.1העותרים פנו לבית משפט זה בהליך של המרצת פתיחה, וזאת במטרה לזכות בסעדי שתכליתם יישומו וביצועו של חוק הגבלת העישון במקומות ציבוריים התשמ"ג- 1983(להלן - "החוק") והתקנות שהותקנו על פיו ככל שהדבר נוגע לתחומי האוניברסיטה העברית בירושלים. (להלן - "האוניברסיטה"). לסעדים המבוקשים שתי פנים: (1) בקשה לקבוע כי העישון אסור בכל רחבי בניני האוניברסיטה חוץ ממקומות המשמשים למגורים, מקומות בספריה או בחדרי דיון שבהם רשאית הנהלת האוניברסיטה להקצות מקומות מותרים לעישון. בכלל המקומות האסורים לעישון מצויים גם מסדרונות, מעברים, ככרות, אולמות פנימיים וכיו"ב הפזורים על פני הקמפוס. (להלן - "המעברים"). (2) להורות לאוניברסיטה על פי הקבוע בסעיף 8לחוק ועל פי תקנות הגבלת העישון במקומות ציבוריים (סדרנים) תשמ"ח- 1988כי חובה עליה למנות סדרנים אשר תפקידם להבטיח את אכיפת החוק בהתאם לסמכותם בתחומי האוניברסיטה. המבקשים הינם במעמד של סטודנטים בעת הגשת התובענה. .2ראוי לציין כי קדמה לתובענה זו עתירה לבג"צ שהוגשה על ידי המבקשים כנגד האוניברסיטה, וכן כנגד האוניברסיטה הפתוחה, וכנגד שר הבריאות, השר לבטחון פנים, וראשי עירית תל-אביב וירושלים (בג"צ 2182/97, 5469/97). במסגרת אותה עתירה, ניתן ביום 13/1/98פסק דין בבית המשפט העליון בו החליט כי אין יסוד מספיק להתערבותו ככל שהדבר נוגע לרשויות השלטוניות. באשר לאוניברסיטאות ומש"העתירות נגדן הן בלב הענין" - החליט בית המשפט העליון כי מאחר שאלה אינן גופים ציבוריים הפועלים בענין זה על פי דין, הרי שהענין צריך להידון בפני בית משפט אזרחי או בית הדין לעבודה, לפי הענין. לאור מסקנות אלה, ובלא שתינקט עמדה לגוף הענין, העתירות נדחו. .3בתובענה שלפנינו צמצמו המבקשים את בקשתם לאוניברסיטה העברית בלבד וענינה של האוניברסיטה הפתוחה שוב אינו עולה. .4עמדתה ה"פורמלית" של האוניברסיטה, כפי שבאה לידי ביטוי בתגובתה לבקשה היא ביסודה זו: (א)(1) אשר לענף הראשון של בקשת הסעד - פרשנות נאותה של דבר החקיקה מביאה למסקנה כי העישון במעברי האוניברסיטה הינו מותר. יחד עם זאת, משיקולי מדיניות - ובלא חובה משפטית לעשות כן - הכריזה האוניברסיטה מזה זמן על איסור כולל של עישון בכל רחבי הקמפוס והציבה בכל השטח שלטים בדבר איסור עישון בהתאם. (2) המדיניות הנקוטה בידי האוניברסיטה הינה להחדיר את תודעת הסיכון שבעישון והנזקים הנובעים ממנו בדרך של הסברה וחינוך, ולא בדרך של כפייה וענישה. לגישתה, יש לנקוט איפוק מירבי בכל הקשור להתערבות כוחנית באורחות החיים בקמפוס, ובכלל זה בנושא אכיפת האיסור על עישון. (ב) אשר לסוגיית האכיפה: אין החוק מטיל על האוניברסיטה חובה למנות סדרנים לצורך אכיפה. מינוי הסדרנים נתון לה בבחינת סמכות שברשות, אשר על פי שיקול דעתה רשאית היא להפעילה כך או אחרת. כך עולה מהוראות החקיקה הנוגעת בדבר, וכך עולה ממדיניות האכיפה שברקע החוק, הרואה ברשות המקומית ובמשטרה את הגורם העיקרי המופקד על ביצוע אפקטיבי של האכיפה. בצד גישה זו, נקטה האוניברסיטה עובר להגשת תגובתה לבית-המשפט, בסוף מרץ 99במספר צעדים שנועדו לקדם באופן מעשי את הטיפול בנושא, וזאת בדרכים הבאות: (1) הזמנת פקחי העירייה בנושא העישון לבקר בקמפוס על מנת לפקח על קיום הוראות החוק להגבלת העישון במקומות הציבוריים; (2) הנחיית קציני הבטחון לעסוק גם באכיפת איסור העישון בקמפוס, ובהתאם לכך, סטודנט שיימצא עובר על ההוראות בענין זה יועמד לדין משמעתי; (3) הגברת מאמץ ההסברה בקרב ציבור הסטודנטים לצורך החדרת התודעה בדבר נזקי העישון לשם צמצומה של התופעה. (4) נקיטת יוזמה לשיתוף פעולה בין האוניברסיטה לבין ארגונים הפועלים בתחום זה. ומעבר לכך: ביום 26/4/99הודיעה באת כח האוניברסיטה לבית המשפט כי הנהלת האוניברסיטה ניאותה לאמץ כהסדר נסיוני את הצעת בית המשפט מיום 28/3/99כדלקמן: (1) רשויות האוניברסיטה ימנו את קציני הבטחון כסדרנים על פי החוק. (2) יוקצו פינות עישון מוגדרות במעברי האוניברסיטה. כל שטח במעברים שמעבר לפינות העישון המותרות ייאסר לעישון בשילוט מתאים ותוך נקיטת אמצעי אכיפה מתאימים. האוניברסיטה הודיעה כי היא החלה בהפעלת תכנית זו כתכנית ניסיונית לשנה האקדמית הקרובה, אך יחד עם זאת, לא היתה נכונה לכך כי להסדר זה ינתן תוקף של פסק דין מחייב. מאחר שהמבקשים סרבו להסתפק בעמדה זו של האוניברסיטה בלא שינתן לה תוקף מחייב, חזרה התובענה לדיון ולהכרעה בהתאם לחומר המצוי בתיק. .5ההכרעה א. ענייננו הוא בבחינת מרחב תחולתו של החוק ופרשנות הוראותיו הנוגעות לדרכי אכיפתו. אין חולק על דבר מגמתו הבסיסית של החוק: עיקר תכליתו הינה למנוע פגיעה והטרדה של הציבור שאינו מעשן המצוי במקומות ציבוריים, וליצור תשתית אכיפתית אשר תגשים מטרה זו בצורה יעילה. (ראה הצעת החוק 1632תשמ"ג, עמ' 195). ברקע החוק טמונה התודעה כי העישון גורם נזק בריאותי כבד למעשנים. ההכרה בנזקי העישון פרי מחקרים רבים וחשובים מצאה את ביטוייה גם בהלכה הפסוקה: ראה בג"צ 194/88 האגודה למלחמה בסרטן נ' מינהלת מרכז ההשקעות, פד"י מ"ב (3) 294, .299נזקי העישון אינם מוגבלים למעשנים בלבד. הם מתרחבים גם על פני אלה המצויים בסביבת המעשנים, הקרויים בז'רגון המקובל "מעשנים פאסיביים". המצוי במקום בו אחרים מעשנים ונאלץ לשאוף לקרבו את עשן הסיגריות גם הוא עלול להינזק, ונראה כי על כך אין הצדדים חלוקים. החקיקה המבקשת להסדיר את נושא העישון נתגבשה על רקע התודעה הכפולה הבאה: מן הצד האחד - הצורך למנוע או לפחות להפחית את נזקי העישון של המעשן עצמו ושל המעשן הפאסיבי. מן הצד השני - קיומו של קושי בסיסי להטיל איסור כולל על העישון - בין ברשות הפרט ובין ברשות הציבור, בהינתן המגבלות הקיימות על כח ההתערבות של השלטון באשר לחירות הפרט לנהוג כרצונו. לכל אלה מצטרף היבט נוסף והוא כי חרף הנזק הברור מעישון סיגריות, בולט קושי מעשי ומושגי כאחד להציבו במעמד זהה לשימוש בסמים מסוכנים, והחדירה לתחום הפרט בדרך של איסור גורף על עישון סיגריות נמצאה בלתי מתאימה, ולו בשלב זה של הדברים. כפועל יוצא מכך, יצרה החקיקה הסדר שיש בו איזון אינטרסים עדין בין זכותו של הציבור הבלתי מעשן שלא להיפגע, אל מול זכותו של המעשן להמשיך באורח חייו, תוך פגיעה מינימלית בחירותו האישית לעשות כחפצו, ובכלל זה - גם לעשן, חרף הנזק הנילווה לכך לעצמו ולסביבתו הקרובה. ואכן, בהצגת הצעת החוק בקריאה שניה ושלישית בכנסת אומר יו"ר ועדת הכלכלה גד יעקובי: "הועדה בהכינה את החוק לקריאה שניה ושלישית ניסתה למצוא - ולפי דעתי מצאה - את שביל הזהב בין הרצון להגן על ציבור הלא-מעשנים ועל בריאות הציבור, ובין הרצון שלא לפגוע בחופש הפרט הרוצה לעשן". (דברי כנסת כרך 97, עמ' 3243). אין גם תימה בדבר, כי שמו של החוק עבר שינוי מהותי: בהצעת החוק הוא כונה "חוק איסור העישון במקומות ציבוריים" (הצ"ח - 1632תשמ"ג עמ' 195), ואילו בחוק שנתקבל, שמו הומר ל"חוק הגבלת העישון במקומות ציבוריים" ללמדנו כי אין מדובר באיסור מוחלט לעשן אלא בהגבלת עישון ובהסדרתו לצורך הגשמת האיזונים הראויים בין חלקי האוכלוסיה השונים - מעשנים ולא מעשנים. תוצאת האיזונים בחוק משתקפת בהסדר הבא: ראשית - אין החוק נוגע כלל לעישון סיגריות ברשות הפרט. בתחום זה הושאר חופש מלא לאדם לנהוג כחפצו. שנית - החוק מגביל את העישון במקום ציבורי, אולם גם כך, אין מדובר באיסור גורף לעשן במקום ציבורי, אלא באיסור סלקטיבי, שיש בו סייגים ויוצאים מן הכלל. הסייגים והיוצאים מן הכלל, מתבטאים בשני אלה: (א) לא כל מקום בו מתכנסים אנשים רבים נחשב באורח אוטומטי "מקום ציבורי" שבו העישון מוגבל. החוק מגדיר בפירוט את סוגי המקומות הנחשבים "מקומות ציבוריים" לצורך הגבלת העישון. (ב) גם במקום המוגדר כ"מקום ציבורי" על פי החוק ניתן להקצות פינות, מקומות ואיזורים המותרים באופן מבוקר לעישון. מלאכת האיזונים האמורה נועדה לגשר על פני הפער הקיים בין האוכלוסיה המעשנת ללא מעשנת, ולגבש תשתית הסדר אשר תאפשר "דו-קיום" אם לא בשלום, כי אז, לפחות, בדרך של כיבוד הדדי האחד את זכויות זולתו. תשתית זו ניזונה, בין היתר, מן התודעה כי יש למצוא את נקודת האיזון הראויה בין חלקי האוכלוסיה בכל הוויות החיים שבהם קיימים קווי שוני ולנהוג בדרך שתמתן את יסוד הכפייה של שלטון החוק על רצון הפרט ותגבילו רק להכרחי ולחיוני ביותר. בצד הסדר זה שעניינו הגדרת המקומות הציבוריים האסורים והמותרים בעישון בא החוק להסדיר את היבט האכיפה, ולתת "שיניים" לאיסורים שבו בדרך אפקטיבית אשר תניב תוצאות בשטח, ולא תותיר את האיסורים כאות-מתה שאין בה תועלת. ומן הכלל אל הפרט: (ב) חלות איסור העישון בגבולות האוניברסיטה שאלה ראשונה שיש להשיב עליה האם חל איסור עישון בתחומי האוניברסיטה, ואם כן מה היקפו של האיסור והאם יש איזורים מותרים בעישון, ואם כן - מה הם. התשובה המתבקשת לכך הינה כדלקמן: (1) החוק קובע בסעיף 1כדלקמן: "איסור עישון (א) לא יעשן אדם במקום המפורט בתוספת (להלן - מקום ציבורי). (ב) לא יחזיק אדם במקום ציבורי סגריה, סיגרילה, סיגר או מקטרת כשהם דלוקים" המעיין בתוספת לחוק, ימצא בין היתר, בסעיף 5לה הגדרה של "מקום ציבורי" כדלקמן: "כל מקום בבנין המשמש מוסד חינוך או מוסד להשכלה גבוהה - חוץ ממקום המשמש מגורים, והמקומות בספריה או בחדרי דיון שרשאית הנהלת המוסד להקצות שבהם יהיה העישון מותר" אין מחלוקת בין הצדדים כי מקומות המשמשים מגורים, ספריה או חדרי דיון הם בעיקרם מקומות האסורים בעישון למעט באותם איזורים במקומות אלה הם הנהלת המוסד היקצתה פינות עישון. המחלוקת מתמקדת באותם איזורים רחבי ידיים באיזור הקמפוס המהווים "מעברים" -קרי: פרוזדורים, מסדרונות ואיזורי המתנה, אולמות פנימיים אשר מעצם טיבם מקשרים את חדרי ההרצאות, אולמות הדיונים, חדרי אנשי הסגל האוניברסיטאי והמזכירויות ואשר נהוג דרכם לעבור ממקום למקום ברחבי בניני הקמפוס, או אף לשהות בהם בעת הפסקות בין שיעור לשיעור, או בעת המתנה לתחילת הרצאה. עמדתם הפרשנית של המבקשים הינה כי הוראת סעיף 5לתוספת כפשוטה מלמדת שכל בניני הקמפוס ללא יוצא מן הכלל אסורים בעישון למעט אותן פינות עישון שמקצה ההנהלה בבתי המגורים, ספריות או חדרי הדיון. עמדתה של האוניברסיטה מנגד היא כי פרשנות זו אינה מתקבלת על הדעת, ורציונל החקיקה מחייב כי העישון ב"מעברים" באוניברסיטה ייחשב כמותר. גישתי לענין זה הינה כדלקמן: פרשנותו של טקסט משפטי הינה פעולה משולבת של לשון ותכלית. לשון הטקסט - בין המרחיבה ובין המצמצמת - היא נקודת המוצא לתהליך הפרשנות, אולם לעולם אין היא בבחינת תנאי מספיק. לצידה עומדת התכלית - "המטרות, היעדים, האינטרסים והערכים אשר הנורמה נועדה להגשים. (בג"צ 4562/92 ח"כ זנדברג נ' רשות השידור, פד"י נ (2) עמ' 805). התכלית נלמדת מלשון הנורמה, מההיסטוריה שלה, מסוג הענין המוסדר, ומטיפוס ההסדר. על הפרשן לעצב את המשמעות של הטקסט בדרך אשר תגשים את תכליתה האמיתית של החקיקה. "תפקידנו כפרשנים הוא לשלוף מתוך קשת המשמעויות הלשוניות את המשמעות המשפטית. מתוך מגוון האפשרויות הלשוניות עלינו להכריע מהי המשמעות המגשימה את תכלית החקיקה ומטרותיה" (בג"צ זנדברג, שם, וכן בג"צ 267/88 רשת כוללי האידרא נ' בית המשפט לענינים מקומיים, פד"י מ"ג (3) 728, 736). תכליתה של החקיקה במקרה שלפנינו הינה לאזן איזון ראוי בין זכותו של הציבור השוהה בקמפוס שלא להיפגע מעישון, לבין זכותו של הציבור המעשן, המורגל בכך מזה שנים, למצוא לו מפלט באיזורים ממוקדים המוקצים לכך, בדרך שתאפשר לו להמשיך בנוהג שהוא נזקק לו ורצוי לו. נכון הוא כי ניסוחו של סעיף 5לתוספת אינו מדבר במפורש בהסדר לגבי "המעברים" בקמפוס - בין לאיסור ובין להיתר, ואינו כולל אף היתר מסוייג כלשהו באשר לאיזורים אלה. עם זאת, האם הגיוני להניח כי המחוקק התיר הקצאת פינות עישון בבתי מגורים, ספריות וחדרי דיון שבהם מצויים אנשים רבים במשך שעות ארוכות ואסר לחלוטין ואף בלא היתר מסוייג את העישון במעברים, שבהם אנשים נוהגים להלך כדי לעבור ממקום למקום, וחולפים על פניהם במהירות או, לכל היותר, שוהים בהם פרק זמן קצר יחסית בהמתנה להרצאה או בהפסקה? ומעבר להיבט משך השהייה במעברים שהוא קצר מטבעו מזה המאפיין שהייה באולם דיונים, ספריה, או בית מגורים: חדרי מגורים, ספריות וחדרי דיון עשויים להיות, מטבעם, בעלי שטח מוגבל, בעוד מעברים הינם לרוב רחבי היקף. הראשונים לרוב סגורים, כדי להשיג אפקט של שקט בעת לימוד או לצורך מגורים, בעוד המעברים לפרקים בעלי פתחים לחוץ, ובהם זרימת האויר עשויה להיות גדולה יותר והסיכון מ"עישון פאסיבי" מוגבל יותר. בנתונים אלה, האם סבירה ההנחה כי החוק איפשר פינות עישון בחדרי דיון, ספריות וחדרי מגורים אך שלל זאת מכל וכל במעברים? הספק מתעצם נוכח הוראות אחרות בתוספת לחוק המתייחסות למקומות ציבוריים אחרים. כך, למשל, בסעיף 4לתוספת נקבע כי אולמות קולנוע, תיאטרון, קונצרטים, אופרה ומחול כשהם סגורים ישמשו מקומות ציבוריים אסורים לעישון והוא הדין באולמות המשמשים את הציבור למטרת הרצאה או דיון. אולם כאן בא הסייג החשוב: "למעט המסדרונות, והאכסדרה שהוקצו לכך, שבהם יהיה העישון מותר, והכל בעת שיש בהם קהל, ולמעט כאשר אין לציבור רשות כניסה אליהם...". היוצא מכך, כי הסדר החוק עצמו הניח כי באולמות סגורים בהם מתקיימים הרצאות או מופעי אמנות העישון אסור, אולם במעברים לאותם אולמות ניתן להקצות פינות עישון לצורך איזון בין עניינו של הציבור המעשן לציבור הלא-מעשן. הדברים אמורים בעיקר במעברים שנועדו לשמש דרכי גישה לאולמות, ומקומות שהייה קצרים בעת ההפסקות במופעים או בהרצאות. האם סבירה, איפוא, ההנחה כי במעברים בתיאטראות ובאולמות הרצאות ניתן להקצות פינות עישון, ואילו במעברים בקמפוס אוניברסיטאי האיסור יהיה אבסולוטי? האם ניתן למתוח אבחנה סבירה בין השניים - בין אולם המשמש להתקהלות ציבור למטרת הרצאה (הכלול אף הוא בסעיף 1לתוספת) שם מותרות פינות עישון במעברים לבין אולם הרצאות אוניברסיטאי? דומה כי האבחנה קשה וספק אם המחוקק התכוון ליצור אבחנה כזו בהינתן תכליות החוק והאיזונים המתבקשים. וכאן נשאלת השאלה כיצד יש לפרש את ההסדר שבסעיף 5לתוספת הנוגע להגבלת עישון במוסדות חינוך והשכלה גבוהה. האם העדר ציון האפשרות להתיר פינות עישון במעברים פירושה "הסדר שלילי" או שמא מדובר בהסדר חסר הטעון השלמה? נראה לי כי החלופה השניה היא החלה במקרה זה, קרי: את אשר הסדיר החוק במפורש, הסדיר באופן לא שלם, ככל שהדבר נוגע למוסדות חינוך והשכלה גבוהה. קיים כאן "חסר" - "לאקונה". אין מדובר כאן בהסדר שלילי במובן זה שמקיום היתר להקצאת פינות עישון בחדרי דיונים וספריות יש להסיק איסור מוחלט על עישון במעברים. מסקנה כזו אינה תואמת את תכלית החוק ואינה מתיישבת עם הסדרים אחרים שבו, שהם אנאלוגיים לענייננו. "המסקנה של חסר תבוא אם פירוש החוק על פי תכליתו מוביל למסקנה כי החוק ביקש להסדיר את הסוגיה, אך לא השיג את מטרתו זו. חסר - משמעותו אי שלמות של ההסדר החקיקתי הנוגד את תכליתו". (דברי הנשיא ברק בע"א 3622/96 חכם נ' קופת חולים "מכבי", תקדין עליון כרך 98 (2) 1581(5)). כאשר פירוש הסדר שלילי נוגד את תכלית החוק, מתפרש ההסדר הטעון פירוש כהסדר בלתי שלם שיש להשלימו על מנת להגשים את תכלית החקיקה. "הסדר שלילי או חסר - הן פרי היחס בין הלשון לבין התכלית. הסדר שלילי מבוסס על התפיסה כי הלשון מיצתה את התכלית. השתיקה היא מדעת. חסר מבוסס על התפיסה כי הלשון השאירה חללים בהגשמת התכלית. השתיקה היא בהיסח הדעת". (פרשת חכם, שם). בענייננו - תכלית החוק מנקודת מבט הערכים והאינטרסים שהחוק ביקש להגשים מביאה למסקנה כי אין לפנינו הסדר שלילי כי אם חסר הטעון השלמה, בכל הנוגע להסדר הגבלת העישון במעברים בקמפוס. הצורך לאזן בין האינטרסים של חלקי האוכלוסיה השונים, וההסדרים האחרים, האנלוגיים שבפועל נקבעו בחוק על דרך האיזונים, מביאים למסקנה זו. וכיצד יושלם החסר? התשובה לכך במשפט הישראלי בחוק יסודות המשפט, התש"ם- 1980(והשווה בג"צ זנדברג, שם, עמ' 814). מכח הוראה זו ניתן להשלים חסר בחקיקה, קודם כל מכח ההיקש. זוהי דרך טבעית ומקובלת להשלמת חסר בחקיקה. אם לא ימצא היקש מתאים, כי אז ניתן להשלים חסר באמצעות מקורות אחרים הקשורים בעקרונות חירות, צדק, יושר ושלום של מורשת ישראל. בענייננו ניתן להשלים את החסר מכח ההיקש - היקש שמקורו בתוספת לחוק עצמה: קיים דמיון רב בין אולם המשמש להתקהלות ציבור למטרת הרצאה כאמור בסעיף 1לתוספת, אשר לגביו הותרו פינות עישון במעברים, לבין אולמות הרצאות ודיונים בקמפוס אוניברסיטאי. התכלית בשני המקרים הינה אותה תכלית - לאזן כראוי בין חלקי האוכלוסיה - המעשנים והלא-מעשנים - בדרך שתאפשר לשניהם "דו-קיום". טבעי הדבר שהדין המסדיר את שני המצבים הדומים כל כך זה לזה יהיה אחד. יש להשלים, איפוא, את החסר בהסדר החוק הנוגע למוסדות החינוך וההשכלה הגבוהה על ידי הקביעה כי כשם שניתן להקצות פינות עישון במעברים של אולמי הרצאות ודיונים שאינם שייכים לקמפוס, כן ניתן לעשות כך במעברים של מוסדות חינוך או מוסדות להשכלה גבוהה, ודינם של אלה זהה לדינם של האחרים. בדרך זו תתקבל תוצאה פרשנית הגיונית והרמונית לדבר החקיקה כולו. אציין לשלמות הדברים: תקנות הגבלת עישון במקומות ציבוריים (קביעת שלטים) התשמ"ד- 1984קבעו חובת התקנת שלטים המורים על איסור עישון במוסדות חינוך והשכלה גבוהה רק בחדרי לימוד, אולמות הרצאות ואולמות התעמלות (ראה תקנה 3וסעיף 5לתוספת שלישית). אינני משוכנעת כי הגבלה זו של חובת השילוט רק במקומות האמורים (שאינם מתפרשים על פני המעברים כלל) עולה בקנה אחד עם הוראות החוק, אולם אני מצביעה על הסדר התקנות ולו כדי להדגיש כי לא נדרשו שלטים כאמור במעברים בקמפוסים ויש בכך כדי לשקף את הבנת מתקין התקנות לגבי היקף התפרשותו של האיסור אף בדרך מוגבלת יותר מכפי שיש, לדעתי, לפרש את האיסור. ממקבץ הדברים מסקנתי היא, איפוא: במעברי האוניברסיטה העישון אסור בכפוף לפינות עישון שההנהלה מוסמכת להקצות שבהן יהיה העישון מותר. (ג) האכיפה החוק קבע אמצעי אכיפה לצורך ביצועו בדרכים הבאות: (א) הוראות עונשין (סעיף 4). (ב) סמכויות כניסה למקומות הנתונות לשוטר ולעובד רשות מקומית (מפקח) שהוסמך לכך על ידי הרשות המקומית. (סעיף 7). (ג) סמכויות מפקחים וסדרנים לדרוש ממעשן במקום ציבורי להזדהות, ואם סירב לעכבו למשך זמן שלא יארך למעלה משעה עד לבוא שוטר. (סעיף 8(א) לחוק). "סדרן" לענין זה הוא מי שהבעלים או המחזיק של מקום ציבורי - ובכללו גם מוסד חינוך או השכלה גבוהה - מינהו להיות סדרן, והוא עונד תג בולט המעיד על תפקידו ומציג תעודה על מינויו כסדרן (סעיף 8(ב) לחוק). בתקנה 1לתקנות הגבלת עישון במקומות ציבוריים (סדרנים) התשמ"ה- 1988נקבע הסדר כדלקמן לענין מינוי סדרנים: "בעל או מחזיק למעשה של מקום כמפורט בפסקאות 1, 2, 4ו- 5של התוספת לחוק רשאי למנות אדם לסדרן אם התקיימו בו שניים אלה: (1) הוא אינו מעשן (2) הוא לא הורשע בעבירה שיש עמה קלון". (הדגשה שלי - א.פ.). טוענים המבקשים כי הסמכות האמורה בתקנה זו היא סמכות חובה אף שנוסחה בלשון רשות. לענין זה הם מסתמכים על פסיקה כללית ממנה הם מסיקים כי בתנאים מסויימים פורשה סמכות שנוסחה בלשון "רשות" כסמכות "חובה". בהמשך לכך, הם טוענים כי על האוניברסיטה למנות סדרנים כדי שיאכפו את הוראות החוק כנדרש. טוענת האוניברסיטה מצידה, כי בנסיבות הענין יש לפרש את סמכות המינוי הנתונה לה כלשונה - כרשות - שכן הדבר עולה בקנה אחד הן עם הקונטקסט המילולי והן עם תכלית החוק, בהינתן הקשר הדברים הכולל. פני הדברים נראים לי כך: נקודת המוצא לכל בחינה פרשנית היא לשון החוק. (ע"א 77/88 צימרמן נ' שרת הבריאות, פד"י מ"ג (4) 63, .72מכאן שסמכות המנוסחת בלשון "רשות" מתפרשת דרך כלל כרשות ולא כחובה. (השווה בג"צ 335/82 למדן נ' מנהל אגף המכס והבלו, פד"י ל"ו (4) 785, 788). אמת הדבר, היו הקשרים בהם פירש בית המשפט סמכות שנוסחה בלשון "רשות" כסמכות "חובה", אולם פרשנות כזו החורגת מהרובד המילולי היא נדירה והיא יוחדה לנסיבות שבהן קיימים טעמים כבדי משקל המצדיקים סטייה מהמובן המילולי הרגיל. כדברי השופט ויתקון בבג"צ 292/65 רושגולד נ' שר האוצר, פד"י כ (1) 639, 642: "עד שנפעיל כלל זה (כי הדיבור "רשאי" פירושו "חייב" - א.פ.) ונתעלם מהדיבור המפורש "רשאי", עלינו להיות משוכנעים בשניים: היה צריך להיות ברור שרק בדרך זו ניתן למנוע מהעותר עוול, שאין לו תרופה ממקום אחר; והיינו רוצים להיות בטוחים גם בזה שסירובו של המשיב להשתמש בסמכותו ירוקן אותה מכל תוכנה ויעשה את דבר המחוקק פלסתר" (ראה גם בג"צ 208/79 אנייס נ' מנכ"ל משרד הבריאות, פד"י ל"ד (1) 301, 306). בענייננו, המסקנה כי מדובר בסמכות רשות שעיקרה בשיקול דעת להבדיל מסמכות חובה, לא רק שהיא עולה מלשון ההוראה וניסוחה, אלא גם מהקשר הדברים הכללי. (השווה בג"צ 742/84 הרב מאיר כהנא נ' שלמה הילל, פד"י ל"ט (4) עמ' 85, 90; בג"צ 335/82 למדן נ' מנהל המכס, פד"י ל"ו (4) 785, 788). במה דברים אמורים? מלאכת האכיפה של החוק - בהיותו חוק המלווה בסנקציה פלילית - הוטלה בראש וראשונה על המשטרה. לשוטר ניתנה סמכות כניסה לכל מקום ציבורי לבדוק אם מקויימות בו הוראות החוק (סעיף 7לחוק), ובידיו סמכויות כלליות שמקורן בחקיקה כללית לפעול לאכיפת החוק. במדרגה אחת מתחת לסמכויות השוטר, מצוי המפקח - אותו עובד שהוסמך על ידי הרשות המקומית לפעול לאכיפת החוק. למפקח הוקנו סמכויות כניסה למקום ציבורי לבדוק אם מקוימות בו הוראות החוק (סעיף 7) וכן סמכויות לדרוש מאדם להזדהות ולעכבו עד שעה, עד לבוא שוטר וכל זאת, אם מצא אותו מעשן בניגוד לחוק (סעיף 8(א)). סדרן אשר מונה בידי הבעלים או המחזיק של מקום ציבורי הוא בעל הסמכות המוגבלת ביותר בהיררכיה של הגורמים המופקדים על האכיפה. סמכותו מוגבלת רק לחצרים של המקום הציבורי המסוים שלגבי המתרחש בו הוסמך לפעול, ואין לו סמכות כניסה ופיקוח במקומות ציבוריים אחרים. במסגרת אותו מקום ציבורי נתונות בידיו סמכויות דרישת זיהוי ועיכוב מעשן עד שעה, ובכך מסתכם היקף סמכויותיו. מצב דברים זה מעיד על כך כי סמכויות מינוי הסדרנים הינן מטיבן רזידואריות לאלה של גורמי האכיפה העיקריים - המשטרה והמפקחים. השימוש בהם נועד להשלים חסר אפשרי, אך לא לשמש גורם מרכזי וראשוני באחריות לאכיפת החוק. על רקע זה, אין זה מפליא כי סמכות מינוי הסדרנים נוסחה בלשון "רשות" ולא "חובה", בהיותה מישנית, ונילווית ובהיותה נתונה לבעלים או למחזיק המקום הציבורי אשר עשוי להיות גורם פרטי לכל דבר. בנסיבות אלה הושארה סמכות המינוי ענין וולונטרי. נראה עוד, כי השימוש המילולי במושג "רשאי" בהקשר למינוי סדרנים אינו מקרי. כאשר ביקש החוק להסדיר את נושא קביעת שלטים האוסרים על עישון במקומות ציבוריים התייחס לכך כענין מנדטורי וקבע זאת בלשון חובה. (ראה סעיף 2(א) לחוק ותקנות השלטים, (במיוחד תקנה 3)). אילו באותו הקשר התכוון המחוקק לחייב מחזיק במקום ציבורי למנות סדרנים, היה ללא ספק, משתמש בלשון הוראה וציווי ולא בלשון "רשות" כפי שעשה. כוונתו להותיר ענין זה כנושא שבשיקול דעת הינה ברורה ועולה מן הכתוב. יוצא, איפוא: בהעדר הקשר חקיקתי ומעשי המצדיק חריגה מהפרשנות המילולית המתחייבת, המסקנה היא כי אין מוטלת על הבעלים או המחזיק במקום הציבורי חובה למנות סדרנים לצורך אכיפת החוק. השאלה אם יש מקום למנות סדרנים, אם לאו, נתונה לשיקול דעת הגורם המופקד על המקום הציבורי בהתאם למדיניות הנקוטה בידיו בענין זה. בכלל אלה מצויה גם האוניברסיטה. עם זאת, את האמירה האחרונה יש לסייג באופן הבא: אף שסמכות מינוי הסדרנים נוסחה כסמכות "רשות" ולא חובה, מטיבה שהיא נועדה לשמש אמצעי אכיפה יעיל של החוק, בצד אמצעי אכיפה עיקריים הנתונים בידי המשטרה והרשות המקומית. פונקציה זו של אכיפת החוק, ובמיוחד חוק עונשי, היא במהותה פונקציה ציבורית. המשפט מכיר במצבים בהם סמכות בעלת אופי מינהלי מוענקת לגוף שהוא כולו יציר המשפט הפרטי. הסמכות המינהלית עשויה להיות מוענקת מכח חוק לא רק לתאגיד פרטי של המינהל הציבורי אלא גם לתאגיד פרטי למהדרין שאין לו כל חלק ונחלה במינהל הציבורי. (ראה למשל בג"צ 1064/94 קומפיוטרס ראשון לציון נ' שר התחבורה, פד"י מ"ט (4) 808); מציאות זו מביאה לכך שלגבי אותה פונקציה ציבורית הנתונה בידי הגוף הפרטי מוחלים כללי המשפט הציבורי. כדברי י. זמיר הסמכות המינהלית, כרך א' עמ' 449: "העובדה שסמכות מינהלית הוענקה לתאגיד פרטי, ויהא זה אפילו תאגיד שאינו חלק מן המינהל הציבורי אינה מוציאה את הסמכות מתחום המשפט הציבורי, להיפך: היא גוררת את התאגיד הפרטי אל תחום המשפט הציבורי כאילו הוא, לענין סמכות זאת, רשות מינהלית" (הדגשה שלי - א.פ.). כיצד משליך כלל זה על ענייננו? האוניברסיטה היא ביסודה יציר המשפט הפרטי. עם זאת, היא הוגדרה בפסיקה לא אחת כגוף בעל אופי ציבורי הממלא תפקיד ציבורי (גם אם תפקיד זה אינו "על פי דין" לענין סמכות בג"צ). השווה בג"צ 474/73 פודים נ' מוסדות להשכלה גבוהה, פד"י כ"ח (1) 354; בג"צ 5682/97 אטרי נ' רקטור אוניברסיטת חיפה, תקדין עליון כרך 97 (3) 89; בג"צ 4126/94 גזית-כהן אוסנת ו- 54אח' נ' המועצה להשכלה גבוהה, תקדין עליון 94(3) 15, בעמ' .16 עולה השאלה האם האוניברסיטה הינה בעלת מעמד של גוף "דו-מהותי" אשר חלה על פעילותו הכוללת תשלובת דינים מתחום הפרטי והמשפט הציבורי (השווה בג"צ 731/86 מיקרודף נ' חב' החשמל, פד"י מ"א (2) 449; ע"א 700/89, חב' חשמל נ' מליבו ישראל, פד"י מ"ז (1) 667; ע"א 294/91 חב' קדישא גחשא נ' קסטנבאום, פד"י מ"ו (2) 464; וע"א 3414/93 און נ' מפעלי בורסת היהלומים, פד"י מ"ט (3) 196). הכרעה בשאלה זו בהקשר שלפנינו אינה נדרשת, מאחר שגם אם נשאיר את שאלת סיווגה של האוניברסיטה כגוף "דו מהותי" לעת מצוא, הרי בכל מקרה לענין הפונקציה הספציפית הנוגעת לסמכות מינוי הסדרנים, כפופה האוניברסיטה לכללי המשפט הציבורי. זאת מן הטעם כי פונקציה זו הינה מטבעה פונקציה ציבורית הנתונה בדרך כלל לרשויות השלטון. ואם כך הדבר, הרי ככל שמדובר בסמכות זו, חלות על האוניברסיטה נורמות - יסוד מתחום המינהל הציבורי ובהם "חובת ההגינות, השוויון, הסבירות, היושר ותום הלב וכיוצא באלה מושכלות ראשונים של מינהל ציבורי ראוי" (מיקרודף, שם, עמ' 463). ובענייננו: אף שסמכות מינוי סדרנים סמכות "רשות" היא, על האוניברסיטה להפעיל את שיקול דעתה לענין זה בסבירות, בהגינות, ומתוך מטרה ליישם כראוי את הוראות החוק ולהגשים את מטרותיו כהלכה, וכל זאת על רקע ההסדר הקיים המעמיד את המשטרה והרשות המקומית כרשויות האכיפה העיקריות, ואת האוניברסיטה כרשות אכיפה רזידוארית - וולונטרית. במיתחם כללים זה, עליה לפעול בסבירות להגשמת יעדי החוק, ואופן הפעלת שיקול הדעת עשוי להיות נתון למבחן ביקורת שיפוטי. במצבים קיצוניים, עשוי בית המשפט להתערב באופן הפעלת שיקול הדעת, כדרך שהדבר נעשה לגבי רשויות מינהליות. (השווה בג"צ 389/90 דפי זהב נ' רשות השידור, פד"י ל"ה (1) 421; בג"צ 1/81 שירן נ' רשות השידור, פד"י ל"ה (3) 365; בג"צ 297/82 ברגר נ' שר הפנים, פד"י ל"ז (3) 29, 35). כפי שנאמר בפתח הדברים, האוניברסיטה הפעילה הסדר ניסיוני שבמסגרתו מינתה את קציני הבטחון כסדרנים בתחומיה. המצב שקדם להסדר הניסיוני התאפיין בהעדר אכיפת ההגבלות על העישון בדרך ראויה, והאוניברסיטה לא חלקה על תיאור דברים זה. מן הראוי, כי בתום תקופת הניסיון תשקול האוניברסיטה את דרכה לעתיד בתחום זה, תוך התייחסות לכל ההיבטים הצריכים לענין ובמגמה להביא לאכיפה ראויה של החוק בדרך אפקטיבית. באם יתברר כי הדבר מחייב מינוי סדרנים דרך קבע, כי אז ניתן להניח שהדבר ייעשה. לסיכום הדברים, זו הפסיקתא: (1) פרשנות ראויה של הוראות החוק מצביעה על כך כי העישון במעברים של האוניברסיטה אסור , בכפוף לסמכות ההנהלה להקצות בהם "פינות עישון" שבהן יותר העישון. (2) סמכות האוניברסיטה למנות סדרנים הינה סמכות שברשות להבדיל מסמכות שבחובה. עם זאת, על אופן הפעלת סמכות זו חלים כללים מתחום המשפט הציבורי, ובתוכם החובה להפעיל שיקול דעת סביר באשר לאמצעים שיש לנקוט בהינתן מכלול נסיבות הענין, וכל זאת על מנת להבטיח השגת התוצאה של אכיפה נאותה של הגבלת העישון בהתאם לחוק. (3) בשים לב לתוצאות התדיינות זו, לא ינתן צו להוצאות. המזכירות תעביר לצדדים עותק מפסק דין זה. ניתן היום, כ"ו בכסלו תש"ס, (5/12/1999), בהעדר הצדדים.השכלה גבוההטבק / סיגריותעישון במקומות ציבורייםאוניברסיטה