בתוך מחיר הדירה. ת. מעולם לא ביקשתי ממנו בלעדיות. ש. חוזר על השאלה. ת. זה תלוי בהסכם." ׁ(פרוטוקול עמ' 14, שורות 4-1) ועוד; " ש. בהנחה שבתובע היה משלם לך את דמי התיווך, כתוצאה מאותו חוזה בלעדיות. האם נכון שבמקרה כזה לא היית דורש דמי תיווך מהקונים. ת. נכון. ש. המשמעות של חוזה בלעדיות בפועל, הוא כאשר אתה מקבל תשלום מהקבלן ולא דורש דמי תיווך מהקונים. ת. לא תמיד. במקרה הזה כן. " ( פרוטוקול עמ' 17 , שורות 14-19) ( הדגשה שלי ש.א.) אשר על כן לא ברור מדוע נטענה הטענה בסיכומי הנתבע כאשר בחקירתו הנגדית הודה במפורש כי בהתאם לחוזה הוא לא היה רשאי לדרוש מהקונים דמי תיווך. בנוסף, מחקירתו של הקבלן עולה כי מתווך החתום על בלעדיות בחוזה למכירת דירות מקבל, בדרך כלל, דמי תיווך בסך השווה ל- 2% ממחיר הדירה וכי הקבלן נושא בתשלום דמי התיווך זאת על מנת למשוך קונים פוטנציאלים : " ת. ...המתווך תפקידו לשאת ולתת על כל תנאי החוזה לרבות המפרט הטכני ועל זה הוא מקבל שכר טרחה. הוא מחליט על הגודל, תנאי התשלום, על המחיר. הוא מנהל משא ומתן לגבי התשלומים. מה שהוא מסכים עם הקונה לא מחייב אותי אבל הוא מתייעץ איתי במהלך המשא ומתן. המתווך לא מכתיב אבל הוא משפיע. הוא האיש שמרכז ומפנה האנשים לארכיטקטים. הוא קובע כמה נקודות חשמל למשל. הוא בונה את החוזים. הוא בא עם נתונים מבוססים באופן שניתן לגמור חוזה ופגישה בשעה אחת. המתווך מקבל 30,000 ₪ - 40,000 ₪ לדירה, לפי 2 אחוז." ( פרוטוקול עמ' 3, שורות 19-25) (הדגשה שלי ש.א.) וכן; " ש.איפה כתוב בהסכם שאסור לנתבע לקחת דמי תיווך. ת. זה בלעדיות. בהסכם לא כתוב." ( פרוטוקול עמ' 4, שורות 27-28) המסקנה כי הצדדים הסכימו שהתמורה שיקבל הנתבע על פי החוזה שוללת ממנו הזכות לקבלת דמי תיווך מקונים פוטנציאליים מתיישבת אף עם הגינו הכלכלי מסחרי של החוזה. (ראה ע"א 492/62 "שחף" חברה לספנות נמלים בע"מ נ' אליאנס חברה לביטוח בע"מ ואח', פ"ד (יז) 1898, 1902-1901). סיכום ביניים: הבלעדיות שניתנה לנתבע משמעותה , שהתובעת תמכור את דירותיה במהלך תקופת הבלעדיות רק באמצעות הנתבע, על הנתבע מכוח החוזה היה לפעול במסירות וחריצות למציאת קונים לדירותיה של התובעת, לרבות פרסום ושילוט באתר ובעיתונות. דמי התיווך של הנתבע אמורים להשתלם במלואם על ידי התובעת ולפיכך אסור היה לנתבע לדרוש ולקבל דמי תיווך מרוכשים בפוטנציה. הפרת החוזה. מחומר הראיות שהונח לפני עולה שהנתבע הפר את החוזה במספר מישורים: 1. בהתאם לחוזה הנתבע התחייב לשווק את הדירות, בין היתר, באמצעות הצבת שלטים וביצוע פרסומים נוספים. בחקירתו טען הנתבע כי פרסם את דירותיה של התובעת בעיתונות ואולם באותה נשימה ציין כי הפרסום היה כללי, ללא כתובת של הדירות וללא פרטי התובעת: " ש. מפנה לס' 2 ו' לתצהירך, שורה אחרונה. תציג לי בעיתון על רח' הורדים. ת. ציינתי כללית שיש לי דירות 4 חדרם. לא כתבתי כתובת ולא שזה של התובע. ש. היו לך במשרד עוד דירות של ארבעה חדרים. ש. נכון אבל דירות יד שניה. דירות חדשות עבדתי רק עם התובע. " ( פרוטוקול עמ' 14 , שורה 11-18) (הדגשה שלי ש.א.) בעדות זו יש משום הודאה בכך שהנתבע לא קיים את התחיבותו החוזית לשווק את הדירות ולפרסמן, בין היתר, בעיתון. לא די בעדות סתמית לטעון כי היו פרסומים בעיתונים למכירת דירותיה של התובעת , אלא יש להוסיף, ולו שמץ של ראיה נוספת, בתמיכה לעדותו. יתר על כן, בכתב ההגנה לא הוכחשה העובדה הנטענת בכתב התביעה על כי הנתבע לא פעל למכירת הדירות (סעיף 11) ובתשובה לשאלה העיד הנתבע כדלקמן: " ש. אם אתה אומר שעשית פרסומים בעיתונים, ושכחת לכתוב את זה בתביעה בבית במשפט המחוזי, למה לא כתבת את זה בכתב ההגנה בתיק הנדון. ת. לא ייחסתי לזה חשיבות. " ( פרוטוקול עמ' 15, שורות 7-9) אשר על כן יש לקבוע כי הנתבע הפר את התחיבותו החוזית לפרסם את הדירות לצורך שיווקן ומכירתן. 2. בסעיף 12 לתצהיר עדותו הראשית טוען הקבלן כי דרש מהנתבע להציב שלטים בחזית המגרש, וברח' הל"ה פינת רח' הורדים ולפרסם את מכירת הדירות בעיתונות.לגרסתו הנתבע לא עשה דבר מהאמור , למעט הצבת שלט קטן בצד המגרש, ושלט קטן בפינת רח' הל"ה. הקבלן לא נחקר על האמור לעיל בחקירה נגדית. הכלל הוא כי "בהיעדר חקירה נגדית של המצהיר, הרי שבית המשפט יראה בדרך כלל את העובדות כפי שהן מפורשות בתצהיר, כעובדות שאין חולקין עליהן" ( ר' ע"א 2877/92 סאלח עבד אל לטיף נ' מורשת בנימין למסחר. פ"ד מז(3), 846, 580)". מחומר הראיות עולה כי הנתבע הציב שלט בשטח המגרש ושלט נוסף ברחוב הל"ה כמתבקש מהחוזה ( פרוטוקול עמ' 5, שורות 1-3) . עם זאת במהלך חקירתו הודה כי מספר הטלפון של משרדו כמופיע בשלטים היה שגוי : " ת. ...... השלטים שלי ירדו. את השלטים שלי הורידו בערך חודש אחרי שעשיתי ביקור שם, ראיתי שהשלטים שלי זרוקים ונאלצתי לשים שלטים חדשים. ש. בשלטים החדשים היה טלפון שגוי שלך. ת. שמו את השלטים בנחלת יצחק ושם היה מספר שגוי. אני לא יודע אם כאן זה היה בסדר. ש. כמה זמן אחרי שהשלטים ירדו שמת מחדש. ת. שבועיים, שלוש, לא זכור לי." ( הדגשה שלי ש.א.) עוד עולה מחקירתו הנגדית של הנתבע כי בנוסף לכך שבשלטים הופיע מספר טלפון שגוי האינפורמציה בשלטים היתה שגויה ובלתי בדוקה: " ש. עוד לפני שקיבלת את תוכניות הבניין ידעת שיש גם דירות של שני חדרים. ת. קיבלתי אינפורמציה אבל היא לא היתה בדוקה. ש. שמת שלטים על דירות של שני חדרים על סמך אינפורמציה לא בדוקה. ת. לפי האינפורמציה שהיתה בשלטים של פרישמן. ש. נניח שאני קונה ומבקש דירה בת שני חדרים והאינפורמציה לא נכונה. ת. ראיתי את השלטים של פישרמן. הלכתי לאדריכל שושני ואז ראיתי שיש תוכנית של שני חדרים יכול להיות שזה היה בו זמנית. ש. אדם רציני כאשר מזמין שלטים וכותב נתונים אמור לוודא שהנתונים נכונים. ת. יכולתי למחוק את "שני החדרים" . קיבלתי תוכניות מהאדריכל וראיתי שיש שני חדרים. לא זוכר אם קיבתי את התוכניות לפני שתליתי את השלטים או לאחר מכן. ש. קודם אמרת ששמת את השלטים שעוד לא היו לך תוכניות. ת. אני לא זוכר כל דבר. זה היה לפני הרבה זמן. " ( פרוטוקול עמ' 17,שורות 2-13) ( הדגשה שלי ש.א.) גם אם האינפורמציה שנתנה לנתבע, לאחר הצבת השלטים, היתה שונה מהכיתוב המופיע בהם היה עליו להסירם ולהחליפם בשלטים המציגים לציבור פרטים נכונים אודות הדירות שלמכירה. אשר על כן גם ההתחיבות להציב שלטים, כחלק ממסע שיווק הדירות, לא קוימה כראוי על ידי הנתבע ובהעדר אינפורמציה נכונה עליהם יש לראות בנתבע כמי שהפר את התחיבותו החוזית להציב שלטים באתר הבניה. 3. הנתבע בחקירתו הנגדית מודה כי דרש דמי תיווך מרוכשים עתידיים חרף חוזה הבלעדיות שנכרת בין בצדדים : " ש. מפנה לעמ' 33 לפרוטוקול המחוזי, נספח ז', החל משורה 16. דרשת דמי תיווך. ת. זאת השערה שלך שהם לא קנו בגלל דמי תיווך. אני לא יכול לדעת מה השיקול שלהם. ש. זו תשובה שאמרת לבית המשפט. ת.לא זוכר שאמרתי את זה . כשראיתי שהוא לא מתכוון לשלם לי בכלל אז התחלתי לדרוש מהקונים דמי תיווך. " (פרוטוקול עמ' 15, שורות 28-29) (פרוטוקול עמ' 16, שורות1-3) ( הדגשה שלי ש.א.) עדותו מהווה הודאת בעל דין על כך שדרש מקונים בפוטנציה דמי תיווך, בניגוד למוסכם בין הצדדים על פי החוזה. יתר על כן, מחקירתו הנגדית של הנתבע בהליך בבית המשפט המחוזי (נספח ז' לתצהיר עדות ראשית של הקבלן מעמ' 33 לפרוטוקול) עולה שהיו לקוחות שלא הסכימו לקנות את דירותיה של התובעת בשל דרישת הנתבע לדמי תיווך : " ש. קתי העידה שהיו לקוחות שרצו לרכוש דירות מהנתבע אבל אתה דרשת תיווך ולכן לא רצו דירות. ת. .....היו מקרים שלקוחות אמרו שיש שלט שאפשר לקנות ישירות מהקבלן ולא צריך לשלם דמי תיווך ואז לא קנו. לא יודע אם היו קונים אם לא הייתי מבקש תיווך, מניסיוני הנתבע תמיד הכשיל עסקאות". ( הדגשה שלי ש.א.) הדרישה מהקונים הפוטנציאלים לדמי תיווך מהווה הפרה חמורה של החוזה, אף יותר משתי קודמותיה לעיל. שכן, בעוד שהמנעות מפרסום הולם הינו מחדל העלול לגרום לאי מציאת קונים, הרי שדרישה מהקונים לדמי תיווך הינה מעשה פוזטיבי הגורם לנזק ישיר ומידי לקבלן בכך שהמתווך, למעשה, מבריח קונים פוטנציאלים המתעניינים ברכישת הדירות. הפועל היוצא מן האמור הוא כי הנתבע לא פעל כמתווך סביר בנסיבות המקרה, והוא הפר את החוזה במספר מישורים: הוא לא פעל במסירות וחריצות למכירת הדירות- בפועל לא מכר דירה אחת מששת דירותיה של התובעת, פרסם שילוט שגוי ובלתי בדוק, לא פרסם אודות הדירות בעיתונות ודרש דמי תיווך מרוכשים פוטנציאלים.  הנזק. כעת יש לבחון אם בהפרת החוזה גרם הנתבע נזק לתובעת ואם כן מהו היקפו. זכות של הנפגע לפיצוי כספי עקב נזק שגרמה הפרת החוזה קבועה בסעיף 2 לחוק התרופות לאמור : "הופר חוזה, זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו או לבטל את החוזה, וזכאי הוא לפיצויים, בנוסף על האחת התרופות האמורות או במקומן, והכל לפי הוראות חוק זה." תרופת הפיצויים מיועדת להעמיד את הנפגע מבחינה כספית במצב שהיה עומד בו אילו קוים החוזה ואמלא אירעה ההפרה. ( ר' ע"א 195/85 בנק איגוד נ' סוראקי, פ"ד מב (4) 811, 834). הזכות לפיצויים קמה לתובע אם הוכיח שנגרם לו נזק כתוצאה מהפרת החוזה. בענייננו, התובעת טוענת כי הואיל והנתבע תבע בתביעתו בבית המשפט המחוזי דמי תיווך מתוך ערך מכירת הדירות בסך של 1,902,000 $ הרי שבכך הוא מאשר ומודה כי שווי הדירות בזמניים הרלוונטיים, היה 1,902,000 $. בפועל נאלצה התובעת - כך נטען - למכור את דירותיה בסך 1,742,000 $, ועל כן הנזק שנגרם לה, בעקבות הפרת החוזה, הינו בסך 160,000 $. יש לדחות שיטת חישוב זו מכמה טעמים: 1. הנתבע בסעיף 6 יג' לתצהירו בתביעה בבית המשפט המחוזי (נספח י"ב לתצהיר עדות ראשית של הקבלן) דורש דמי תיווך בשיעור של 2% מסכום מכירת 7 דירות של התובעת בסך 1,902,000 $. קרי: הנתבע דרש בתביעה שם דמי תיווך בגין 7 דירות ואילו התביעה שבפני, כעולה מלשון החוזה ומסעיף 3 לכתב התביעה, מבוססת על מחדלים במכירת 6 דירות. יתר על כן, גם מחקירתו הנגדית של הקבלן הוא אינו שולל את גרסת הנתבע לפיה בתביעה בבית המשפט המחוזי תבע הנתבע דמי תיווך מסכום מכירתן של 7 דירות ואילו בתביעה הנוכחית מדובר על 6 דירות של התובעת, עדותו התאפינה בהתחמקות ממתן תשובות לשאלות בענין זה, והיא מחזקת את המסקנה כי הערכת הנתבע לגבי שווי הדירות התיחסה ל- 7 דירות ולא ל-6 דירות. "ש. שהנתבע הצהיר בבית המשפט המחוזי על 1,902,000 $ הוא דיבר על 7 דירות. ת. בהסכם דובר על 6 דירות. הדירה השביעית היתה מדוברת על מישהו שהייתי איתו בקשר, בסופו של דבר הוא לא קנה. ש. מפנה לנספח י"ב לתצהירך, סעיף יג', עמ' 6. בסכום של 1,902,000 $ כלולות 7 דירות. ת. אני לא יודע חשבון. נכון שסכום התביעה אני תובע סכום של 1,902,000 $ כי כך קבע השמאי לגבי 6 הדירות. ש. את הסכום 1,902,000 $ צריך להוריד את מחיר הדירה השביעית. ת. אין לי דעה בזה." ( פרוטוקול עמ' 6, שורות 1-7) ( הדגשה שלי ש.א.) אשר על כן יש לקבוע כי תביעתו של הנתבע, בתביעה בבית המשפט המחוזי, לדמי תיווך בגין 7 דירות בסך של 1,902,000 $, אינה מהווה הודאת בעל דין על כך ששוויין של 6 דירות התובעת , בזמנים הרלוונטיים, הינו בסכום האמור. 2. להוכחת הנזק הגישה התובעת חוות דעת של השמאי אמיר חפשי ( להלן : " חפשי "). חפשי התבקש לבדוק את שווי ששת דירותיה של התובעת בין התאריכים 29.8.1995- 28.2.1997. חפשי ערך היקש מתואם ל- 6 הדירות לתקופה שבין 29.8.19995- 28.2.1997 שנמכרו לאחר 28.2.1997, לקח בחשבון את שטחן של הדירות והפונקציונאליות של שטחי הבניה. מחומר הראיות שהונח בפני ומחקירתו הנגדית של חפשי, דרך חישוביו להערכת שווי הדירות בזמנים הרלוונטיים לכתב התביעה מתבקשת המסקנה כי אין לקבל את שיטת החישוב שלו, ואפרט : על מנת להגיע לשומה של ערך הדירות לקח חפשי את מחירי הדירות שנמכרו ע"י הקבלן או ע"י מתווך מטעמו, חילק אותן בשטחן והכפיל במקדם 0.94. לא ברור מהיכן שאב את הנתון של המקדם הנ"ל ובנוסף, שטחי הדירות בחוות דעתו אינם תואמים את שטחי הדירות כפי שעולה מנספחים נ/1, נ/2, נ/3 ת/1 ומהעדויות . חפשי נשאל על כך ותשובתו היתה מבולבלת. בתחילה טען שביסס את חוות דעתו על-פי השטחים המופיעים בהיתר הבניה (נספחים נ/1 ו- נ/2) ובאותה נשימה טען שיכול להיות שההגדרה של רישום היתר הבניה לא היתה נכונה : " ש. מפנה לנספח נ/1. שטח קומה א' הוא 190 מ"ר+ ממ"ד. ת. נכון. ש. אם אני לוקח אתת השטח של קומה א' מחלק את זה ל-4, אני מקבל שדירת שני חדרים היא 47.5 מ"ר + 7.5 ממ"ד. ת. אני חיפשתי מכנה משותף ולא חשוב מה שטחו של אותו מכנה. אני מחזיק את תוכנית ההיתר וגם על פיה ביססתי את חוות הדעת. אני חוזר ואומר על מה התבססתי. ש. האם כשמאי אתה לא יודע ששטח הממ"ד הוא לא נכלל שטח העיקרי. ת. נכון. ש. מפנה להיתר הבניה. השטח העיקרי של קומה א' הוא 190 מ"ר. ת. נכון. על פי התוכנית הזו השטח לא כולל את הממ"ד. יכול להיות שההגדרה של הרישום לא היתה נכונה לכן אני לא יכול לתת לכך תשובה. ההיתר על פי הכתוב בו כולל ממ"ד. 50 מ"ר אמור לשקף את הממ"ד ולכן המסמך שאני הסתמכתי עליו, המסמך לגביית ארנונה הוא המסמך הנכון." (פרוטוקול עמ' 9, שורות 19-31) (הדגשה שלי ש.א.) גם מעדותו של הקבלן עולה בעייתיות אשר לשטחן של הדירות כפי שהוא מופיעות בחוות דעתו של חפשי. מחד הקבלן העיד כי שטח שתי דירות בנות שני חדרים בקומה א' זהה. מאידך, בחוות דעתו של חפשי דירה אחת של שני חדרים בקומה א' הינה 50 מ"ר ודירה שניה הינה 45 מ"ר : " ש. מפנה לנ/2, מה השטח של הקומה הראשונה. ת. כתוב 190 מ"ר ומתווסף לזה ממ"ד ושטחי מדרגות. התוכנית הזאת לא משקפת את ההיתר. מה שקובע זה ההיתר. לפי ההיתר השטח הוא אוו הדבר, הקומה מחולקת לשלוש דירות. שטח של 190 מ"ר מחולק לשלש דירות ולכל דירה מתווסף ממ"ד בשטח של 7.5 מ"ר וחלק יחסי מחדר המדרגות. ש. מציג לך את השטח של קומה א'. ת. זאת קומה א' שנבנתה. הוצג וסומן נ/3. ש. השטח של קומה א' מחולק לשלוש דירות כאשר דיה אחת היא על חצי ומה ושתי הדירות של שני החדרים שטחן שווה. ת. נכון." (פרוטוקול עמ' 1, 17-19) (פרוטוקול עמ' 2, שורות1-7) (הדגשה שלי ש.א.) 3. הואיל והתובעת טוענת כי בעקבות המיתון שהחל בשוק המקרקעין בישראל נאלצה למכור את דירותיה במחיר נמוך לעומת המחיר שהיתה יכולה לקבל במהלך תקופת הבלעדיות שנתנה לנתבע, היה על חפשי, מומחה מטעמה, לבסס את חוות דעתו ע"י השוואת מחירי דירות בבניינים אחרים באותה תקופה או ע"י אמצעי אחרים כגון מחקרים של משרד השיכון וכדומה על מנת להוכיח את שווי דירותיה של התובעת נכון לזמניים הרלוונטיים.עם זאת, חפשי לא המציא לבית המשפט ראשית ראיה בכל הנוגע לשינויים והתנודות בשוק הנדל"ן, למרות שבנקל יכול היה לעשות זאת. הוא בחר להמנע מהצגת מחקרים או נתונים ולהסתמך אך ורק על הבניין הנדון : " אתה נותן חוות דעת על מחירי הדירות לתקופה של שנה וחצי. כל התקופה הזו לא היו תנודות במחירי הדירות. ת. זו תקופה יציבה יחסית. השינויים הדרסטיים היו בסוף שנת 98 ששער הדולר קפץ בחודש אחד כ-14 אחוז. לפני כן הדולר היה יציב יחסית. " (פרוטוקול עמ' 11, שורות 17-20) ובהמשך: " ת. מפנה לניתוח של משרד השיכון משנת 97- 95 שנאמר שם שיש התייצבות במחירי הדירות במשק. במהלך שנת 97 חלה התייצבות ריאלית במחירי הדירות בבעלות. באופן כללי אני מסתמך על מחקרים של משרד השיכון. במקרה שלנו אני מסתמך על הבניין הספציפי. ש. כמה זמן נמשכה ההתייצבות הזו. ת. אני התבקשתי לעשות חוות דעת על התקופה הזו. לשאלתך אני לא יודע לענות, אני צריך לבדוק את הנתונים. שיא העלייה של מחירי הדירות היה בשנת 95. " (פרוטוקול עמ' 11, שורות 26-32) (הדגשה שי ש.א.) וכן; "ש. מה היה מצב מחירי הדירות באזור שנת 97 לעומת שנת 96. ת. אין לי תשובה לעומת העסקאות שהתבססתי עליהן בבניין." (פרוטוקול עמ' 12, שורות 8-9) (הדגשה שלי ש.א.) בנוסף, חפשי בחקירתו חזר פעמיים על הטענה כי התבסס על 7 עסקאות בבניין בחוות דעתו למרות שהן בחוות הדעת והן בכתב התביעה המדובר על 6 דירות של התובעת (פרוטוקול עמ' 11, שורות 1-6). יתר על כן, תמוה הדבר הכיצד על פי חוות דעתו של חפשי סכום שווי הדירות של התובעת - הקשה לכימות ולהערכה הרמטית - הינו זהה לשווין של הדירות כפי שהנתבע תבע מהתובעת, בתביעה בבית המשפט המחוזי, בגין מכירת 7 דירותיה.חפשי נשאל על כך ותשובתו המתחמקת אינה מקובלת עלי: " לפני שהתחלת להכין את השמאות, הסכום של 1,902,000 $ שמעת עליו. ת. לא. ש. מפנה לכתב התביעה ושם מופיע הסכום הזה שהוא נלקח מתצהיר של הנתבע, הוא כלל מחיר של 7 דירות. ת. צירוף מקרים. יש לי תחשיב מפורט איך הגעתי לסכום הזה." (פרוטוקול עמ' 8, שורות 5-10) ( הדגשה שלי ש.א.) אשר על כן חוות דעתו של חפשי מטעם התובעת אינה מהימנה ואינה מקובלת עלי. חוות דעת המומחה שהוגשה מטעם הנתבע של השמאית הדי סגל (להלן: "הדי"), התאפיינה במקצועיות, הגיון פנימי תוך ביצוע השוואות הולמות ואנמק: על מנת לבטא את התמורה הסבירה הצפויה מקונים, בתנאי השוק בין הזמניים 29.8.1995 ל- 28.2.1997 התייחסה הדי לשיקולי מיקום הנכס, אופי הסביבה ורמת הפיתוח, שטחי הדירות, מספר החדרים ועיצוב הבניין. כן בדקה הדי את מחירי הדירות בשטח דומה בבניינים חדשים בגבעתיים ברח' בורוכוב (להלן: "הדירות בבורוכוב ") והשוותה את מחירי הדירות הללו עם מחירי דירותיה של התובעת בתקופה מ- 8/96 ועד 1/89- כך שהפער בין מחירי הדירות יהווה את הנזק שנגרם לתובעת.בנוסף, שטחן של הדירות, על פי חוות דעתה של הדי מתיישב עם הייתר הבניה (מוצגים נ/1, נ,2 ונ/3) והעדויות. עדותה היציבה עמדה בקנה אחד עם חוות דעתה. עם זאת, הדי התעלמה בחוות דעתה ממרכיב חשוב, אשר יש לתת עליו את הדעת. דירותיה של התובעת הינן דירות בבעלות פרטית (להלן: " דירות בעלות") ואלו הדירות ברחוב בורוכוב - הדירות ששימשו מקור השוואה להערכת נכסיה של התובעת- הינן דירות שבבעלות מנהל מקרקעי ישראל (להלן: "דירות מנהל"). משמע דירות חכירה ולא דירות בבעלות. מחקירתה הנגדית של הדי עולה כי דירות בבעלות הינן בעלות ערך גבוה יותר בשוק המקרקעין מאשר דירות המנהל : " ש. עשית השואות מחירים לדירות בורכוב. האם קונה רגיל יראה שהיא בבעלות כיותר רגילה מדירה של מנהל. ת. באופן כללי אנשים נמנעים ממנהל. ש. דירת מינהל שווה פחות מדירת בעלות . ת. באזורם שאין משהו אחר אז לא. ש. רח' הורדים זה בעלות ורח' בורוכוב זה מנהל. ת. נכון. ש. הואיל ורוב גבעתיים היא מנהל מכאן ששווי דירות ברח' הורדים יקר יותר. ת. נכון. ש. ההבחנה הזאת לא מופיעה בחוות הדעת שלך. ת. לא לדעתי בורוכוב טוב יותר מהוורדים. " ( פרוטוקול עמ' 22, שורות 29-30) (הדגשה שלי ש.א.) בהתאם לעדותה של הדי ההפרש בין שווי דירה בבעלות למול שווי דירה בחכירה אינו עולה על 3% - 4% . אולם הואיל וגם לגישת התובעת סטייה של 4% מהערכת שווי דירות הינה סטיה בגדר הערכה סבירה ומקובלת הרי שהפער האמור בין דירות שבבעלות לבין דירות שבחכירה הינו בגבולות סטיה תקינה וזניחה משומה והערכה כאמור. אשר על כן חוות דעתה של הדי מקובלת ומהימנה עלי והיא מתיישבת עם השכל הישר וההיגיון המסחרי. לפיכך הערכתה את שווי דירותיה של התובעת בסך של 1,734,000 $ בזמניים הרלוונטיים, בעוד שבפועל דירותיה של התובעת נמכרו בסך 1,742,000 $ מהווה אינדיקציה לכך שלתובעת לא נגרם נזק בפועל ממכירת דירותיה לאחר תקופת סיום החוזה. די במסקנה האמורה על מנת לדחות את התביעה אולם אני רואה לנכון להתיחס בקצרה גם לטענת הקטנת הנזק, אשר נטענה על ידי הנתבעת. סעיף 14 (א) לחוק התרופות מטיל על התובעת את הצורך לנקוט אמצעים סבירים להקטנת הנזק, לאמר : " אין המפר חייב בפיצוים לפי סעיפים 10, 12 ו- 13 בעד נזק שהנפגע היה, באמצעים סבירים יכול למנוע או להקטינו " . על המוכר מוטל הנטל לעשות כל מאמץ סביר למכור את הנכס בשוק במועד סביר לאחר ההפרה. אם המוכר נמנע מכך, אין הוא זכאי לפיצוי בגין הנזק הנוסף שנגרם לו בשל ירידת ערך הנכס בתקופת ההמתנה. ( ר' ע"א 660/86 רפאל תושיה נ' גרשון גוטמן מד (1) 52 (להלן: "פס"ד תושיה ")) מחקירתו של הקבלן עולה כי התובעת לא מכרה את דירותיה בתקופת חוזה הבלעדיות מתוך צפייה לעלית מחירים בשוק המקרקעין בארץ: " ש. בשנת 96 הרגשת שמחירי הדירות יורדים. ת. הם ירדו. ציפיתי שהם יעלו חזרה. " ( פרוטוקול עמ' 3, שורות 10-11) ( הדגשה שלי ש.א.) ועוד; " ש. ראית שבאוגוסט הם לא מוכרים דירות. ת. חיכיתי עוד קצת ואמרתי שאני אגמור איתם ואתחיל במכירת הדירות. ציפיתי שהמחירים יעלו או יתייצבו. לא ציפיתי שהמחירים ימשיכו לרדת. " ( פרוטוקול עמ' 4, שורות 21-23) (הדגשה שלי ש.א.) " ש. אמרת שציפת שמחירי הדירות יעלו או התייצבו. ת. נכון." ( פרוטוקול עמ' 5, שורות 9-10) צריכים היו הצדדים לצפות לתנודות במחירי הדירות, לפיכך היה על התובעת למכור את הנכס במחיר שהוצע לה, ולא להמתין לעלית מחירים אפשרית. משהחליטה התובעת להמתין לעליית המחירים, נטלה על עצמה סיכון של ירידת המחיר ולא עשתה דבר כדי למזער או למנוע את הנזק שנגרם לה, לטענתה. כמו כן, הקבלן טען בחקירתו כי שלח לנתבע מכתבים המתריעים על מיתון במשק ועל כך שהנתבע מתמהמה במכירת הדירות : " ש. שלחת בכל אותה תקופה של הבלעדיות מכתב כלשהו לנתבע והתרעת בו שיש מיתון, המחירים יורדים, אתה לא בסדר... ת. אני חושב ששלחתי לא מכתב. לגבי פרויקט הוורדים אני לא זוכר אם יש מכתב. אני אמציא לבית המשפט.אני לא יודע כמה מכתבים יש לי אבל לפחות פעם אחת כן. " ( פרוטוקול עמ' 6, שורות 12-15) ( הדגשה שלי ש.א.) התובעת נמנעה מלהציג בפני בית המשפט את המכתב לעיל אשר יש בו - לטענתה- כדי לחזק את גרסתה על כי פעלה למניעת הנזק או הקטנתו. חזקה על התובעת שלא תמנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתה ואם נמנעה מהבאת ראיה רלוונטית שהיא בהישג ידה, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת כנגדה ( ר' 3694/99 דפנה ארמן נ' חברת פרויקט אורנים בע"מ, תק-על 2000 ( 3) 3066, 3069). לא זאת כי אם אף זו, לא נסתרה טענת הנתבע כי גם כאשר ניתנת למתווך בלעדיות למכור נכס, אין בכך מניעה מבעל הנכס למצוא קונה ולמכור את הנכס .בענייננו, כאשר התובעת רצתה למכור דירות היא מכרה ללא קשר לבלעדיות שניתנה לנתבע בעקבות החוזה. לכן, המנעות התובעת ממכירה נבע מהצפייה לעליית מחירים, רצון להימנע מתשלום דמי תיווך לנתבע ורצון לסיים את הבלעדיות טרם הזמן. מעדתו של קלוד ומלשון החוזה אנו למדים כי התובעת מחויבת לשלם דמי תיווך לנתבע בכל מקרה בו נמכרת דירה בתקופת הבלעדיות, לרבות דירות שנמכרו על ידה. קרי: במידה והקבלן מוכר בעצמו דירה בתקופת הבלעדיות עליו לפצות את המתווך: " ש. אתה נתקלת במקרים שקבלן מוכר דירות בעצמו למרות שיש לו בלעדיות למתווך. ת. כן. מעט מאוד. אלה דברים שקורים . במקרים כאלו יש לו חשבון עם הבלעדיות שלו, תלוי בהסכם בניהם. ש. מפנה לס' 7 לתצהירך. ת. קורה שקבלן מוכר לבד גם אם יש בלעדיות ואז הוא מפצה את המתווך. " ( פרוטוקול עמ' 7, שורות 15-19) ( הדגשה שלי ש.א) אשר על כן, אני מקבלת את גרסתו של הנתבע לפיה הימנעות הקבלן ממכירת דירותיו בכוחות עצמו בתקופת הבלעדיות, למעט דירה אחת, מהווה אינדיקציה לכך שהוא נהג כך בכוונה תחילה בעקבות צפייתו לעלייה במחירי הדירות ומכיוון שכל מכירה ישירה על ידו היתה כרוכה בתשלום דמי תיווך לנתבע. אשר על כן יש לקבוע כי גם אם היה מוכח נזק, והוא היה לכל היותר, נזק מינורי כתוצאה מאי מכירת הדירות בתקופת הבלעדיות הרי שהתובעת ביודעין ובמכוון לא עשתה דבר על מנת לצמצמו. צמצום הנזק היה כרוך בתשלום דמי תיווך לנתבע ודומה כי בכך היה כדי לקזז את שיעור הנזק, אם היה כזה. מן הטעמים האמורים לעיל, אני קובעת כי התובעת לא הוכיחה את תביעתה לפיה נגרם לה נזק בעקבות הפרת החוזה. וכן היא לא עשתה דבר על מנת להקטינו.   למעלה מן הצורך אתייחס גם לטענת הנתבע לפיה הנזק הנטען ע"י התובעת אינו נזק שהנתבע ראה או היה עליו לראותו בעת כריתת החוזה. הזכות לפיצויים בין נזק שנגרם עקב ההפרה ותיחומה של זכות זו לנזק צפוי בלבד מעוגנים בסעיף 10 חוק החוזים תרופות, שבו נקבע: " הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה . " בענייננו, לתובעת לא נגרם נזק בעקבות הפרת החוזה . עם זאת יצוין כי אם היה מוכח נזק לא הייתי מקבלת טענה זו. בעסקי נדל"ן הצדדים לחוזה צריכים לצפות לתנודות במחירי הקרקע כלפי מעלה וכלפי מטה. לפיכך, אין המדובר בשוק יציב, אלא כזה הנתון לשינויים כתוצאה מגורמים פולטיים, כלכליים וחברתיים העשויים להשפיע במהירות על מחירי הדירות. הנתבע צפה או היה על הנתבע לצפות בעת כריתת החוזה לתנודות במחירי הנדל"ן בשוק הישראלי. ( ר' פס"ד תושיה ). לאור האמור לעיל התביעה נדחית. אני מחייבת את התובעת לשלם לנתבעת הוצאות ושכר טרחת עורך דין בסך 30,000 ₪ בצירוף מע"מ ריבית והפרשי הצמדה כחוק מהיום ועד ליום התשלום בפועל. ניתן בלשכתי 7.9.04. המזכירות תשלח לבאי-כוח הצדדים עותק פסק הדין. שושנה אלמגור, שופטת הפרת חוזהחוזההסכם בלעדיותתיווךמקרקעין