ערעור של הנישומים על השומה המכרעת להיטל השבחה (להלן: "השומה המכרעת") של שמאי המקרקעין, מר יעקב פז (להלן: "השמאי המכריע"), מיום 11.3.2010, והכל בהתאם להוראות סעיף 14 (ג) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה. נתונים הנכס נשוא השומה הינם מגרש 75 בשטח של 2,426 מ"ר הידוע כחלק מחלקה 35 בגוש 4711, במושב קדרון (להלן: "הנכס"). הנכס נשוא ההיטל הינו מגרש בשטח של כ - 500 מ"ר מתוך החלקה הנ"ל (להלן: "המגרש"). בהתאם להסכם חכירה מהוון מיום 18.11.1999 חכרו המערערים את הנכס לתקופה של 49 שנה, החל מיום 17.9.1999, עם אופציה לחכירה לתקופה נוספת של 49 שנה נוספים. מטרת החכירה הינה בית מגורים. בהתאם לתכנית בר/6/40 מיום 18.4.2000 החלה על הנכס (להלן: "התכנית"), הותר למערערים לפצל את הנכס לשני משקי עזר, בכפוף לכך ששטח כל משק עזר לא יפחת מ - 480 מ"ר כ"א, ובכפוף להיתר מאת המשיבה. ביום 15.10.2007 התקשרו המערערים בהסכם עם צד ג' על פיו מכרו והמחו לצד ג' את זכויותיהם במגרש (להלן: "הסכם המכר"). ההסכם כפוף לקבלת אישור כל הגורמים הרלוונטיים לפיצול. אישורים אלה ניתנו בשנת 2009. טענות הצדדים המשיבה סבורה כי התכנית הינה אירוע מס היוצר השבחה, וכי התקשרות המערערים בהסכם המכר מקנה לה את הזכות לגבות מהמערערים את היטל ההשבחה הנובע מאירוע המס הנ"ל. בפי המערערים טענות הן במישור אירוע המס, הן במישור שיעור ההשבחה וגובה ההיטל, והן במישור סעיף 21 לתוספת השלישית. המערערים טוענים כדלקמן: התכנית אינה אירוע מס - במועד אישור התכנית, החלטה 479 של מועצת מקרקעי ישראל לא איפשרו את פיצול המגרש. זאת עד החלטה 1178 שאיפשרה פיצול משקי עזר. על כן העובדה שהתכנית פורסמה אינה רלוונטית שכן נוכח החלטה זו, ממילא לא ניתן היה לממש את ההשבחה נשוא התכנית. בנוסף, באותה עת פיצול המגרש היה טעון הסכמת צד שלישי - הסכמת המושב וממ"י. לפיכך, מקום שהמימוש הינו תלוי הסכמת צד ג' - אין לאמר כי היתה השבחה. שיעור ההשבחה - השמאי המכריע קבע את ההשבחה, דהיינו את שווי עליית המקרקעין מאז מועד אישור התכנית. ואולם, נוכח העובדה כי רק במועד אישור החלטה 1178 אפשר היה לממש את הזכויות נשוא התכנית, הרי שיש לחשב את ההשבחה רק ממועד זה. פטור מתשלום ההיטל- על הנכס חל סעיף 21 לתוספת השלישית ועל כן על המערערים לשלם, לכל היותר, 10% מהסכום ששילמו למינהל בעבור דמי פיצול והיוון. גובה ההיטל - על ההיטל לחול על 69% מההשבחה בלבד נוכח העובדה שבמועד אישור התכנית, המערערים היו בעלים של 69% מזכויות החכירה בנכס . דיון והכרעה האם התכנית מהווה "אירוע מס" סעיף 1(א) לתוספת השלישית מגדיר השבחה כדלקמן: "עליית שווים של מקרקעין עקב אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג". אין חולק שבענייננו פורסמה תכנית, ולכן לכאורה, חל התנאי המקדמי לקיומה של השבחה. דא עקא, טענת המערערים הינה שבמועד התכנית היתה בתוקף החלטת מועצת ממ"י מס' 479 מיום 31.12.1990 (ע/1) הקובעת כי נחלה תכיל רק יחידת מגורים אחת, וינתן היתר לשתי יחידות מגורים נוספים לדור המשך או לדור שלישי. כך או אחרת, ההחלטה אינה מתירה פיצול ומכירה לצד ג'. החלטה זו שונתה רק בהחלטה 1178 מיום 5.1.2009 (ע/2). לטענת המערערים, נוכח האמור, הרי שעל אף הוראות התכנית, הרי שבפועל לא ניתן היה לממש את הזכויות על פיה. השמאי המכריע דחה טענה זו. על פי קביעתו, במועד התכנית לא היתה כל מניעה לפצל את החלקה שכן, באותה עת היתה שרירה וקיימת החלטת אגף חקלאי מס' 32 של ממ"י אשר איפשרה ביצוע פיצולים במשקי עזר (ע/8). קראתי את ההחלטה הנ"ל. איני שותף לדעת השמאי המכריע בדבר פרשנות החלטה 32. הוראת סעיף 4 להחלטה הנ"ל, שכותרתה "פיצול ושינוי הייעוד" קובעת: "אם בעתיד תהיה אפשרות לבניית יחידות מגורים נוספות יש לפעול ע"פ האמור בנוהל שינוי ייעוד ופיצול". היינו, החלטה זו אינה קובעת באופן קטיגורי שמעתה ואילך ניתן לפצל חלקות, אלא רק קובעת הוראות נוהל שיחולו, אם בעתיד יותר פיצול כאמור. ראיה לכך שהחלטת האגף החקלאי מס' 32 אינה מתירה פיצול נמצא בהחלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 1091 מיום 3.3.2008. בהתאם להחלטה זו, הותרו פיצולים של מגרשים המצויים בתחומי נחלות, בתנאים מסויימים. ואולם, שר האוצר סירב לאשר את ההחלטה מנימוקים המפורטים במכתבו מיום 29.10.2007 (ע/9). אם החלטה 32 מאשרת פיצולים, כעמדת השמאי המכריע, מדוע אם כן נדרשה החלטה 1091? מדוע נדרש שר האוצר לבטלה? מדוע נדרשה החלטה 1178? התשובה הינה כי הדעת נותנת שהסיבה היחידה לכך הינה כי בעת אישור התכנית, החלטה 479 עדיין היתה בתוקף, ועל פיה לא ניתן היה לבצע פיצולים של משקי עזר. החלטה 32 לא נתנה כל רשות לבצע פיצולים כנטען על ידי השמאי המכריע. נוכח האמור, התמונה העובדתית הינה כזו: התכנית מתירה פיצול הנכס לשני משקי עזר. דא עקא, מימוש הזכויות בהתאם לתכנית לא היה אפשרי עקב החלטה 479. מימוש הזכויות על פי התכנית התאפשר רק ביום 5.1.2009, עם אישור החלטה 1178. מהי ההשלכה של ממצאים אלה על קיומו של אירוע מס? לטעמי, אין לכך כל השלכה. אבהיר דברי. הטענה הנטענת נידונה בהרחבה בפסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב בע"א 134/98 הוועדה המקומית לתכנון ובניה נ' רוזנטל,. גם כאן נידונה שאלת הזכות לבנות בית בנחלה, אשר הוענקה בתכנית, מול האמור בהחלטה 479. בית המשפט המחוזי קבע כי: "התוספת השלישית לחוק התכנון והבניה מגדירה את המונח השבחה כדלהלן: "עליית שוויים של מקרקעין עקב אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג". במילים אחרות, המחוקק כיוון דבריו אל השינוי בשווי המקרקעין ולא סייג משמעות זו על-ידי התייחסות ליישום של השינוי בשווי לבעלים או לחוכר לדורות. התוצאה של עליית השווי נצמדת למקרקעין ואינה כרוכה בשאלה אם מי שמחזיק במקרקעין כבעלים או חוכר הינו בעל יכולת לממש את עליית השווי העולה מן התכנית, ההקלה או התרת השימוש החורג. שינוי השווי מלווה את המקרקעין כל עוד התכנית, ההקלה או התרת השימוש החורג היא בתוקף. ואילו זהות הבעלים או החוכרים, תכונותיהם, מצבם המשפחתי או מצבם הכספי אינם בין התנאים המונחים ביסודה של ההשבחה. אם נציג דברים אלה בצורה פשטנית ביותר, נאמר כי תוספת אחוזי בנייה למקרקעין פלונים היא בגדר עליית שווי המקרקעין גם אם הבעלים, או החוכר, הוא חסר יכולת לחלוטין ומשלם בקושי את מסיו לרשות המקומית." הנה כי כן, בית המשפט המחוזי קובע מפורשות כי חוסר יכולת מימוש הזכויות, הנובע מהחלטה 479 אינו מונע קיומו של אירוע מס משביח. המדובר בהלכה המנחה בית משפט זה, ומשכך, כל הטענות בעניין זה, כמו גם הטענות בעניין הצורך בקבלת הסכמת של צדדים שלישיים - נדחות. שיעור ההשבחה כאמור לעיל, שיעור ההשבחה הינו תוצר של שווי עליית שווי המקרקעין עקב אישור התכנית. האם לעובדה שמימוש זכות הפיצול התאפשרה רק עקב החלטה 1178, יש השלכה לעניין שיעור ההשבחה? בהתאם לחוות דעתו של בית המשפט המחוזי בעניין רוזנטל התשובה הינה בשלילה. המועד הקובע לחישוב ההשבחה הינו מועד אישור התכנית - וכך קבע השמאי המכריע, ובדין. מועד המימוש נקבע על ידי השמאי המכריע למועד אישור התשריט על ידי המשיבה (סעיף 8 לשמאות המכרעת) - ועל כך אין ערעור. אשר על כן, גם דינה של טענה זו להידחות. תחולת סעיף 21 לתוספת השלישית על הנכס סעיף 21 לתוספת השלישית קובע כדלקמן: "לגבי מקרקעי ישראל, כמשמעותם בחוק יסוד: מקרקעי ישראל, שלא הוחכרו בחכירה לדורות או שהוחכרו בחכירה לדורות לשימוש חקלאי ושונה ייעודם לייעוד אחר, והחוכר לדורות שלו הוחכרה הקרקע לשימוש חקלאי בלבד אינו זכאי לנצל את הקרקע על פי ייעודה החדש, אלא אם כן יתוקן חוזה החכירה המקורי או ייחתם חוזה חכירה חדש, יחול, על אף האמור בתוספת זו, במקום היטל השבחה, ההסכם בדבר התשלומים מאת מינהל מקרקעי ישראל לרשויות המקומיות, שהיה קיים לפני תחילתו של חוק התכנון והבניה (תיקון מס' 18), תשמ"א-1981." המערערים טענו שהוראה זו חל על הנכס, ומשכך חל עליהם ההסכם שבסיפא להוראה והתשלום על פיו, אשר בא חלף היטל השבחה. עניינה של הוראת סעיף 21 לתוספת השלישית הינה בהסכם הידוע כהסכם 73 אשר על פיו מינהל מקרקעי ישראל אינו נושא בהיטל השבחה בגין השבחה של מקרקעי ישראל שבטיפולו. במקום היטל השבחה, משלם המינהל לרשויות המקומיות סכום קבוע של 10% על עסקאות המבוצעות בקרקעות המינהל המהווה חלף היטל השבחה. הרעיון בבסיס ההוראה ברור: בהיטל השבחה צריך לשאת רק מי שנהנה מההשבחה. מקום שבעל הקניין הינו המינהל, והוא זה שנהנה מההשבחה, הרי שאין הצדקה להטיל על את תשלום ההיטל על בעל זכויות אחר בקרקע. לכן, מכח הגיון זה על המינהל לשאת בהיטל ההשבחה. ואולם, על מנת שלא להטיל על כתפי המינהל נטל כלכלי כה גדול, החוק קבע מנגנון סטטוטורי על פיו ישלם המינהל סכום קבוע על כל עיסקה במקרקעין אלה, חלף היטל ההשבחה שהיה צריך לשלם. (ור' ת.א. (ת"א) 1142/04 הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב יפו נ' מינהל מקרקעי ישראל). מכח הבנה זו של הוראות החוק, הרי שברור שההוראה לא תחול על בעלי זכויות שהן, מבחינת תכנן הכלכלי, זכויות הקרובות לבעלות, שכן הם אלה שנהנים מההשבחה - ולא המינהל. כך למשל, הוראה זו אינה יכולה לחול על חכירה לדורות. באותו אופן נקבע כי זכויות חכירה ל -30 שנה הינן זכויות הקרובות במהותן לזכויות בעלות (ע"א (רמ') 19/04 חברת דרך ארץ הייויז (1997) בע"מ ואח' נ' הועדה המקומית תכנון ובניה לודים, וכן ר' ע"א (רמ') 10/06 עמירה ביליצר נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה לודים,. לכן, ובהתאם ללשון החוק, הוראת סעיף 21 לתוספת השלישית חלה על שני סוגי מקרקעין: הסוג הראשון - מקרקעין שלא הוחכרו בחכירה לדורות. הסוג השני - מקרקעין העונים על כל התנאים כדלקמן : א. מקרקעין שהוחכרו בחכירה לדורות, לשימוש חקלאי; ייעוד המקרקעין שונה מיעוד חקלאי לייעוד אחר; החוכר אינו יכול לנצל את הייעוד החדש, אלא אם כן יתוקן חוזה החכירה המקורי או ייחתם חוזה חכירה חדש. האם מתקיימים תנאים אלה בנכס? ראשית יש להדגיש כי המועד לבחינת התקיימות החלופות אינו היום, אלא במועד אישור התכנית. ההגיון לכך הוא ברור. ההשבחה חלה במועד אירוע המס. לכן, שאלת קיומו של חלף היטל השבחה צריך להיבחן במועד ההשבחה ולא בשום מועד אחר. ביישום לענייננו, השאלה היא האם התקיימו תנאי סעיף 21 בנכס, במועד אישור התכנית (18.4.2000). מחומר הראיות עולה באופן ברור עולה כי הנכס אינו מקרקעין מן הסוג הראשון. חוזי החכירה של המערערים עם ממ"י (ע/3 וע/4) ביחס לנכס נחתמו ביום 18.11.1999. מכאן, שבמועד אישור התכנית (18.4.2000), המערערים היו חוכרים לדורות של הנכס. מחומר הראיות עולה באופן ברור גם, כי הנכס אינו מקרקעין מן הסוג השני. חוזה החכירה, אשר כאמור, נחתם לפני אישור התכנית, קובע באופן מפורש כי מטרת החכירה הינה למגורים (ראה עמ' 3 לע/3) . על כן, אין כלל תחולה לתנאי א' לסוג השני, וממילא אין הנכס בא בגדר מקרקעין מן הסוג השני. אף שפטור אנוכי, נוכח האמור לעיל, מבדיקת התקיימותם של שאר התנאים, הרי שאוסיף כי לא הובאו כל ראיות בדבר כך שקודם לתכנית - ייעודו של הנכס היה לחקלאות, וכי עקב שינוי הייעוד לא ניתן היה לנצל את הנכס למגורים ללא חתימה על הסכם חדש. אציין בהקשר זה כי העובדה שהמערערים שילמו 232,000 ₪ למינהל אינה מהווה כל ראיה בקשר לכך. הנה כי כן, אין כלל תחולה להוראה זו למקרה שבפנינו, ודין הטענה להידחות. גובה ההיטל נטען כי במועד התכנית היו בידי המערערים רק 69% מהנכס, ועל כן ההשבחה צריכה לחול רק על חלק זה של הנכס. דין הטענה להידחות. ראשית אדגיש כי טענה זו כלל לא נטענה בפני השמאי המכריע, דבר שחובה היה לעשות כתנאי להעלאת הטענה בערעור. מעבר לכך, ע/3 מגלה באופן מפורש כי שטח מגרש 75 הינו 2,426 מ"ר ותקופת החכירה של מגרש זה הינה מיום 17.9.1999. דהיינו, ביום אישור התכנית היו בידי המערערים מלוא הזכויות החכירה לדורות בנכס. אשר על כן, ומטעמים אלה, דין הטענה להידחות. נוכח כל האמור, הערעור נדחה על כל חלקיו. המערערים ישאו בהוצאות המשיבה בערעור, בסך כולל של 10,000 ₪. המזכירות תשלח עותק מפסק הדין לב"כ הצדדים. ניתן היום, כג' אדר א תשע"א, 27 בפברואר 2011, בהעדר הצדדים. היטל השבחהמושבים נחלות ומשקים