הסתמכות על מוצג שלא נכלל בתיק המוצגים - תקנה 444

על שולחנו של בית משפט השלום הונחה תביעתה של המשיבה ושני ילדיה לסילוק ידו של המערער מדירה שבכפר עילבון. בית משפט השלום פסק לטובת התובעים ומכאן הערעור. 1. בפתח הדיון בערעור עלינו להזקק לכמה טענות טרומיות שהעלה עו"ד רויטגרונד, ב"כ המשיבה. בראשונה, נטען כי הערעור הוגש שלא כדין מאחר וצוינה בו כמשיבה אך ורק הגב' גילה X. יתר התובעים בבית משפט השלום - שני ילדיה - לא הוזכרו בכתב הערעור כמשיבים. לפי תקנה 424 לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד - 1984 [להלן - התקנות] יש לצרף בחזקת משיב לערעור כל מי שהיה בעל דין בתובענה לפני הערכאה הקודמת ואינו מערער. מעיון בכתב התביעה בבית משפט השלום עולה כי התובעים שם היו שלושה במניין: גילה X, ג'וזיף-ברנרד X, קטין ו-ג'ובראן-לורנס X, קטין. שני התובעים הקטינים יוצגו בידי אמם ואפוטרופתם הטבעית התובעת גילה X. על פי הודעת הערעור המשיבה היא גילה X, בלבד. לכן, מבקש בא כוחה, עו"ד רויטגרונד, לדחות את הערעור על הסף בשל הפרת החובה לצרף את יתר התובעים כמשיבים. לטענתו, מחדל זה אינו בר תיקון מאחר שצירופם ע ת ה פירושו למעשה הגשת ערעור נגדם, דבר שאינו אפשרי בשל חלוף המועד להגשתו. 2. טענה זו נכונה, אך רק לכאורה. שני התובעים האחרים היו קטינים בעת הגשת התובענה העיקרית ועודם קטינים. שמם אומנם נזכר בכותרת התביעה, אך הם תבעו לדין באמצעות אמם, שהיתה בעצמה בעלת דין. האם מסרה לקראת הגשת התביעה ייפוי כוח לעו"ד עיסאם ח'טיב מבלי שתציין בו כי היא פועלת גם בשם ילדיה הקטינים. מכאן שהגשת ערעור כנגד ה א ם יכולה להחשב כהגשת ערעור גם נ ג ד ם. זאת ועוד: מגוף התביעה ניתן ללמוד כי המשיבה וילדיה הם היינו-הך, בעיניהם: בסעיף 5 לכתב התביעה נטען כי ה ת ו ב ע ת דרשה את סילוק ידו של המערער [הקטינים לא נזכרו כמי שדרשו את סילוק היד]; בסעיף 6 לכתב התביעה נטען כי " ה ת ו ב ע ת תטען וכו'"; בסעיף 6[ה] נטען כי הנתבע חייב לשלם ל ת ו ב ע ת דמי שימוש ראויים, וכי ה ת ו ב ע ת שומרת לעצמה את הזכות לפיצול סעדים. אי האבחנה בין המשיבה לבין ילדיה עולה גם מתוך פסק הדין נושא הערעור [ראו, למשל הפיסקה האחרונה של פסק הדין]. 3. בנסיבות אלה יש לראות את הערעור כאילו הוגש גם נגד יתר התובעים הקטינים באמצעות אמם המשיבה. אין מדובר בהארכת המועד להגשת הערעור נגד הקטינים אלא בקביעה על ידי בית המשפט כי הערעור נחשב כאילו הוגש מלכתחילה כדין גם נגדם. זהו פגם הניתן לתיקון בידי המערער. על פגם מסוג זה חלות הוראות תקנה 449[ב] לתקנות הנ"ל. לפי תקנה זו - "[א] אין שומעים בערעור טענה שקיים פגם בצורת כתב הערעור, או שלא נתמלא תנאי קודם לדיון בערעור, אלא אם כן הומצאה הודעה בכתב על כך למערער לפחות שבעה ימים לפני הדיון בערעור והמערער לא תיקן את הפגם או לא מילא אחר התנאי." טענת הפגם לא הועלתה במועד הקבוע בתקנה הנ"ל וגם לא בישיבת בית המשפט מיום 14.4.99. לראשונה הושמעה בסיכומי ב"כ המשיבה שהוגשו ביום 13.6.99. לכן אין להזקק לה עכשיו. נוסיף כי אילו התבקשנו על ידי ב"כ המערער לעשות שימוש בסמכותנו לפי תקנה 412[ב] לתקנות הנ"ל, יש להניח כי היינו מרשים לו לוותר על המצאת כתב הערעור לשני הקטינים הללו, שלדעתנו, בנסיבות העניין, אינם נוגעים בדבר במישרין. אנו סבורים כי התובעים הקטינים אינם בעלי עניין מעשי בערעור, שכן לפי הרשום בסעיף 7 לתביעה, הסעיף הדן בסעד, נטען כי הנתבע חייב לסלק ידו מהדירה ולמסור אותה ל ת ו ב ע ת כשהיא חופשית מכל חפץ ואדם. לכן אנו דוחים טענה זו. בביטוי "משיבה" בהמשך פסק דין אנו מתכוונים לכל התובעים בבית המשפט קמא. 4. בשניה, טוען ב"כ המשיבה כי ב"כ המערער לא הגיש סיכומי טענות בכתב אלא הודיע כי הוא מסתפק בהודעת הערעור ובעיקרי הטיעון. לכן, לדעת עו"ד רויטגרונד, יש לראות את המערער כמי שלא התייצב לדין [תקנה 448[ג]]. גם טענה זו יש לדחות. הגשת הסיכומים היתה למעשה אופציה בידי הצדדים, שתחילה הציע להם בית המשפט להסתפק בעיקרי הטיעון והם שהשיבו כי הם מבקשים לסכם בכתב. אילו הודיעו שניהם, או אחד מהם, כי הם מוותרים על סיכומים, ההודעה היתה מתקבלת באהדה. אין כל פסול בהסתפקות בעיקרי הטיעון ולאור תקנה 448[ג] סיפא אנו קובעים כי אין לראות בכך משום אי התייצבות לדין. 5. בשלישית, נטען כי המערער לא הגיש תיק מוצגים. לבית המשפט יש עפ"י תקנה 444 לתקנות, סמכות להרשות לצד לערעור להסתמך על מוצג שלא נכלל בתיק המוצגים. בנסיבות הענין, נוכח חשיבותם של כל המסמכים בתיק עבור שני הצדדים יש להרשות למערער להסתמך על המסמך נ9/ גם בהעדר תיק מוצגים. נוסיף, כי ב"כ המשיבה עצמו מסתמך על אותו מסמך מבלי שיכלול אותו בתיק המוצגים שלו. משדחינו את כל הטענות הטרומיות של ב"כ המשיבה ניגש לגופו של ערעור. מהות התביעה וההגנה 6. התביעה ענינה סילוק יד מדירה והיא נוסחה כתביעה בסדר דין מקוצר. נטענו בה הטענות הבאות: א. המשיבה ובעלה המנוח בנו דירה ע"ג חלקה 6 בגוש 15412 בכפר עילבון; ב. המשיבה והקטינים הם בעלים של כחצי דונם אדמה בחלקה הנ"ל; ג. התובעת ובעלה המנוח [להלן - המנוח] הרשו למערער להשתמש בדירה ללא תמורה עד שיודיעו לו על רצונם לקבל את החזקה בה; ד. המשיבה דרשה מהמערער ביום 12.10.93 לסלק ידו מהדירה; ה. עד משלוח מכתב הדרישה החזיק המערער בדירה כבר רשות ומיום שנדרש לפנותה - הוא בחזקת משיג גבול. 7. המערער התגונן בטענות אלה: א. הדירה לא נבנתה בכספם של המשיבה ובעלה והיא בנויה על קרקע השייכת גם לגיסם של התובעת ובעלה - סמיר חאפז; ב. בשנת 1989 היתה הדירה מוזנחת לתקופה ממושכת, ולכן לקראת נישואיו שיפץ המערער את הדירה והשקיע בה עשרות אלפי שקלים; ג. המערער סיכם עם המנוח, שהוא אחיו, כי השקעה זו תהווה דמי מפתח בגין הדירה. המערער צירף לכתב ההגנה חוזה המאשר, לטענתו, את המוסכם עם המנוח; ד. המערער לא ביקש רשות מהמשיבה ולא נזקק לרשות כזו לשם מגוריו בדירה; ה. אם מדובר ברשות שימוש - הרי רשות זו היא רשות בלתי הדירה והמשיבה מנועה מלהסתמך עליה נוכח העובדה שהמערער שינה את מצבו לרעה בהסתמך על הרשות. ביום 3.10.94, כשמונה חודשים לאחר הגשת כתב ההגנה, הגיש ב"כ המשיבה כתב תשובה ובו טען: "1.... 2. התובעים מכחישים את קיומו ו/או תוכנו של המסמך המתיימר להיות "הסכם" והמוזכר בסעיף 6 לכתב ההגנה. התובעים יוסיפו ויטענו כי: א. "הסכם" זה הינו "מפוברק" ו/או מזוייף ו/או שנעשה ללא סמכות ו/או תוך חריגה מסמכות ו/או ללא ידיעת ו/או הסכמת הבעלים של הדירה ו/או של הקרקע ו/או כי "הסכם" זה נעשה ו/או נחתם אחרי פטירתו של המנוח עפיף X ז"ל, במטרה ו/או במגמה לנשל את התובעים מזכויותיהם. ב. אין ל"הסכם" הנ"ל כל תוקף משפטי ו/או כי אינו מחייב את התובעים. ג. בנסיבות דלעיל אין ליתן ו/או לייחס ל"הסכם" דלעיל כל חשיבות ו/או משקל ראייתי ו/או תוקף משפטי כלשהו. ….". נדגיש כי אין בכתב התשובה טענה מפורשת כי החוזה הוא אך למראית עין וגם לא נטען בו כי יפוי הכוח שהמנוח נתן בשעתו למי שחתם בשמו על החוזה נ9/ - בוטל. פסק הדין נושא הערעור 8. פסק הדין עוסק רובו ככולו בשתי שאלות השלובות לדעת בית המשפט קמא, זו בזו: א. האם הוכח שהמערער הוא דייר מוגן בדירה? ב. מה מעמדו ומשקלו של החוזה שצורף לכתב ההגנה. החוזה הוגש כראיה וסומן הן נ1/ והן נ9/. בית המשפט קמא קובע בעמוד 4 פיסקה ב' לפסק הדין כי - "השאלה העיקרית המתעוררת בענייננו בשלב זה ולאור ההלכות הנ"ל היא, האם הנתבע הוכיח את זכויות הדיירות המוגנת בדירה. טענת הנתבע בתיק זה מושתתת כל כולה על המסמך נ9/ שהוא אותו מסמך נ1/". בית המשפט קובע כי לאחר שהמשיבה הוכיחה את בעלותה בדירה, עובר אל המערער הנטל להוכיח כי הוא רשאי להמשיך ולהחזיק בדירה כדייר מוגן. לדעתו, נטל זה אינו ככל נטל הוכחה אחר במשפט אזרחי, וזה משום שטענת הדיירות המוגנת מושמעת כנגד עזבון, ועל כן "מן הראוי שישא במלוא הנטל הכמותי", קרי עליו להביא ראיות "ודאיות". 9. מנקודה זו ואילך מוקדש פסק הדין לדיון בחוזה נ9/. בסיכומו של דיון מגיע בית המשפט למסקנות הבאות: א. מסמך זה נחתם כ ד י ן בתאריך 15.5.89 והוא הופקד במועצה המקומית של כפר עילבון בתאריך 25.5.89 [עמ' 5 לפסק הדין]; ב. יחד עם זאת סבור בית המשפט כי בנסיבות המקרה הספציפיות אין לתת למסמך זה  כ   ל מ  ש   ק  ל ויש להתעלם ממנו [עמ' 5 מיד לאחר הפיסקה הקודמת]; ג. אין למסמך נ9/ כל נפקות משפטית ויש להתעלם ממנו [עמ' 12 לפסק הדין]. לאור מסקנות אלה קיבל בית המשפט את התביעה וציווה על המערער לסלק ידו מהדירה. הנמקת פסק הדין 10. בטרם נדון במסמך גופו, ובשאלות אחרות הכרוכות בתביעה ובהגנה, עלינו להצטרף לביקורת שמשמיע בא כוח המערער, עו"ד זרייק, כנגד ההנמקות שיצאו מתחת עטו של בית משפט השלום. מצד אחד, נקבע במפורש כי המסמך לא זו בלבד ש נ ח ת ם, אלא גם נחתם כ ד י ן, ולא רק זאת אלא הופקד כעשרה ימים לאחר עריכתו במשרדי המועצה המקומית. מצד שני, קובע השופט כי ממסמך זה י ש ל ה ת ע ל ם . מצד אחד המסמך מתואר כמסמך כשר ושלם ומצד שני נאמר עליו כי אין לו כ ל      מ ש ק ל. השופט מבהיר במפורש כי הסתייגותו מהמסמך כלל אינה נובעת ממסמך אחר הקשור אליו והוא מסמך נוטריוני לכאורה בו ביטל המנוח את יפוי הכוח שנתן לקרובו פהמי X, מכוחו חתם על החוזה עם המערער. השופט העדיף להתעלם מטענת ביטול יפוי הכוח ולא דן בה כלל. 11. בהמשך פסק הדין ניתן לגלות מה היו הנימוקים האמיתיים שהניעו את בית המשפט להתעלם מהחוזה נ9/, למרות שלא מצא פגם משפטי בנסיבות עריכתו. ננסה לקבץ את הנימוקים, ולדעתנו אין בהם כדי להביא למסקנה שיש להתעלם ממנו או כי אין לו "משקל". בטרם נעשה כן נמסור את תוכנו של המסמך במלואו [בתרגום לעברית של בית המשפט הזה]: "הסכם שכירות בדמי מפתח שנערך ונחתם בעילבון ביום 15.5.89 בין: עפיף יוסף X באמצעות בא כוחו פהמי פרג' X ת.ז. מס' X לפי יפוי כוח בלתי חוזר מספר מ284/ להלן צד ראשון ובין: X יוסף X ת.ז. X להלן הצד השני. הואיל והצד הראשון הינו הבעלים של בית וקרקע שמסביבו הנמצאים בגוש מס' 15412 חלקה מס' 6 בעילבון; והואיל והצד הראשון הסכים לתנאי הסכם זה ואישר אותם טלפונית בשיחה עם הצד השני ועם המייצג; הואיל והצד השני מעוניין בשכירת המושכר הנ"ל בשכירות מוגנת בדמי מפתח, וזאת לפי חוק הגנת הדייר; לכן הוסכם כדלקמן: כל הנזכר לעיל הינו חלק בלתי נפרד מההסכם עצמו. 2. הצד השני מתחייב בתיקון והרכבת כל מה שנדרש בבית מחדש, וגם בהכשרת האדמה לפי הסכם עם המייצג, ומתחייב בתשלום מלוא המסים המתחייבים. 3. ההשקעות הנזכרות בסעיף 2, הוערכו בשווי של 30,000 ש"ח (שלושים אלף שקלים חדשים) וסכום זה הינו דמי המפתח של הנכס ודמי שכירת הבית לתקופת חמש שנים מתאריך הסכם זה. 4. הצד השני כלומר השוכר, מתחייב שבתום החמש שנים, ישלם סכום חודשי של 40 ש"ח (ארבעים שקלים חדשים) לצד הראשון או למייצג כדמי שכירות למושכר הנ"ל. 5. הואיל ושני הצדדים הינם אחים, שווי השכירות תהיה סמלית בלבד ותחושב ללא עליית המדד. 6. סוכם שבמקרה והצד הראשון יהיה מעוניין במכירת המושכר הנ"ל, אזי זכות הקדימה לקנייתו תהיה לצד השני אם ירצה בכך. 7. סעיפי חוק הגנת הדיר הינם חלק מהסכם זה. ועל הנ"ל סוכם בין הצדדים. (-)הצד הראשון ע"י המייצג (-)הצד השני (-)עד סמיר חאפז טנוס 2107715" 12. מה מצא השופט קמא במסמך זה שהביאו להסתייגות רבתי ממנו? ובכן, להלן נקודות ההסתייגות: א. כפי שנאמר במסמך עצמו וכפי שעולה מהעדויות, המנוח נתן את הסכמתו לפעולת ההשכרה שבמסמך, אך המנוח לא נכנס לפרטים ומיופה הכוח הוא שרשם את הפרטים בחוזה על דעת עצמו; ב. אין לדעת אם המנוח דרש ממיופה כוחו לערוך חוזה שכירות רגיל או חוזה שכירות מוגנת; ג. לא הוכח כי המנוח הבין את משמעות המונח "דיירות מוגנת" להבדיל מחוזה שכירות רגיל; ד. לא הוכח כי המנוח התכוון לגרוע מזכות הבעלות שלו בדירה על ידי השכרתה בשכירות מוגנת; ה. מקובל וסביר כי מיופה כוח ישלח למרשהו עותק מהמסמך שהכין עבורו, אך במקרה זה אין הוכחה כי מיופה הכוח [פהמי] עדכן את המנוח על ידי משלוח עותק מההסכם לארצות הברית, שם התגורר המנוח; ו. המנוח ביקש ממיופה כוחו שלא יחזור על הטעות שעשה כשהשכיר את הדירה לדייר הקודם והנה פהמי משכיר את הדירה למערער לא פחות ולא יותר אלא בשכירות מוגנת; ז. תנאי החוזה גרועים ואינם עולים בקנה אחד עם שמירת זכויותיו של המנוח: המערער אמור להתחיל לשלם דמי שכירות בשיעור 40 ש"ח לחודש החל מתום חמש השנים הראשונות לשכירות; ח. מיופה הכוח לא וידא שההשקעה שהמערער היה אמור להשקיע בדירה אכן נעשתה, לא על ידי בדיקה בעין ולא על ידי דרישת קבלות להוכחת ההשקעה. ט. המערער עצמו לא הוכיח את השקעותיו בדירה; י. אין זה הגיוני שאדם ישלם סכום של 30,000 ש"ח הכולל הן דמי מפתח והן דמי שכירות לחמש שנים מראש; יא. בדירה התגורר העד סמיר חאפז [גיסו של המנוח] במשך כעשר שנים עד שהמערער תפס חזקה בה. נסיון החיים מלמד כי דירה כזו אינה זקוקה לשיפוצים אחרי עשר שנות מגורים; יב. "נסיון החיים מלמד שלא יתכן והדבר אינו מתקבל על הדעת שאדם יערוך הסכם שכירות עם אחיו בעוד שעם בעל אחותו לא יערוך הסכם כלשהו וזה מהווה חיזוק ותמיכה למסקנה שהגעתי אליה מקודם והיא שאין לתת למסמך נ9/ כל משקל" [עמ' 9 לפסק הדין]. יג. "ההסכם לא שיקף נאמנה את יחסי השכירות בין המנוח והנתבע" [עמ' 11 לפסק הדין; יד. מדובר בהסכם "פיקטיבי" שכל מטרתו לנשל את התובעת מזכויות בדירה זאת למקרה שתתגרש מהמנוח ותדרוש את זכויותיה בה. לכן, אם זו היתה כוונת המנוח, הרי "הסכם זה לא היה אמיתי, היה פיקטיבי ולא התיימר כלל להקנות בפועל לנתבע זכויות של דיירות מוגנת בדירה ועל כן אין לו כל נפקות משפטית וגם מנימוק זה יש להתעלם מההסכם נ9/" [עמ' 11 לפסק הדין]. 13. חוששנו שהשופט קמא לא דק פורתא במהות המחלוקת שבין הצדדים וכפועל יוצא לא שת ליבו די הצורך לשאלה מהם הנושאים בהם נדרשת הכרעתו. לדעתנו הוא גלש לנושאים ולנימוקים שלא עמדו על הפרק. גדר המחלוקת בהליך אזרחי עולה מתוך השוואת כתב התביעה עם כתב ההגנה וכתב התשובה. המערער טען לקיומו של חוזה שיש בו, לדעתו, כדי לחייב את המשיבה. המשיבה, כתובעת, נחשבת כמכחישה את כל טענות ההגנה ואין צורך לשם הכחשה בלבד בהגשת כתב תשובה [ראו תקנה 61 לתקנות]. אלא מאי? יש מקרים בהם צריך תובע להגיש כתב תשובה אחרת עלול ענינו להפגע. כך הוא המקרה כאשר נטענת בכתב ההגנה טענת חוזה. תקנה 88 לתקנות קובעת כי - "88. הכחשת חוזה היתה בכתב הטענות טענת חוזה - הכחשת סתם של החוזה בידי בעל הדין שכנגד, היא בלבד, פירושה הכחשת קיומו של חוזה מפורש או הכחשת העובדות שמכללן אפשר שישתמע קיומו, אך אין פירושה הכחשת חוקיותו של החוזה או דיותו מבחינה חוקית". אילו רצתה המשיבה אך להכחיש את עצם קיומו של החוזה - לא היתה צריכה להגיש כתב תשובה; אך היה עליה להגישו לשם השמעת טענה בדבר אי חוקיותו או חוסר דיותו של החוזה. מעיון בכתב התשובה עולה כי המשיבה אכן ניצלה אותו גם למטרה זו, אך הגשתו לקתה בשני אלה: הוא הוגש שלא במועד ובאיחור ניכר, והוא מכיל טענות עובדתיות סותרות. טענות כגון זיוף, פיברוק וכו' אינן עולות בקנה אחד עם חריגה מסמכות. איש לא נתן דעתו לענין זה בשעתו, אך על בית המשפט היה לעיין גם בכתב התשובה וגם בסיכומי ב"כ המשיבה כדי לקבוע את גדר המחלוקת: האם המשיבה טוענת כי ההסכם לא קיים? האם היא טוענת כי הוא קיים אך מזויף? שמא היא סבורה כי הוא קיים ואינו מזויף אך מהווה חריגה מסמכות ואם כן - במה וממה? 14. מעיון בסיכומי ב"כ המשיבה בבית משפט השלום [עמ' 3 ואילך] עולה כי טענות המשיבה לענין ההסכם מתמצות באלה: בהסכם "אין אמת", הוא מסמך "בדיוני" שנועד כל כולו לפגוע במשיבה האלמנה. טענות אלה עמומות ואינן ברורות כלל, אך בית המשפט מצא לנכון לאמצן מבלי לתהות על קנקנן. לדעתנו, אין משמעות למונח "המסמך אינו אמת" או מסמך "בדיוני" כשאין הוא בא בהקשר עובדתי מוגדר. לדעתנו, הכותרת הקרובה ביותר לטענות אלה היא חוזה למראית עין. נבדוק אם המשיבה הוכיחה זאת [למרות שלא הזכירה אותה בכתב התשובה]. מהו חוזה למראית עין? "בחוזה למראית עין מסכימים ביניהם הצדדים, כלפי חוץ, על הסדר משפטי מסויים, בעוד שכוונתם האמיתית שונה. נמצא, כי מתקיימות בענין זה שתי מערכות משפטיות. המערכת האחת, החיצונית והגלויה, הקובעת הסדר מסויים המוסכם על הצדדים, והמערכת השניה, הפנימית והנסתרת, המבטלת בהסכמה הסדר זה או משנה אותו" [ע"א 630/78 יוסף ביטון ואח' נ. דוד מזרחי, פד"י ל"ג [2] 576". [דברי הנשיא שמגר בע"א 53/86 עמיחי סולל נגד מתתיהו צוקרמן, פ"ד, מב [2], 630, 631]. 15. חוזה למראית עין הוא חוזה ק י י ם , שעל פניו נכרת כדין. הפגם שבו אינו באי קיומו או בצורתו החיצונית; להפך, אלה תקינים לכאורה. בטלותו של החוזה למראית עין נובעת מכך שלמרות האמור בו, עורכיו הסכימו על דבר מה א ח ר, לאו דווקא המטרה הנקובה בו. בנסיבות המקרה שבפנינו, עמדה בפני המשיבה הברירה בין שתי טענות: האחת - החוזה נ9/ אכן נעשה בשעתו, אך הוא חוזה למראית עין, שמאחוריו לא עומדת כוונה כנה להשכיר את הדירה למערער בשכירות מוגנת אלא אך לנשל את המשיבה מזכויותיה. השניה - החוזה לא היה ולא נברא בשעתו אלא הומצא לצורך המשפט. אילו בחרה המשיבה בטענה הראשונה היה, אולי מקום, שבית המשפט ייכנס לעובי הקורה ויבדוק את סבירותו של החוזה והתאמתו למציאות. אך היא בחרה בטיעון השני, כמבואר להלן. 16. במהלך המשפט חלק בא כוחה המשיבה אפילו על נכונות חותמת המועצה המקומית עילבון המוטבעת על החוזה. על פי החותמת הוגש החוזה למועצה ביום 25.5.89 כלומר עשרה ימים לאחר המועד הנקוב בו כיום עריכתו. עו"ד זריק ביקש להגיש את החוזה באותו שלב אך ורק לשם הוכחת מועד הפקדתו במזכירות המועצה המקומית ולא להוכחת תוכנו. עו"ד רויטגרונד חקר את מזכיר המועצה אודות נסיבות הטבעת החותמת וסוג החותמת וביקש לעיין בתיקו של העד ובכל יתר התיקים הקשורים לדירה במועצה. המשיבה טענה בעדותה [עמ' 22] כי דבר קיומו של המסמך נודע לה רק עם הגשת כתב ההגנה. עדות השופט זועבי 17. כאן נכנסת לתמונה מעורבותו של השופט ס"נ ע.ר. זועבי בפרשה. השופט זועבי הוא ידיד משפחתה של המשיבה ונתבקש על ידיה לסיע לה בפינוי המערער מהדירה. על חלקו במו"מ עם גיסו של המערער מסר השופט זועבי תצהיר [ת4/] וענה על שאלות [ת5/]. בהסכמת הצדדים הוא לא העיד במשפט. עו"ד רויטגרונד מבסס את טיעוניו, בין השאר, על דברים שמסר השופט זועבי בתצהירו. בכך בלבד אין פגם, אלא שהעדות אינה עולה בקנה אחד עם עמדה אחרת של המשיבה, זו שתוארה לעיל, בדבר מראית העין של החוזה, קרי שהחוזה היה קיים בשעתו. השופט זועבי מוסר בתצהיר כי בשיחה עם גיסו של המערער, שיחה שהתקיימה ביום 7.7.93, לא אמר לו בעל שיחו כי המערער טוען לזכויות של דייר מוגן או כי קיים חוזה המעניק למערער זכויות של דייר מוגן. 18. עדותו של השופט זועבי טרפה למעשה את הקלפים; היא השמיטה את הקרקע מתחת הטענה שהחוזה אכן קיים ונערך למראית עין בלבד. בא כוח המשיבה אימץ את העדות ועימו הלך גם השופט קמא. בסעיף ה[3] לסיכומיו בבית משפט קמא אומר עו"ד רויטגרונד כי מאחר והגיס לא הזכיר את קיומו של החוזה בשיחה עם השופט זועבי, הרי "נ9/ הוא המצאה בדיונית שיש לדחותה מכל וכל". טענה זו מהווה ויתור על טענת חוסר סמכות או חוזה למראית עין [שבשתיהן נקודת המוצא היא שקיים חוזה]. מעתה, עמדת המשיבה היא שהחוזה לא היה קיים בעת שהשופט זועבי שוחח עם העד, והוא בא לעולם רק לצורך המשפט. נבהיר כי במועד הפגישה של השופט זועבי עם הגיס [7.7.93] טרם הוגשה התביעה, כל שכן ההגנה]. 19. טיעון זה המושתת כולו על עדות השופט זועבי, צריך היה להנחות את השופט שעל פי כתבי בי דין, על פי טענות המשיבה והראיות קיימת פלוגתא אחת: האם החוזה היה קיים ביום הנקוב בו כיום עריכתו - 15.5.89 או שמא הומצא רק לצורך המשפט אי שם בסוף שנת 1993 או תחילת 1994. כל פלוגתא אחרת תחתור תחת תשתית הראיות שהמשיבה טוענת לה. תוכנו של החוזה אינו רלוונטי 20. השופט קמא, בבואו להכריע במחלוקת שבפניו, נתקל בקושי שלא מצא דרך להתגבר עליו אלא על ידי ריבוע העיגול. מצד אחד, לא היה בעיניו ספק והוא לא יכול היה שלא לקבוע כי החוזה נערך ונחתם במועד הנקוב בו - 15.5.89. לא רק שהעידו על כך שלושה אנשים החתומים אישית על החוזה [המערער, מיופה הכוח פהמי והעד סמיר] אלא שיש על גבו חותמת של המועצה המקומית המעידה על הפקדתו במשרדי המועצה מיד לאחר שנערך. מצד שני, חזקה היתה עליו עדותו של השופט זועבי כי החוזה לא היה קיים ביום 7.7.93. אלא שעדות זו לא עלתה בקנה אחד עם מסקנתו הקודמת שהחוזה שריר ובריר וקיים מהיום הנקוב בו כיום עריכתו. גם עו"ד רויטגרונד, חש כנראה, בקושי שנוצר נוכח התנגשות עדויות אלה. על כן פתח ערוץ טיעון שלישי, מאולץ, לפיו ההסכם אינו ראוי להימנות על משפחת החוזים המחייבים וזה בשל ת ו כ נ ו , תוך עצימת עיניים מהשאלה האם החוזה היה קיים ביום הנקוב בו אם לאו. גישה זו יש בה כדי להטעות והיא אכן הוליכה שולל את השופט קמא שציין בעמ' 10 לפסק הדין כי "העדר אזכורו של הסכם זה בשיחה עם כב' השופט זועבי מעורר תמיהות וסימני שאלה". לא היה מקום לשום תמיהות אלא לבחירה באחת משתיים: או שהחוזה לא אוזכר בעת השיחה משום שלא היה קיים; או שחוזה היה קיים בעת השיחה, והעד מצא לנכון שלא להזכירו. השופט בחר במסקנה הראשונה, ופירוש הדבר שהטענה בדבר חוזה למראית עין למעשה נדחית, יורדת מעל הפרק ואין להכריע את הכף לפיה. 21. ברי כי בנסיבות אלה לא היה מקום וצורך שבית המשפט ייכנס כלל לבדיקת סבירותו ומעמדו של החוזה כחוזה למראית עין. זו כבר אינה השאלה שעל הפרק. מרגע שטען ב"כ המשיבה כי החוזה טרם בא לעולם ביום 7.7.93, לא היה מקום שבית המשפט יבחן את סבירות תוכנו של החוזה לאור ההנחה שהוא קיים, אך תוכנו שקרי. 22. הנימוקים לפסילת תוכנו של החוזה כבלתי סביר, גם בהנחה שהם מבוססים, לא היו במסגרת המחלוקת שעל בית המשפט היה להכריע בה. משקבע בית המשפט כי החוזה "נחתם כדין" ביום 15.5.89 ונוכח דחייתה המתבקשת של טענת חוזה למראית עין, אל-לו להרהר עוד בתוכנו. שאלת סבירותו של חוזה חתום כדת וכדין היא ענין לבעלי החוזה לענות בו שהרי סעיף 24 לחוק החוזים [חלק כללי] תשל"ג - 1973 קובע כי "תכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים". לא היה כל מקום וצורך לתמוה על עצם הצורך בעריכת חוזה או להרהר בסבירות שיעור דמי המפתח, לבדוק את גובה דמי השכירות או לתמוה על אי בדיקת ההשקעות וכיוצא בזה נושאים הנוגעים לתוכן החוזה, ולא היה כל מקום לפסול את החוזה בשל תוכנו. דיון בלתי סדור זה הביא למסקנות סותרות: החוזה הוא כדין אך אין לו משקל [?] ומהו אותו "חוסר משקל" - האם הכוונה להעדר משקל כראייה או להעדר משקל כמסמך מחייב? אין דיני החוזים שלנו מורים לנו להתעלם ממסמך שנכרת כדין רק בשל כך שתוכנו אינו מתקבל על הדעת. טענות חילופיות 23. המשיבה טענה, בין היתר, כי החוזה נכרת בחריגה מסמכות. טענה זו היא טענה חילופית לטענה העיקרית, עליה שָמָה המשיבה את יהבה לאורך כל המשפט. אין כל מקום להרשות למשיבה לטעון טענות עובדתיות חילופיות. המשיבה שביקשה לתפוס מרובה לא תפסה אלא את המעט. בבליל בלתי בדוק זה של טענות אין זה מן הראוי להתיר לה להסיט את הכיוון לנקודת השקפה הפוכה מבחינה עובדתית. תקנה 72[ב] לתקנות קובעת כי "בכתב טענות אין לטעון כנגד אותו בעל דין טענות עובדתיות חלופיות, אלא אם כן הצהיר הטוען כי העובדות כהוויתן אינן ידועות לו; אין באמור בתקנה זו כדי למנוע טענות משפטיות חלופיות". אין נימוקים אחרים לביסוס פסק הדין 24. ניתן היה לצפות עתה, לאחר שהמערער טוען במפורש בהודעת הערעור כי נימוקי בית המשפט קמא סותרים זה את זה, שב"כ המשיבה יבקש מבית המשפט שלערעור לבסס את פסק הדין של השופט קמא על נימוקים אחרים מאלה שניתנו בו. המשיבה זכתה בתביעה, ועל כן אין היא רשאית לערער עליו, גם לא על ממצאים ונימוקים שבו, אך רשאית היא לבקש לאמץ נימוקים אחרים להשארת פסק הדין על כנו. תקנה 454 לתקנות, שכותרתה "הכרעה על יסוד נימוק שונה" קובעת כי "היה בראיות שבתיק המשפט כדי לאפשר לבית המשפט שלערעור ליתן פסק דין, רשאי הוא לפסוק סופית בתובענה אף אם בית המשפט בערכאה הקודמת הסתמך בפסק דינו על נימוק שונה מהנימוק שעליו מסתמך בית המשפט שלערעור. לענין זה נאמר בע"א 756/82 קיבוץ יגור נגד שירותי נפט, פ"ד מא [1] 85 בעמ' 92: "מערער זכאי אמנם לצמצם ערעורו לסוגייה ספציפית וצרה, אולם אין בכך כדי להגביל את כוחה של המשיבה לתמוך את התוצאה אליה הגיע הדרגה הראשונה בנימוקים של הדרגה הראשונה בלבד. מותר לה להציע שהתוצאה תישאר בעינה, שלא מטעמה של הדרגה הראשונה, אלא מטעם אחר שראוי היה לו שיאומץ על ידי בית המשפט". 25. בית המשפט קמא סבר כי לפי התוצאה שהגיע אליה, אין צורך להיזקק לביטול ייפוי הכוח בידי המנוח. הימנעות זו מצביעה כי הלך-המחשבה של השופט קמא היה שההסכם אכן קיים ואין בו מתום מבחינה כשרות הצדדים להסכים עליו ולחתום עליו, לרבות סמכותו של מיופה הכוח להתחייב בשם המנוח להשכיר את הדירה בשכירות מוגנת. על פי נקודת מוצא זו ניתן לשער כי סברתו היתה שמסמך ביטול יפוי הכוח, מסמך השנוי במחלוקת, לא שינה דבר לגבי כשרותו של ההסכם. 26. ב"כ המשיבה התייחס בסיכומים בפנינו להיבט אחד בלבד של מסמך ביטול ייפוי הכוח והוא שחתימתו של המנוח מתנוססת על גבי המסמך. המחלוקת בענין ביטול ייפוי הכוח נגעה להיבטים שונים של מסמך הביטול ולא רק לחתימה שעליו. ב"כ המשיבה טוען כי בין אם האישור הנוטריוני שע"ג מסמך הביטול תקף ובין אם לאו, חתימתו של המנוח אינה שנויה במחלוקת והוא מוסיף כי "מכאן ברור מה היו כוונות המנוח, ומכאן גם ברור שנ9/ הוא מסמך שקרי לחלוטין". שוב יש בפנינו סיבוך הענין ללא יסוד: אילו טען ב"כ המשיבה כי לאור ביטול יפוי הכוח חתימתו של פהמי על ההסכם חסרת תוקף כי אז ניתן היה להכנס לעובי הקורה ולבדוק האם ובאיזו מידה ידעו פהמי או המערער כי פהמי פועל ביודעין שיפוי הכוח בוטל. אלא שב"כ ממשיך לדבוק בטיעון שהוביל אליו את בית המשפט קמא והוא שבשל ביטול יפוי הכוח המסמך "שקרי" כלומר לא היה קיים בעת ההשכרה. אין כל קשר בין העובדה שהמנוח ביטל, לפי הנטען, את יפוי הכוח ובין אמיתותו של ההסכם. ב"כ המשיבה ועימו בית המשפט קמא לא היו מוכנים להתמודד עם השאלה מה דינה של ההשכרה נוכח קיומו ואמיתותו של ההסכם. 27. משהועלתה שאלה זו בסיכומי ב"כ המשיבה ולו רק על קצה המזלג, נתייחס לנושא בהנחה שביטול יפוי הכוח הוא מסמך תקף מבחינה משפטית, לא הובאה כל ראיה משכנעת כי מיופה הכוח, פהמי, קיבל הודעה על ביטול יפוי הכוח שנתן לו המנוח בשנת 1986. המשיבה ידעה לומר כי המנוח דיבר עם מיופה הכוח בטלפון והודיע לו על דבר הביטול והיא אף ראתה כיצד שולח המנוח את מסמך הביטול בדואר. בית המשפט לא הביע דעה בענין אמיתותה של עדות זו וגם לנו נראה כי היא מעוררת קשיים לא מעטים. מיופה הכוח עצמו טען כי מסמך הביטול לא הגיע אליו ולא ידע כלל על קיומו. סעיף 15 חוק השליחות תשכ"ה - 1965 קובע: "15. סייגים לסיום השליחות [א] כל עוד לא ידע השלוח על סיום השליחות, זכאי הוא כלפי השולח לראותה כנמשכת. [א] לא ידע הצד השלישי על סיום השליחות, זכאי הוא לראותה כנמשכת; ואם השלוח ידע על סיומה, זכאי הצד השלישי גם לברירה הנתונה לו בסעיף 6 (ב)". לא הוכח ולא נטען כי ניתן בנסיבות הענין לעשות שימוש בהוראת סעיף 18 לחוק השליחות לפיו "לענין חוק זה רואים אדם כיודע דבר אם היה עליו כאדם סביר לדעתו או שקיבל עליו הודעה בדרך הרגילה". נאמר לענין זה אך שתי הערות: א. המשיבה או בעלה לא ניסו למסור לפהמי, במהלך ביקוריהם בארץ לאחר מועד שליחת ביטול יפוי הכוח בדואר, עותק נוסף של המסמך ולא וידאו כי הוא קיבל אותו; ב. המשיבה עצמה נזכרה בקיומו של מסמך הביטול זמן רב מאוד לאחר הגשת התביעה [!], בנסיבות בלתי ברורות לחלוטין. חוזה ההשכרה צורף לכתב ההגנה ולא ניתן היה שלא להווכח כי מוזכרת שם העובדה שהוא נחתם מכוח יפוי כוח נוטריוני מס' 284. חרף טענה ברורה זו, לא מוצאת המשיבה לנכון לטעון בכתב התשובה כי יפוי הכוח בוטל כבר ביום 25.8.86, תשעה ימים בלבד [!] לאחר שנערך. נניח שיש אמת בדברי המשיבה כי כתב הביטול לא היה ברשותה בעת שהגישה את כתב התשובה ולכן לא יכלה לצרפו, אך היא בוודאי ידעה על קיומו, שהרי היתה עדה לעשייתו ולשליחתו וגם לשיחת הטלפון בה הודיע המנוח לפהמי על ביטוליפוי הכוח. במקום לציין במפורש כי יפוי הכוח בוטל, היא מגבבת בכתב התשובה טענות אחרות וסותרות. לכן, אין כל מקום שאנו, כערכאת ערעור, נקבע כי ייפוי הכוח בוטל בידי המנוח או כי הוכח שדבר הביטול הגיע לידי מיופה הכוח או המערער. 28. המסקנה שבית המשפט קמא היה צריך להגיע אליה היא שהמערער מחזיק בדירה מכוח הסכם שכירות מוגנת שנחתם בינו ובין המנוח באמצעות בא כוחו פהמי. בשעה שנערך החוזה היה המנוח לבדו בעלים של המקרקעין עליהם הוקמה הדירה. המשיבה וילדיה זכו בבעלות במקרקעין רק לאחר מותו. נוכח מסגרת הטענות המצומצמת שהמשיבה בחרה לעצמה, לא עלתה על הפרק השאלה האם פעל פהמי בניגוד ליפוי הכוח והאם הפר חובות כלפי שולחו. לדעתנו, בית המשפט קמא לא צריך היה להכנס לשאלות אלה, ומשנכנס - קבע קביעות שאין להן יסוד מספיק בראיות, כגון אלה שנזכרו בפיסקאות משנה [א], [ב], [ג], [ד], [ה], [ז] ו- [יג] לפיסקא 12 לפסק דיננו לעיל. מידת הראיה הנדרשת מהמערער 29. בית המשפט קמא העלה את השאלה מה משקל הראיות שעל המערער להביא בנסיבות משפט זה כדי להוכיח שהוא דייר מוגן בדירה. בית המשפט קמא קבע כי מכיוון שהמערער טוען לזכות הגורעת מזכות הבעלות של המשיבה וילדיה ומכיון שהזכות נטענת למעשה כלפי עזבון, יש להחיל עליה את הוראות פקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א - 1971 ואת הפסיקה שבעקבותיהן הדנות במידת הראיה הנדרשת כאשר מוגשת תביעה כ נ ג ד עזבון. אמנם המערער אינו תובע אלא נתבע, אך לדעת השופט על פי אופי הגנתו הוא צריך להיחשב כאילו הוא מוציא דבר מה מידי העזבון וכאילו היה העזבון נתבע. וזו לשונו של סעיף 54 לפקודת הראיות: "54. הכרעה על פי עדות יחידה במשפט אזרחי פסק בית משפט במשפט אזרחי באחד המקרים שלהלן על פי עדות יחידה שאין לה סיוע, והעדות אינה הודיית בעל דין, יפרט בהחלטתו מה הניע אותו להסתפק בעדות זו; ואלה המקרים: [1] העדות היא של קטין למטה מגיל 14 ; [2] העדות היא של בעל דין או של בן-זוגו, ילדו, הורו, אחיו או אחותו של בעל דין; [3] העדות היא של אדם המעונין בתוצאות המשפט לטובת בעל הדין שקרא אותו להעיד; [4] התובענה היא נגד עזבון, קטין, חולה נפש או נעדר; [5] נסיבות אחרות שבהן דרוש, לדעת בית המשפט, פירוט כאמור. יושם אל לב שרק בפיסקה [4] מתייחס הכתוב ל ס ו ג התובענה שבה מדובר. ביתר פיסקאות הסעיף מדובר ב ע ד ו ת הניתנת, מבלי להתייחס לסוג התובענה. לכן, אם מדובר, למשל, בעדות של אדם המעונין בתוצאות המשפט או בעדות קרובו של בעל הדין, יש צורך לפרט מדוע מסתפק השופט בעדותו היחידה, ואחת היא אם העד מעיד לטובת התובע או לטובת הנתבע. רק כאשר התובענה שבה מעיד העד היא נ ג ד עזבון, קטין חולה נפש או נעדר, קמה חובת ההנמקה אם מבקשים לפסוק על סמך עדות עד אחד. הטעם לכך ברור: "כלל ידוע הוא כי בתביעה נגד עזבון, בין אם התובע הינו איש זר, בין אם הוא מפרק חברה שבה המנוח שימש כדירקטור, "מדקדקין עם התובע יתר על המידה הרגילה - והטעם גלוי וידוע: כי בהיעדר בעל-הדבר גופו אין לדעת אם לא היה מצליח - אילו עוד בחיים חייתו - להזים או לסתור את ראיות יריבו" (ע"א 459/59 פינקלשטיין נגד פרושטייר, פד"י י"ד 2330,2327 …" [הנשיא שמגר בע"א 125/89 רו"ח עובדיה בלס נגד ערן פילובסקי ואח' פ"ד מו [4], 451]. מצד שני אומר השופט זוסמן בע"א 459/59 פינקלשטיין נגד פרושטייר הנ"ל כי "אין לקפח את הנושה על שום שחייבו מת..." . על אחת כמה וכמה אין לקפח נ ת ב ע רק משום שבעל דינו, ה ת ו ב ע , מת. איני רואה מה שונה ענינו של נתבע הטוען בתביעת פינוי שהגיש העזבון נגדו כי הוא דייר מוגן בנכס, מנתבע הטוען כנגד תביעת העזבון כי החוב נפרע. אכן, בשני המקרים יכולה תביעתו של העזבון להיות מקופחת בשל כך שהתובע המקורי שבק חיים לכל חי, אך מה לכך ולעניינו של הנתבע המבקש ל ה ת ג ו נ ן כנגד תביעת העזבון? נתבע כזה אינו נחשב כמוציא מן העזבון. 30. מכל מקום, אפילו נדרשו בפרשה זו ראיות בעלות משקל ניכר, אין ספק כי המערער עמד בכך למעלה מן הדרוש. לא זו בלבד שהעידו לטובתו כמה וכמה עדים, אלא שהוגש חוזה בכתב חתום בידי מורשהו של המנוח על פי ייפוי כוח כללי שהיה אז בתוקף. אין בנמצא ראיות טובות יותר. ראיות מסוג זה הובאו גם בפרשת רו"ח עובדיה בלס נגד ערן פילובסקי ואח' הנ"ל [ששם התביעה היתה נגד עזבון], והן הניחו את דעת בית המשפט. לסיכום 31. המסקנה היא שלא היה מקום לדחות את טענת המערער כי הוא דייר מוגן בנכס. כפועל יוצא מכך דין התביעה היה להדחות וכך אציע לחברי להורות. נסים ממן, שופט השופט יצחק כהן: א. מסכים אני עם חוות דעת חברי השופט ממן ואוסיף מס' הערות בתמצית: 1) נ9/ מהווה הסכם לכל דבר ועניין. נימוקי בימ"ש קמא לא יכולים לעמוד לעניין זה (בל נשכח, מדובר באחים כפי המודגש בסע' 5 להסכם עצמו). 2) שעה שנ9/ שריר וקיים כחוזה, יש לדחות טענת המשיבה לעניין היות החוזה 'בדותא' ומכאן הנך למד כי נ9/ - בניגוד לקביעת בימ"ש קמא - מהווה מפגש רצונות שריר, קיים, תקף ומחייב כפי שנחתם ביום 15.5.89 והופקד במועצה המקומית ביום 25.5.89 כשחותמת המועצה מוטבעת בו כהלכה. עמדת כב' השופט זועבי, אין בה לכרסם בעובדות הללו. 3) לא היה מקום לקבוע את שקבע בימ"ש קמא כנגזר לטעמו מתוכן החוזה, אין לקבל גם נימוק זה של בימ"ש קמא. בית המשפט דלמטה קבע, הוא עצמו, כי מדובר בהסכם כדין (עמ' 5 לפסק הדין) ולטעמי, נתפס לכלל טעות בפרשנותו את ההסכם - נ9/ - כחסר משקל לחלוטין. ב1. לענין הנטען לביטול ייפוי הכוח - מיופה הכוח הוא בעל דברינו לעניין זה ועדותו לעניין זה ברורה. מסמך הביטול לא הגיע לידיו ובעדות התובעת לעניין זה, אין להעלות או להוריד (ראה עדותה פרוטוקול בימ"ש קמא, עמ' 16-17, וראה עוד להלן). 2) מסכים אני כי התחולה הנכונה כאן הינה סע' 15 לחוק השליחות, תשכ"ה - 1965, (להלן: "החוק") ולא אחרת. אתמהה, כיצד יאמר כאן כי הנתבע כאן אינו בגדר סעיף 15 ב' לחוק, שאיננו זכאי לראות השליחות כנמשכת??, בכל מקרה ומכל מקום, הרי נתונה לו הברירה על פי סעיף 6ב' לחוק, והברירה בידו ולא אחרת "...לראות את השלוח כבעל דברו...". זאת, בנוסף לנימוקי ההגיון הפשוט העולים מהערות השופט ממן (סע' 27(א)(ב) לחוות דעתו. (ראה עוד בהרחבה, "פירוש לחוק החוזים" בעריכת טדסקי המנוח, שם, פרופ' ברק, מעמ' 515 ואילך). 3) יודגש, אין בכל מקרה קביעה עובדתית או דיון של בימ"ש קמא ב"ביטול" יפוי הכוח לשלוח, וכפי טעמיו (ראה סע' 4 לפסק הדין) 4) למירב, מדובר בטעות ב"כדאיות העסקה" וזאת ביחסים שבין התובעת למיופה הכוח - ואין אני קובע שכך פני הדברים - "טעות" כזו בכל מקרה אין בה לשלול את תוקפו של נ9/ כהסכם שריר. גם אם נלך במשעול פרי טעמיו של כב' השופט הווארי, יש בפנינו אולי, שעה שהינו מקבל את עדות התובעת, התרשלות של אותו פיהימי כלפי שולחו, אך אין עם כך דבר באשר לתוקפו של נ9/ כפי שנערך ונחתם על ידי השלוח כלפי הצד השלישי, מה עוד שכפי קביעת כב' השופט הווארי עצמו (עמ' 5 לפסק הדין)., מדובר בהסכם כדין. יאמר עוד, גם בנימוקים פרי פסק הדין בית משפט קמא לעניין "כדאיות" נ9/ וקביעות בית משפט קמא עקב כך, לא מצאתי התייחסות לאמור בנ9/ עצמו באשר לאופיו המיוחד של ההסכם לאור זהות הצדדים בו ובלשון סעיף 5 לנ9/ לאמור: "הואיל ושני הצדדים אחים, שווי השכירות תהיה סמלית בלבד ותחושב ללא עליית המדד". ג1. קדושת קיום הסכמים פנים מהותיות לה, ולא בכדי. ראה למשל, ד"נ 22/82, יולס - רביב, פ"ד מ"ג (1) עמ' 441, ראה עמ' 470, 478, השופט אלון, ראה עוד בעמוד 486, השופט (כתוארו אז) ברק, ראה הקביעה כי עסקינן בעקרון יסוד של תפיסה משפטית-חברתית כדי מעמד של זכות יסוד חוקתית (השופט ברק, שם, בעמ' 486). 2) גם כאשר אינני מקבל הנטען על ידי ב"כ המערער, כי השלב הטרום חוזי אינו מעניינו של בית המשפט מרגע כריתת ההסכם - לשונו של ב"כ המערער - אין ולא היה מקום לקבוע כקביעת בית משפט קמא את אשר קבע באשר לתוקפו של נ9/ כמחייב ביחסים שבין השולח לנתבע. כריתת הסכמים ובמישור הפרטי בוודאי, הם עניינם של הפרטים החותמים על כך ואל לו לבית המשפט להתערב בשיקול דעתם, בכדאיות העולה מהסכם זה או אחר, אף אם לטעמו של בית המשפט מדובר ב"הסכם רע" ובלשון חוק החוזים, "טעות בכדאיות העסקה" - סע' 14 ד' לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג - 1973. ד1. אין עסקינן כאן בשלוח שחרג מהרשאתו, השלוח פעל כדין על פי יפוי הכוח שניתן לו, התחייב כלפי הנתבע כמפורט בנ9/ במסגרת סמכותו המוגדרת, יפוי כוח זה לא בוטל על פי עדות השלוח (ראה עמ' 55,56 לפרוטוקול בימ"ש קמא, ראה התובעת עצמה בחקירתה הנגדית עמ' 17 ועמ' 20 ו- 21 לפרוטוקול שם, כי אינה זוכרת כי דיברה עם השלוח, למרות שלנה בביתו, עמ' 51-52 לפרוטוקול שם, מעבר לעובדה שאינה במחלוקת, שהמכתב הנטען לביטול יפוי הכוח לא נשלח בדואר רשום, שם עמ' 22, ראה הפדיון בבנק, עדות מר מטר, ראה הפרוטוקול שם, עמ' 33-34, ראה התמיהות כפי שמציין גם השופט ממן). 2) מכל מקום, אין אף קביעה עובדתית של בית משפט קמא ובדרך בה הלך, כי יפוי הכוח בוטל, מטעמיו של בית משפט קמא אולי ניתן לקבוע כי השלוח התרשל כלפי שולחו בניסוח, בכדאיות ההסכם, במרכיביו, בסך שנקבע, אך לא (!) בנ9/ תקף ככזה ואף כקביעת בית משפט קמא עצמו. 3) כאן למירב, אם נקבל את פרשנות בית משפט קמא לנ9/, אנו במרחבי מישור היחסים שבין השולח לשלוח. השלוח פעל על פי סע' 1ב' לחוק ונ9/ מהווה במסגרת הרשאתו פעולה משפטית ברת שליחות על פי סע' 1ב'.שנינו מקדמא דנא כי "שלוחו של אדם כמותו", כמאמר סע' 2 לחוק ולרבות חיוב וזיכוי השולח באמצעות פעולת השלוח. נראה לי שאין חולק שהשלוח פעל במסגרת פעולה משפטית על פי סע' 1ב', פעולתו מזכה או מחייבת את השולח, בוצעה כנגזר מסע' 5 לחוק ואיננו נזקקים כאן לסע' 5ב' לחוק. מדובר בפעולה טריוויאלית של השלוח במסגרת הרשאתו כלפי השולח לעניין נ9/ (השווה דרך משל לפעולת השלוח בעניין פדיון תעודות המלווה כמצוין לעיל). (עיין והשווה הכלל באשר לחוזה לטובת צד שלישי, ראה "דיני חוזים", שלו, מהדורה שניה, מעמ' 425 ואילך והסק קל וחומר לענייננו עם הנתבע כאן). ה. איני רואה להביע כאן דעה נחרצת באשר לכמות הראיות הנדרשת על פי סע' 54(4) לפקודת הראיות (נ"ח) התשל"א - 1971, זאת שעה שגם לדעתי כמבואר, עמד בכך המערער בכל מקרה. לטעמי, כל מקרה לגדר סע' 54(4) לפקודה יבדק, יקבע, יסתבר ויבואר בנסיבותיו העובדתיות. אין מקום לגדור גדר ומכאן שעה שבכל מקרה עמד, לטעמי, המערער במטלה גם לעניין כמות הראיות - דיינו. יצחק כהן, שופט הנשיא יהודה אברמוביץ: הנני מסכים לתוצאה של פסק הדין בערעור, לאור העובדות והנסיבות שהובהרו, ותוך שימת לב לסוגיות המשפטיות, כפי שעולות מפסק הדין של כב' השופטים נ' ממן וי' כהן. יהודה אברמוביץ, נשיא הוחלט לקבל את הערעור ולהורות על דחיית התביעה. המשיבה [ולענין זה - לא כולל הקטינים] תשלם למערער הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בשתי הדרגות בסכום כולל של 10,000 ש"ח נכון להיום. ניתן היום טז' בתמוז תשנ"ט, [30.6.1999] בהעדר הצדדים. המזכירות תמציא העתק לב"כ הצדדים. פסק דין זה ניתן לפרסום החל מיום נתינתו. יצחק כהן-שופט ניסים ממן-שופט יהודה אברמוביץנשיא תיק מוצגיםהסתמכות