שינוי מטרת השכירות - תביעת פינוי

1. מהות התביעה: בפנינו תביעה לפינוי מושכר שהינו חנות ומחסן בקומת הקרקע של הבית ברחוב דיזנגוף 184, תל-אביב, הידועים כחלקה 34/4 בגוש 6954 [להלן: "המושכר"], ולהשיבו לתובעים כשהוא פנוי מכל אדם וחפץ.   2. עיקרי המסכת העובדתית: א. התובעים 3-1 הינם הבעלים של המושכר. ב. הנתבעים 1 ו - 2 מחזיקים במושכר בהתאם לחוזה שכירות מוגנת משנת 1985 [להלן: "החוזה"] (נספח ג לת/1]. ג. מטרת השכירות על פי החוזה הוגדרה במבוא "כמוצרי טקסטיל" ובסעיף 24 שלו גם "הלבשה, או הנעלה או מעדנייה או קפה".   3. הפלוגתאות בין הצדדדים: טיעוני התובעים: התובעים זכאים לדרוש את פינוי המושכר בהתאם לעילות המפורטות להלן:   א. הפרת חוזה השכירות: 1. העברת זכויות במושכר, שינוי מטרת המושכר ושינוי מבנה המושכר:   בסוף 1998 החל להתנהל במושכר, על ידי אנשים שאינם הנתבעים, עסק לממכר ירקות ופירות, הויטרינה שהיתה בחזית החנות הוסרה ובמקומה התקינו דוכנים של פירות וירקות הנסגרים על ידי סורגים.   2. אי תשלום דמי שכירות: הנתבעים הפסיקו לשלם כסדרם את דמי השכירות עבור המושכר. החוב שצברו הנתבעים בגין דמי השכירות הנ"ל הוא מחודש ינואר 1998 ואילך. 3. בסעיף 19 של החוזה הוסכם אי קיום תנאי מתנאי החוזה, וכן אי תשלום דמי השכירות במועדם יקנו למשכיר את הזכות לתבוע פינוי המושכר.   ב. נטישת המושכר: 1. שני הנתבעים נטשו את החנות : תחילה נטש נתבע 1 וכעבור מספר שנים גם נתבע 2.   2. המושכר הושכר בשכירות משנה בהסכמת התובעים לבקשתו של נתבע 2 [להלן: "שכירות המשנה"], שכירות המשנה הסתיימה בסוף 1996 ומאז עד סמוך לשנת 1998 עמד המושכר כשהוא ריק וסגור ולא נעשה בו שימוש.   טיעוני הנתבעים: א. בהתאם לאמור בחוזה החנות הושכרה לנתבעים על ידי תובע 3 בלבד [להלן: "המשכיר"], ולכן אין להם יריבות עם תובעים 1 ו -2.   ב. הנתבעים שלמו דמי מפתח מלאים עבור המושכר.   ג. הנתבעים השקיעו במושכר ממון רב.   ד. הנתבעים לא נטשו את החנות מעולם. ה. התובעים ידעו ולא הביעו התנגדות לכך שהנתבעים שוהים בחו"ל ולכן לא יכולים להחזיק את החנות בעצמם.   ו. החנות כעסק כלכלי לא הצליחה, ולכן היתה הסכמה מצד התובעים לשכירות משנה, ללא הגבלת זמן, כל עוד משולם להם חלקם כדי 50% מדמי השכירות.   ז. עו"ד פירר ייצג גם את הנתבעים בחוזה שכירות המשנה, וגבה מהם שכר טרחה בכך גרם לנתבעים להרגיש מוגנים במעשיהם בחנות.   ח. שכירות המשנה לא הסתיימה בסוף שנת 1996.   ט. השוכר בשכירות משנה פינה את המושכר שלא על פי המוסכם בחוזה השכירות, תוך גרימת נזק כבד לחנות.   י. עו"ד פירר הסכים להיענות לבקשה למסור את שטח הביטחון שהופקד בידיו להבטחת חיובי שוכרי המשנה, וזאת בניגוד לחוזה.   יא. תוצאות שכירות המשנה, כאמור לעיל, עיכבו את שיפוץ החנות ואת האפשרות לפתוח עסק חדש.   יב. מאז פינוי המושכר על ידי שוכר המשנה כאמור, עושים הנתבעים מאמצים למצוא שוכר משנה אחר. יג. התובעים ויתרו ו/או שתקו ו/או היו מנועים מלתבוע פינוי הנתבעים בשל התנהגותם שתפורט להלן: [1] התובעים ידעו ונתנו את הסכמתם לכך שהחנות היתה סגורה לפרקים. [2] התובעים לא נקטו כל הליכים נגד הנתבעים. [3] התובעים לא היתרו בנתבעים טרם הגשת התביעה, אלא הגישו אותה בפתאומיות.   יד. התובעים לא הקפידו על תשלום דמי השכירות .   טו. המשכיר מעולם לא הקפיד על קיום קפדני של מטרות השכירות על פי החוזה.   טז. בחנות התנהל עסק לממכר פירות לתקופה קצרה של כ- 30 יום.   יז. ממכר הפירות נבע מהצהרות עו"ד פירר כי המשכיר אינו מתנגד לכל שימוש שייעשה בחנות , בתנאי שלא יגרם נזק לחנות.   יח. הנתבעים הפסיקו למכור פירות לאור התנגדות פתאומית של המשכיר לשינוי מטרת השכירות.   יט. עו"ד פירר הטעה את הנתבעים , הכשיל אותם וגרם להם להאמין כי אין למשכיר כל תלונות, טענות או דרישות מהם. כ. לחילופין, תובעים הנתבעים סעד מן הצדק.   4. המסכת הדיונית: בתיק נשמעו ראיות:   מטעם התובעים: עת/1 עו"ד דב פירר נחקר על תצהירו ת/1. עת/2, מר ניסים פטל, נחקר על תצהירו ת/2.   כמו כן הוגשו: הסכם העברת החזקה מהדייר הקודם לדיירים הנוכחיים , סומן ת/2. ייפוי כוח לעו"ד פירר, סומן ת/4.   מטעם הנתבעים: עה/1, גברת מזל קבודי, נחקרה על תצהירה נ/5. עה/2 מר פנחס ישראלי, נחקר על תצהירו נ /6.   כמו כן הוגשו: מכתבים מעו"ד פירר ומעו"ד לירז, סומנו נ/1. מכתבים מעו"ד פירר, סומנו נ /2. מכתבים מעו"ד ישראלי סומנו נ/3. החלטת רשם ההוצאה לפועל, סומנה נ/4.   5. דיון והכרעה לאחר שקראתי את כתבי הטענות, בחנתי היטב את העדויות השונות, בדקתי את החומר המשפטי המצוי בתיק וכן נתתי את דעתי לסיכומי ב"כ הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין התביעה להתקבל. להלן נימוקיי להכרעתי זו:   6. מבוא: אין חולק כי הנתבעים הינם דיירים מוגנים במושכר. לטענת התובעים התגבשו מספר עילות שבגינן יש לפנות את הנתבעים מהמושכר. להלן אדון בעילות אלה כסדרן, ואבחן האם התגבשה לתובעים זכות לפנות את הנתבעים.   7. עילת הפרת חוזה- העברת זכויות במושכר, שינוי מטרת השכירות ושינוי במבנה המושכר: א. סעיף 131 [2] לחוק הגנת הדייר קובע כהאי לישנא:   "על אף האמור בכל חוזה או הסכם, אולם מבלי לגרוע מהוראות חיקוק אחר, אלה בלבד הן עילות הפינוי: [1] ... [2] הדייר לא קיים תנאי מתנאי השכירות אשר אי קיומו מעניק לבעל הבית לפי תנאי השכירות את הזכות לתבוע פינוי." ב. יסודות העילה: על בעל הבית הטוען להשתכללות עילת פינוי על פי סעיף זה, להוכיח 3 תנאים מצטברים: [א] תנאי מפורש בחוזה השכירות אשר אוסר על בצוע הפעולה הנ"ל [להלן: "התנאי הראשון"]. [ב] התנאי הנ"ל הופר על ידי הדייר [להלן: "התנאי השני"]. [ג] הפרת התנאי הנ"ל מקנה לבעל הבית את הזכות על פי תנאי השכירות, לתבוע את פינוי הדייר מהמושכר [להלן: "התנאי השלישי"]. [ד. בר אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר,הוצאת פרלשטיין-גינוסר, עמ' 65][להלן: בר אופיר].   8. העברת זכויות במושכר א. לטענת התובעים אנשים שאינם הנתבעים ניהלו במושכר עסק ללא רשות התובעים וזאת בניגוד לחוזה השכירות.   ב. האם התקיים התנאי הראשון? סעיף 5 לחוזה קובע כך: "השוכר מתחייב לא למסור או להעביר או להשכיר את המושכר או חלק ממנו או את זכותו על המושכר או חלק ממנו וכן לא להרשות למי שהוא אחר להשתמש או להמשיך להשתמש במושכר או חלק ממנו וכן לא לשתף מי שהוא בהחזקת המושכר או בשימוש בו או בכל הנאה ממנו, בין אם השימוש או ההנאה החלקית מוגדרים או בלתי מוגדרים וכן אסור לשוכר להעניק למי שהוא זכות במושכר כבר רשות בין בתמורה או בלי כל תמורה, בלי לקבל רשות בכתב מראש לכך מאת המשכיר".   משמע, התנאי הראשון התקיים.   ג. האם התקיים התנאי השני? הובהר כי:   "הביטוי מסירת שימוש משמעותו הוא מסירת המושכר לשימוש של אדם אחר שאיננו הדייר, מסירה זו מותנית בהעברת החזקה שפירושה העברה ממש אשר מביאה לשלילת חזקתו של הדייר [המעביר] ומגבילה את זכותו למשך אותה תקופה שבה מועבר השימוש... כאשר הדייר מרשה לאדם אחר שימוש במושכר או בחלקו וגם מסתלק בעצמו מהשימוש הרי אז הופך היתר השימוש למסירת שימוש...".   [לעיל, בר אופיר עמ' 26/ב].   באשר למקרה שלפנינו נמסר בעדותו של עה/2, מר פנחס ישראלי: " ש. מי ניהל את החנות הירקות? ת. יעקוב קבודי, למיטב ידיעתי. אני ביקרתי אותו שם כיום הוא מנהל חנות ירקות במקום אחר. לפני החנות נשוא הדיון הוא ניהל חנות ירקות בהרצליה. ש. בזמן שיעקב היה בדיזנגוף מי הפעיל את החנות בהרצליה? ת. פועל שלו. הוא הפעיל את העסק ברחוב דזינגוף אני פגשתי את קבודי. הרעיון היה לתת את הדחיפה הראשונית, להפעיל את החנות. החנות היתה של שמואל. העסק כעסק חי יהיה מקור הכנסה לשמואל. אני לא יודע. אם שמואל קיבל הכנסות מחנות זו, אני לא הייתי מעורב בהנהח"ש . אני לא הפעלתי במקום עסק . ש. חברת חשמל שלחה חשבון - נספח כ"ב לתצהיר ת/1. יש כאן חשבון משנת 96, על שם אגאגי בע"מ בשנת 97 בהרם שמואל החשבון השלישי 1/98 על שם ישראלי פנחס בחנות, מדוע? ת. .... אני כגורם טכני אישרתי את החנות כמהנדס חשמל לחדש חשמל וכאחד המשפחה הממן לצורך החיוב ולכן רשמו אותי כבעל החנות. זה היה במסגרת הניסיונות להפעלת החנות. אני חושב כי השם בהרם שונה בתום לב . ... ש. למה לא שילמת את חשבון החשמל? ת. כי אני לא הפעלתי את החנות. ש. בחודש ינואר 99 אנו רואים חשבון על שם יצחק ברוך - מי זה? ת. לא יודע.... את חנות הירקות פתחנו במשאבים שהשקיע יעקב מכספו." [פרוטוקול עמ' 63- 62]. וכך העידה עה/1 גברת מזל קבודי: " ש. מי זה יצחק ברוך? ת. זה גם עוזר למשפחה בתקופה מסוימת. ש. מה זאת אומרת עוזר למשפחה, יש לכם קשר משפחה איתו? ת. לא. אבל הוא כמו משפחה. הוא חבר של אח של בעלי... יצחק ברוך ניהל בחנות נשוא התביעה ברחוב דיזנגוף בשמו של הנתבע 2. לא היה חוזה בניהם . היתה מילה של כבוד. לא היו רווחים בעסק הזה. ש. יצחק ברוך ניהל את העסק ואיך היו אמורים להתחלק ברווחים? ת. גם אחי קיבל רווחים. ש. מישהו קיבל רשות מבעלי הבית כי יהיה שותף נוסף בעסק?. ת. אני לא יודעת. ש. ג ם בעלך ניהל במקום עסק? ת. נכון.   [פרוטוקול עמ' 49 - הדגשות שלי א.ג.]   דיון ומסקנות: אמינה עלי גרסת התובעים לפיה הנתבעים העבירו את זכותם במושכר. עולה מהעדויות האמורות שהיו תקופות בהן החנות התנהלה על ידי אנשים שאינם הנתבעים, אם בידי קרוב משפחה של הנתבעים, מר יעקב קבודי, ואם בידי מי שאינו אפילו קרוב משפחה, כי אם ידיד המשפחה, מר יצחק ברוך. נוסף על כך, שונה שמו של בעל העסק בחשבונות החשמל ובכך יש כדי לחזק את טענת התובעים להתקיימות העילה. באשר על כן, אני מקבל את טענת התובעים שיש להם עילה לפינוי הדיירים בשל העברת זכויות במושכר. כלומר, התנאי השני התקיים.   ד. האם התקיים התנאי השלישי? בהתאם לאמור בסעיף 19 לחוזה השכירות: "ש. אם השוכר יפר או לא יקיים איזה תנאי או התחייבות הכלולים בחוזה הזה... יחשב החוזה בטל ומבוטל ומבלי לפגוע בזכותו של המשכיר לקבל כל סעד אין תרופה אחרים יהיה הוא רשאי לתבוע מיד את פינוי המושכר...". לסיכום: מאחר והוכח לי כי שכל שלושת התנאים הנ"ל התקיימו, אני קובע שהנתבעים הפרו את חוזה השכירות בכך שהעבירו את זכויותיהם במושכר.   9. שינוי מטרת השכירות: א. במבוא לחוזה הוגדרה מטרת השכירות כ"מוצרי טקסטיל" ובסעיף 24 שלו גם "למטרות הלבשה, או הנעלה או מעדנייה או קפה" [נספח ג' לת/1].   ב. התובעים טוענים כי בכך שהתנהל בחנות עסק לממכר פירות וירקות, יש משום שינוי במטרת השכירות על פי החוזה.   ג. האם התקיים התנאי הראשון?   בסעיף 3 לחוזה השכירות נקבע כי:   "השוכר מתחייב להשתמש במושכר אך ורק למטרה הקבועה לעיל ולא למטרה אחרת כלשהי בלי הסכמתו של המשכיר בכתב".   כלומר, התנאי הראשון התקיים.   ד. האם התקיים התנאי השני? אין ספק שבנות נשוא התביעה הופעלה חנות ירקות, בניגוד למטרות השכירות עליהן הוסכם בחוזה השכירות כפי שטוענים התובעים, קרי: מוצרי טקסטיל וגם הלבשה או הנעלה או מעדנייה או קפה. אני מסיק זאת בברור מהתמונות שהונחו בפני [נספח ט לת/1] והנתבעים אף לא הכחישו טענה זו. וכך העיד עה/2 מר פנחס ישראלי:   "ת. אני לא זוכר מתי הופעלה החנות אבל הופעלה חנות ירקות בשלב ראשון... חיכינו עד לשנת 98 כי היינו צריכים את הקופה הרושמת...".   [פרוטוקול, עמ' 60-61]. המחלוקת היא אם כן סביב השאלה באם ניתנה הסכמה מצד התובעים לשינוי מטרת השכירות כנ"ל. להלן אבקש לבחון, באם אכן הוגשה רשות כאמור באם לאו.   עוד בעדותו של מר ישראלי: "ת. ... השגתי את הסכמתו של פירר יחד עם יעקב קבודי כי הוא ינסה לקבל את הסכמת הבעלים לשינוי היעוד לחנות ירקות. ש. אחרי שהוא ניסה? ת. אחר כך הוא ענה תשובה שלילית. אני הייתי לפני פתיחת החנות אצל עו"ד פירר. לפני שהוא יקבל את הסכמתו להפעלת חנות ירקות זה היה לפני הפעלת החנות. בפעם השנייה לאחר קבלת המכתב כי זה מודיע בניגוד ההסכם וכי הבעלים מתנגדים לשינוי היעוד. פנינו לפירר לאחר מכן והוא אמר כי ינסה להמשיך לנסות לקבל את ההסכמה. לגבי פעם שלישית אני לא זוכר אם היתה הסכמה או לא, אבל אז נסגרה החנות ירקות. ... ש. התחלתם להפעיל את חנות הירקות טרם הסכמת הבעלים? ת. פירר אמר כי הוא ידבר עם הבעלים וינסה לתת הסכמה . לא נאסר לנו לפתוח. ש. ב - 3/98, תשעה חודשים לפני פתיחת החנות ירקות הגישו תביעת פינוי והחנות נפתחה בזמן שתביעת הפינוי היתה תלויה ועומדת. אתה חושב כי נאמין לך כי שפירר אמר שינסה לשכנע את הבעלים? ... ת. הוא טלפן אלי, ודברנו הוא אמר כי נסתדר כי אני אפעיל את החנות... למיטב זכרוני הוא אמר לי". [פרוטוקול עמ' 61-62] העידה אחות הנתבעים ואשתו של מר קבודי אשר ניהל את חנות הירקות:   "ש. גם בעלך ניהל במקום עסק? ת. כן. ש. הוא קיבל רשות מבעל הבית? ת. הוא בהליך לקבל רשות. הוא התייצב אצל עו"ד פירר. אני לא הייתי אצל העו"ד יחד איתו. אני יודעת כי הוא היה.... דיון ומסקנות:   מכל האמור לעיל לא שוכנעתי כי הנתבעים השיגו את רשות התובעים לכך שיופעל בחנות עסק לממכר פירות וירקות. גם אם אקבל את טענתם של עדי ההגנה כי מר פנחסי ומר קבודי פנו לעו"ד פירר כדי לקבל את הסכמת התובעים לשינוי מטרת השכירות הנ"ל, הרי שמדבריהם עולה כי נכון ליום פתיחת חנות הירקות, לא ניתנה ההסכמה כאמור והעובדה שבו בזמן כבר הוגשה תביעת הפינוי הנדונה, הרי שנראה לי מופרך שעוה"ד פירר הבטיח להשיג את הסכמת התובעים.   מכאן, שהתנאי השני התקיים.   ה. האם התקיים התנאי השלישי? סעיף 19 לחוזה השכירות לעיל, הוא הוכחה לכך שהתנאי השלישי התקיים.    לסיכום: שלושת התנאים התקיימו ולפיכך אני קובע כי התגבשה עילת הפינוי בגין שינוי מטרת השכירות.   10. שינוי מבנה המושכר: א. לטענת התובעים, הנתבעים ביצעו שינויים במושכר ללא הסכמת התובעת ובכך הפרו את חוזה השכירות.   ב. האם התקיים התנאי הראשון? סעיף 9 לחוזה השכירות קובע כדלקמן: "השוכר מתחייב לא לשנות את מבנה המושכר באיזה אופן שהוא וכן לא להוסיף לו כל מבנה בלי קבלת רשות בכתב מאת המשכיר ". לפיכך, התנאי הראשון התקיים.   ג. האם התקיים התנאי השני? להלן אבדוק באם בוצע שינוי במבנה המושכר כפי שטוענים לו התובעים.   כך העיד עה/2 מר פנחס ישראלי: "ש. בתמונות אלו אנו רואים, שבחזית החנות מונחים דוכנים למכירת ירקות ופירות? ת. כן. ש. בעת הסגירה של החנות בלילה איך נסגרה החזית? ת. לא יודע... ש. מה קרה לויטרינה בזמן שהפעילו את חנות הירקות? ת. אין לי מושג. ש. אבל היא לא היתה בזמן חנות הירקות? ת. זה ברור מהתמונות". [פרוטוקול, עמ' 64]. דיון ומסקנות: התמונות אכן מדברות בעד עצמן [נספח ט' לת/1], הויטרינה בחזית החנות הוחלפה בסורגים ובמקום הציבו דוכנים של פירות וירקות. האם יש בפעולה זו של הנתבעים כדי להחשב לגרימת שינוי במבנה המושכר? בפסיקה נקבע כי:   "על הדייר להימנע מלעשות שינוי תבניתי במושכר, אם על ידי הוספת מבנה למבנה הקיים ואם על ידי הכנסת שינוי מהותי במבנה הקיים" [ע"א 267/69 אהרון ישר מיכקשווילי נ. אליעזר טקר פ"ד כ"ג[2], 304].   לפיכך השאלה אותה אבקש לבחון היא באם בוצעו שינויים משמעותיים במושכר.     הוכח לי מהתמונות שצירפו התובעים [נספח ט' לת/1], כי הקמת הסורגים במקום הויטרינה נועדה כדי לאכסן את הפירות והירקות בחנות. משקבעתי קודם כי הנתבעים לא היו זכאים להקים חנות לממכר פירות וירקות בניגוד לחוזה הרי שמעשו כן, כל שינוי שנועד שרת מטרה זו איננו מקיים את התנאי החוזה והוא נחשב בבחינת שינוי מהותי, הוא אינו מקיים את הייעוד החוזי ועל כן מהווה הפרה של החוזה.   דהיינו, התנאי השני התקיים. ד. האם התקיים התנאי השלישי?   סעיף 19 לחוזה השכירות לעיל- לפיו התנאי השלישי מתקיים.   לסיכום: התובעים הוכיחו כי הנתבעים בצעו שינויים במושכר המנוגדים לאמור בחוזה השכירות.   11. עילת הפרת חוזה-אי תשלום דמי שכירות.   א. התובעים מצידם טוענים כי דמי השימוש בגין המושכר לא שולמו כסדרם.   ב. סעיף 131[1] לחוק קובע כהאי לישנא: "על אף האמור בכל חוזה או הסכם, אולם מבלי לגרוע מהוראות חיקוק אחר, אלה בלבד ההן עילות הפינוי: [1] הדייר לא המשיך בתשלום דמי שכירות המגיעים ממנו".   לעניין זה ההלכה היא כי: דייר מוגן אינו מצוי בסכנת פינוי, אלא אם הימנעותו מתשלום דמי שכירות מגיעה לידי ניתוק של המשכיות התשלומים. כלומר, עילה זו תקום רק במידה והפסקת התשלום תהפוך לעניין של קבע. [לעיל בר אופיר בעמ' 9, וכן בע"א 582/61 בוכול נ' בוכה ליטר פ"ד ט"ז [2], 1320].   ג. יסודות העילה: התובעים נדרשו להוכיח התקיימותם של שלושת התנאים שלעיל בכדי שתקום להם עילת הפינוי.   ד. האם התנאי הראשון התקיים? במבוא לחוזה הוסכם: השוכר מתחייב לשלם למשכיר דמי שכירות בסך 110,000 שאופן התשלום בכל 3 חודשים מראש. וכן בסעיף 6 לחוזה נקבע כי: "השוכר מתחייב לשלם כל תשלום בהתאם לחוזה זה ביום ובמקום תשלומו...".   כלומר, התנאי הראשון מתקיים.   ה. האם התנאי השני התקיים? לטענת התובעים לא שילמו הנתבעים את דמי השכירות במועדם. בגרסתם בכתב התביעה, מיוחס לנתבעים חוב החל מינואר 1998, אך בחקירה הנגדית ב"כ התובעים מדבר על עיכוב של שנה מנובמבר 2000.   לפיכך, אדון בתביעה זו בהתאם לאמור בחקירה, דהיינו , לפי הטענה שהפיגורים הם החל מחודש נובמבר 2000.   מר פנחס ישראלי טען בחקירתו הנגדית שבעלי החנות לא הקפידו על תשלום דמי השכירות. אולם לתצהירו של עו"ד פירר צורף מכתב [נספח יג], ובו התראה על כך שהנתבעים חייבים דמי שכירות. העד הכחיש שהמכתב הגיע אליו. [פרוטוקול עמ' 64].   בעדותה של גברת מזל קבודי אשר הציגה את עצמה כאחראית להפקדת הכסף נמצאו סתירות. בתחילה טענה שהפקידה בפעם האחרונה דמי שכירות לפני כ- 6-7 חודשים אלא שלא היו לה כל הוכחות ואמנם בהמשך החקירה הודתה שבמהלך השנה החולפת היא לא הפקידה את הכסף מאחר והמתינה לחשבונית מב"כ התובעים. [פרוטוקול, עמ' 50]   יצוין כי הבטחתו של ב"כ הנתבעים להמציא את ההפקדות ודמי השכירות לא קוימה. ב"כ הנתבעים מודה בקיומו של חוב כלפי הנתבעים אלא שלטענתו הוסכם על קיזוז כנגד חוב אחר של התובעים.   מסקנות: מכל האמור לעיל, שוכנעתי כי הנתבעים אכן צברו חוב בגין דמי שכירות של שנה שלמה. תקופה זו ארוכה דיה כדי החשב לניתוק קבע בהמשכיות התשלומים.   כלומר, התנאי השני התקיים. ה. האם התקיים התנאי השלישי? סעיף 19 בחוזה השכירות לעיל, מוכיח כי התנאי השלישי התקיים. לסיכום: הנתבעים הפרו את התחייבותם החוזית לשלם לתובע דמי שכירות במועד קבוע וצברו חוב פיגורים של שנה שלמה. אי לכך, התובעים זכאים לפנות את הנתבעים בעילה של אי תשלום דמי שכירות.   12. עילת הנטישה - ההיבט המשפטי: א. המקור המשפטי: עילת הנטישה איננה מוזכרת במפורש בחוק הגנת הדייר, אולם הלכה פסוקה היא כי יש להורות על פינוי הדייר כאשר הוא נוטש את המושכר. בית המשפט בבואו להחליט אם השוכר נטש את המושכר, יביא בחשבון את נסיבות השכירות, טיב ושימוש המושכר ואת המוסכם בין השוכר למשכיר.   "עילת הנטישה היא עילת פינוי שהוספה על ידי בית המשפט לרשימת העילות המנויות בסעיף 131. הרציונל של חוק הגנת הדייר הוא הגנה על דיירים כך שלא יאבדו את מקום מגוריהם או בית העסק שלהם כל זמן שהם עומדים בדרישות שקבע החוק, רציונל זה מחייב כי לא תינתן הגנה לדייר שנטש את המושכר בלי כוונה לחזור אליו. ומי שנטש עבר מן הסתם להתגורר במקום אחר, כך שיש לו קורת גג או לחילופין, מצא מקור פרנסה אחר. אין כל סיבה להחיל על נוטשים את הגנת החוק". [ע"א 977/91 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נ. מוחמד זכי נוסייבה פ"ד מ"ו[5], 758].[להלן:פס"ד נוסייבה] [ההדגשות שלי - א.ג.].   ב. יסודות עילת הנטישה: לעילת הנטישה שני יסודות מצטברים: יסוד פיזי עובדתי: הדייר עזב את המושכר. יסוד נפשי: העדר כוונה מצד הדייר לחזור למושכר. יסוד זה מורכב גם הוא משני יסודות מצטברים: העדר רצון לחזור. העדר סיכוי ממשי לחזור. דהיינו: לא די ברצון ערטילאי לחזור למושכר ביום מן הימים, אל הדייר נדרש להביע רצון ממשי המלווה במעשים גלויים. [לעיל פס"ד נוסייבה, שם].   ג. נטל השכנוע: הלכה היא כי:   "בעל בית התובע פינוי בעילת נטישה, חייב לשכנע את בית המשפט שהדייר נטש את המושכר לחלוטין, על מנת שלא לשוב אליו, כי הוא המוציא מחברו. נטל שכנוע זה נשאר על שכמו מתחילת הדיון ועד לסופו...". [ע"א 170/63 פפסמידוף נ. חיזק, פ"ד י"ז[4], 2499].   "ואז עובר אל הדייר הנטל המשני להביא ראיות לסתור ולהראות כי נסיבות המקרה אינן מצדיקות את המסקנה שהיתה נטישה". [לעיל בר אופיר, בעמ' 116].   ד. נטישה בבית עסק - עקרונות מנחים: בבתי עסק לא מקפידים על אותה דרישה של קשר אישי בין הדייר לבין בית העסק שלו, כפי שנוהגים להקפיד בדרך כלל על הקשר שבין הדייר לבין דירת מגוריו.   "הכלל הוא כי גם שימוש מוגבל בבית עסק משמש הגנה בפני נטישה ובלבד שהעסק אשר מתנהל במושכר יהיה עסקו של הדייר". [לעיל בר אופיר, עמ' 124/ה].   לגבי מידת השימוש במושכר שהוא בית עסק נפסק:   "...בנסיבות העניין שלפנינו, אין לומר שהמשיב ניתק את עצמו מן הקרקע שלא על מנת לשוב. די בעובדה שהמשיב שמר על זיקה מתמשכת אל הקרקע, אף אם ביטוייה בשימוש מועט או מוגבל". [לעיל פס"ד נוסייבה ] [ההדגשות שלי א.ג.].   13. מן הכלל אל הפרט:   א. הוכחת היסוד העובדתי של עילת הנטישה- עזיבת הנתבעים את המושכר: הנה כך העידה אחות הנתבעים גברת מזל קבודי: לגבי נתבע 1:   "ש. היכן נמצא אברהם אגאגי? ת. בחו"ל. ש. היכן בחו"ל? ת. באמריקה. ש. כמה זמן הוא נמצא שם? ת. כ - 15 שנה". [פרוטוקול עמ' 48].   לגבי הנתבע 2: "ש. יש עוד אח שנקרא בהרם או שמואל אגאגי [נתבע מס' 2]. ת. זה גם אחי. הוא גר באותו מקום באמריקה.... הוא נמצא באמריקה כ - 6 שנים". [פרוטוקול עמ' 49]   כך העיד גיסם של הנתבעים, מר פנחס ישראלי: לגבי נתבע 1:   "ש. היכן אברהם נמצא? ת. בארה"ב. הוא נמצא שם כ - 14 שנה. ש. משנת 87? ת. משהו כזה, פלוס מינוס ...".   לגבי נתבע 2: ש. לגבי שמואל, נשאר בארץ לאחר עזיבתו של אברהם? ת. כן. הוא נשאר עד לתאריך של הייפוי כח. זה היה בשנת 94. ש. כמה פעמים ביקר שמואל משנת 94 ועד היום? ת. אני לא ראיתי אותו בארץ מאז עזיבתו".   דיון ומסקנות: לאור האמור לעיל שוכנעתי כי הנתבעים 1 ו- 2 עזבו את המושכר והעתיקו את מגוריהם לאמריקה לתקופה ממושכת.   עוד הסקתי מהעדויות שנתבע 1, מר אברהם אגאגי השתמש בדרכון הזר שלו ביציאתו מהארץ כדי שברישום של משרד הפנים הוא יחשב כמי ששוהה בארץ, בתקופה שלמעשה התגורר כבר בחו"ל. כך בעדותו של הגיס, מר פנחסי:   ש. יש בידנו נספח כ"א לתצהיר ת/1... אישור ממשרד הפנים... אברהם... חזר במרץ 87 ולא יצא יותר. משנת 87 עד 98 לפי הרישומים אברהם אגאגי נמצא בישראל? ת. אין לי הבנה בדברים האלה".   מסקנות: היסוד העובדתי - אובייקטיבי, קרי: האם הנתבעים עזבו את המושכר בתקופה הרלוונטית, אכן התקיים. ב. האם היתה הסכמה להיעדרות זו מצד התובעת: לטענת הנתבעים המשכיר ו/או מיופה כוחו ידעו כי הנתבעים שוהים בחו"ל ולא התנגדו לכך שהחנות תושכר בשכירות משנה.   כך העיד עו"ד פירר: ש. ביפוי הכוח יש שני דברים הוא רק בשם שמואל אגאגי השוכר הנוסף אך לא חתום על יפוי הכוח? ת. נכון. ... ש. ידעת כי יש שני שוכרים? ת. כן היו שני אחים ואני לא זוכר על פי מה זה היה. ש. מדוע חוזה השכירות משנה נחתם בכלל, הרי החנות היתה סגורה מתחילת 92 ואיש לא עשה בה שימוש ואנו רואים לפתע שכירות משנה... ת. באמת היתה עילת נטישה אז. בא הדייר בהרם שמואל אגאגי והתחנן על נפשו וביקש להשכיר את זה לתקופה מסוימת בשכירות משנה ואחר כך הוא חוזר בחזרה לחנות אז פניתי לבעל הבית והוא הסכים ".   ובהמשך דבריו: ש. איך הסכמת כי החנות תושכר, כאשר הדייר השני איננו? ת. מי שהתעסק בחנות זו משנת 85 זה שנתן את יפוי הכוח ששמו שמואל אגאגי, לכן עשיתי מה שהוא אמר. וכן גם: "אברהם אגאגי לא מופיע כלל בנספח ו [חוזה השכירות] הכיצד? כי ממנו לא היה לי ייפוי כוח. זה מה שנעשה".   עדות נוספת: " ש. מתי עזב שוכר המשנה? ת. ב - 12.96. ש. מה קרה לאחר מכן? ת. החנות נשאה ריקה. הנתבעים לא חזרו לחנות. ש. כמה זמן היא היתה ריקה? ת. עד שעשו במקום חנות ירקות. ש. מתי? ת. בסוף 1998 עשו חנות ירקות".   ועוד: " ש. גם לאחר יציאתו של השוכר הראשון נתתם לו אפשרות להשכיר לשוכר המשנה? ת. אילו היה מביא שוכר משנה היינו דנים בכך".   העיד עת/2, מר ניסים פטל: " ש. לאגאגי היתה חנות בגדים וסגרו. עשו פרחים ואמרו להם לסגור. הם עשו ירקות בחנות גם כן סגרו? ת. כן. ש. לאחר מכן החנות היתה סגורה כמה שנים - מדוע זה לא הלך? ת. לא יודעים להפעיל את החנות. אין להם חוש עסקי. אני לא מאמין שיש בעיה בחנות. האזור שם עובד, לא היתה בעיה עם החנות". דיון ומסקנות:   מכל האמור לעיל אני קובע כי הידיעה לכשעצמה על כך שהנתבעים שהו בחו"ל, איננה מעלה או מורידה מגרסתם של התובעים.   להלן פירוט מסקנותיי: ככלל אין מניעה שבעלי העסק ינהלו את עסקיהם מחוץ לארץ ובלבד שתישמר מצידם זיקה למוכר. עד למועד עזיבתו של שמואל אגאגי את הארץ הוא זה שטיפל בענייני המושכר, היה זה אך טבעי שעו"ד פירר יבצע את העסקאות בגין המושכר מולו. ניתן בהחלט לעו"ד פירר להניח כי שמואל דואג למושכר גם בשמו של אחיו, אברהם.   לעו"ד פירר לא היתה התנגדות לאפשר שכירות משנה בשם התובעים במושכר. ברם, היה בכך כדי לשרת את טובתם של שני הצדדים, המשכירים והדיירים, ולהשיא להם רווחים.   ג. הוכחת היסוד הנפשי של עילת הנטישה - העדר כוונה לחזור למושכר:   "ניתן לומר כי משך ההיעדרות ממקום המגורים הקבוע יכול לשמש אינדיקציה משמעותית לשלילת יסוד הארעיות ולהצביע על ניתוק הזיקה של מגורים בקביעות... ומתבקשת בחינה נוספת, מהותית של טיב ההיעדרות... ניתן ביתר קלות להצביע על מאפיינים שיש בהם כדי ללמד על שלילת זיקת המגורים בקביעות- כאשר מכלול הנסיבות סותר את זיקת המגורים הקבועה במקום פלוני - מאשר למנות פוזיטיבית את הסממנים שצירופם מצביע על מגורים קבועים". (לעיל, בר אופיר, עמ' 120-121)   נשליך למקרה שלפנינו: העידה אחותם של התובעים, גברת מזל קבודי: לגבי נתבע 1: "ש. היכן נמצא אברהם אגאגי? ... ת. באמריקה . ש. כמה זמן הוא נמצא שם? ת. כ- 15 שנה. ש. יש לו משפחה? ת. כן. יש לו אישה ושלושה ילדים שגרים איתו. הוא מפרנס אותם מביגוד. הוא מוכר עצמאי. יש לו שם חנות בגדים בשכירות". [פרוטוקול 48-49].   לגבי נתבע 2: "ש. יש עוד אח שנקרא בהרם או שמואל אגאי [נתבע מס' 2]? ת. זה גם אחי. הוא גר באותו מקום באמריקה. הוא עוסק בבגדים. לו אין משפחה. הוא נמצא באמריקה כ - 6 שנים. הוא גרוש עם ילד שגר עם האמא בארץ". [פרוטוקול עמ' 49].   וכן העידה: "ש. מי משלם את שכר הדירה במקום? ת. המשפחה מדובר בכולם. ... ש. האם נכון כי אברהם לא עבד בחנות אף פעם? ת. נכון". [פרוטוקול עמ' 50-51]. העיד גיסם של הנתבעים, מר פנחס ישראלי: לגבי נתבע 1:   "ש. אמרת שמי שרכש את החנות ושיפץ אותה היה שמואל. אברהם מההתחלה לא היה לו קשר עם החנות. ת. למיטב ידיעתי. שמואל הפעיל את החנות ולא נכנסתי להסדרים בניהם. ... ש. מה הוא [אברהם - ההוספה שלי א.ג.] עשה בארץ עד לנסיעתו? ת. הוא ניהל בעצמו חנות ירקות ביהוד".   לגבי נתבע 2: "ש. כמה פעמים ביקר שמואל משנת 94 ועד היום? ת. אני לא ראיתי אותו בארץ מאז עזיבתו... למיטב ידיעתי הוא לא היה בארץ. ... ש. בשנת 94 שמואל נסע לבקר את המשפחה בארה"ב עובר לנסיעתו הוא לא התכוון להישאר שם ל - 7 שנים, הוא התכוון לנסוע ולחזור.   ת. באותה תקופה הוא סיים עם גירושיו והוא היה במצב קשה. מצב העסקים בדיזינגוף היה מאוד גרוע זה היה בתקופת הפיגועים. אנו עודדנו אותו כי ייסע לנוח. לא דברנו על תקופת זמן". ועוד בעדותו:   ש. בחודש ינואר 99 אנו רואים חשבון על שם יצחק ברוך- מי זה? ת. לא יודע. דיון ומסקנות: הוכח לי כי הנתבעים נעדרו רצון לחזור למושכר. להלן פירוט מסקנותי : הנתבעים העתיקו את מרכז חייהם בפועל לארה"ב. לתקופה ממושכת. העובדה כי נתבע ; העביר את כל משפחתו יחד איתו והקים עסק שממנו הוא מתפרנס ובשלב מאוחר יותר 'הגיע נתבע 2 ארצות הברית גם הוא מצא לו פרנסה בתחום, יש כדי להצביע על ניתוק ממקום העבודה הקודם, ועל כוונה ברורה להשתקע באמריקה.   מהבחינה האובייקטיבית, אני מוצא כי הנתבעים לא דאגו לשמר את הקשר עם המושכר. לגבי נתבע 1, מר אברהם אגאגי, הרי שגם בעת שהותו בישראל, העידו עליו קרוביו שהוא לא עבד מעולם בחנות, קל וחומר כשהעתיק את מגוריו לאמריקה. גם נתבע 2, אשר טיפל בענייני החנות לפני עזיבתו את הארץ, מיום שעזב לא טרח לשמור על זיקה למושכר ולפי העדויות הוא כלל לא חזר לארץ.   המסקנה אליה הגעתי מקבלת חיזוק מדבריה שלגברת קבודי אשר מעידה , כי שכר הדירה עבור המושכר, משולם על ידי כל המשפחה, ומעדותו של מר ישראלי שאינו מכחיש כי חשבון החשמל רשום על שם קרוב משפחה של הנתבעים ולא על שם הנתבעים בעצמם, ובכך יש אינדיקציה שלילית לכוונה של הנתבעים לחזור למושכר.   לסיכום: שוכנעתי כי הנתבעים 1 ו - 2 נטשו את המושכר.   13. סעד מן הצדק- שיקולים והכרעה   א. כללי: סעיף 132[א] לחוק קובע כהאי לישנא:   "על אף קיומה של עילת פינוי רשאי בית המשפט לסרב לתת פסק דין של פינוי, אם שוכנע שבנסיבות העניין לא יהיה זה צודק לתיתו" השופט בר אופיר בספרו כותב כי:   הקו המנחה את בית המשפט בבואו להעניק סעד מן הצדק הוא שקילת חומרת התוצאה של הפינוי מחד גיסא לעומת החומרה של הפרת החוק מאידך גיסא ... והסעד יינתן אם וכאשר בית המשפט שוכנע ולא די בפחות מכך שתוצאות הפינוי עולות בצורה ממשית בחומרתן על חומרת מידת ההפרה. [לעיל, בר אופיר, עמ' 142].   בבואו לדון בתביעה לסעד מן הצדק על בית המשפט להביא בחשבון גם את מעמדה של זכות הקניין, לאור חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. חוק היסוד קבע בסעיף 3 את ההוראה החוקתית לפיה "אין פוגעים בקניינו של אדם". אשר על כן, על בית המשפט להפקיד ביתר שאת על מילוי חובותיו של דייר מוגן יותר מבעבר משום שדיני הגנת הדייר גורעים מזכויות הבעלות של בעלי הנכסים, ולפיכך יש לפרשם בצמצום. [לעיל, בר אופיר, עמ' 142]   ב. מן הכלל אל הפרט: אלה הם הכללים המנחים העיקריים, כפי שנתגבשו בפסיקה ביחס לנסיבות אותן יש לשקול, כשבאים לבחון האם ראוי לדייר שיוענק לו סעד מן הצדק.   1. טיב המושכר: "... מקובל הוא בפסיקתו של בית המשפט העליון, מטעמים של מדיניות סוציאלית שיש להפקיד עם דייר של בית עסק יותר אשר עם דייר של דירה שהרי לעניין דייר של דירה מדובר בקורת גג מעל לראשו ". [לעיל, בר אופיר, עמ' 142]. במקרה דנן, עסקינן בבית עסק של הנתבעים ולא בדירת מגורים. כלומר, אין בפינוי כדי להשאירם מחוסרי בית, ולכן הנטייה היא להכריע לטובת הפינוי ולא למתן הסעד.   2. מהות ההפרה: ענייננו בהפרת חוזה בגין העברת זכויות במושכר, שינוי מטרת המושכר, שינוי מבנה המושכר ואי תשלום דמי שכירות וכן בגין נטישת המושכר.   3. התנהגות הדיירים: ידוע כי סעד מן הצדק יינתן רק כשבכוונת המפר לתקן את ההפרה. על כך כתב השופט בר אופיר בספרו:   "הוראת סעיף 132 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב- 1972, העוסקת במתן סעד מן הצדק לא באה כדי להתיר לדיירים להפר חוזים אלא כדי לאפשר להם לתקן את המעוות ולמנוע פיצוי... ייתכן שהתנהגות הדייר תעמוד בניגוד לאמור בחוזה, ולמרות זאת אומרים לבעל הבית, כי מכיוון שהמעוות תוקן מיד ולא נגרם לו נזק של ממש יוענק לדייר סעד מן הצדק. הענקת הסעד תלויה איפוא בקיומם של תנאים אלה: [א] תיקון המעוות באופן מיידי. [ב] בעל הבית לא סבל נזק של ממש בעקבות ההפרה ". ברם, הוכח לי כי הנתבעים העתיקו את מגוריהם לארה"ב שם הקימו עסק שמשמש לפרנסתם והם אינם תלויים במקור ההכנסה מהמושכר. לפיכך , אין מקום לקבוע להם סעד מן הצדק.   4. הנזק לנתבעים: מאחר והנתבעים מנהלים את חייהם בארה"ב ושם גם מצוי מקור פרנסתם, הרי שפינוי מהמושכר לא יגרום לשבירת מטה לחמם של הנתבעים , ואף לא בנטילת קורת גג מעל ראשם.   5. הנזק לתובעים: לבד מהעובדה שנגרמה לתובעים פגיעה בזכות הקניין, הרי שהנזק שייגרם לתובעים באם יוחלט לא לפנות את הנתבעים, הוא הפסד הרווח מהשכרת המושכר בשכירות חופשית.   6. הכרעה: אני סבור שבמכלול שיקולי הצדק, הרי שבנסיבות המקרה אין להעניק לנתבעים סעד מן הצדק שימנע את פינויים מהמושכר.   14. לאור כל האמור לעיל התוצאה היא כדלקמן: א. אני מחייב את הנתבעים 1 ו - 2 לפנות את המושכר, חנות ומחסן, הנמצאים בקומת הקרקע של הבית ברחוב דיזנגוף 184, תל אביב, הידועים כחלקה 34/4, בגוש 6954, ולהחזירו לתובעים כהוא פנוי מכל אדם וחפץ מטעמם.   ב. אני מעכב את בצוע הפינוי עד ליום 30/11/02 על מנת לאפשר לנתבעים להתארגן.   ג. אני מחייב את הנתבעים לשלם לתובעים סך של 20,000 ₪ סכום זה כולל הוצאות משפט, שכ"ט עו"ד ומע"מ. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל.   ניתן היום ל' בתשרי, תשס"ג (6 באוקטובר 2002) בהעדר הצדדים המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים מותר לפרסום מיום 07.10.02   אשר גולדין, שופט סג"נ   תביעת פינוישכירותפינוי