העובדות 1. לפני בקשה לביטול פסק בוררות שניתן על ידי בית הדין הרבני בירושלים ביום 3.6.97. 2. המבקש הנו שדכן. המשיב מס' 1 (להלן: "המשיב"), שהיה אז רווק שהגיע כבר מזמן לפרקו, ביקש מהמבקש שידוך ראוי לעצמו. המשיב מס' 2 הינו בית הדין הרבני. בין המבקש למשיב נערך הסכם בכתב בו התחייב המבקש לשדך למשיב, שהיה אז כבן 50, אישה בשנות העשרים. המשיב התחייב לשלם למבקש, אם יצליח במשימתו, סכום כספי של 100,000 $. המבקש עמד בהתחייבותו ושידך למשיב אישה בשנות העשרים, אולם המשיב סירב לשלם למבקש את התמורה הכספית המוסכמת. בין המבקש למשיב התנהל הליך משפטי ארוך בבתי המשפט האזרחיים למיניהם, בבית דין צדק של העדה החרדית (להלן: הבד"צ) ובבית הדין הרבני. 3. משסירב המשיב לשלם למבקש את שכרו המוסכם, פנה האחרון לבית משפט זה ותבע את המגיע לו על פי ההסכם. בית המשפט נענה לתביעה וחייב את המשיב לשלם למבקש את הסכום המותנה בסך 100.000 $. המשיב, שלא השלים אם פסק הדין, ערער לבית המשפט העליון, אולם גם משם יצא כשידיו על ראשו והחיוב האמור נותר על כנו. עוד טרם שניתן פסק הדין בבית המשפט העליון, ביום 28.9.94, הגיש המשיב תביעה לבד"צ, להתדיין עם המבקש בדין תורה. 4. לטענת המבקש, פנה המשיב לבד"צ כדי להטיל עליו מורא ובכך למנוע ממנו המשך הליכים בערכאות האזרחיות בכלל ובלשכת הוצאה לפועל בפרט. המבקש נמצא אז בין הפטיש לסדן, אם יסרב המבקש לקבל את מרות הבד"צ הוא יהיה חשוף לסכנה של הוצאת "כתב סירוב" - כתב המפרסם בשער בת רבים כי הוא מסרב להתדיין בדין תורה, דבר העלול לגרום לנידויו מהחברה החרדית, בה הוא חי ומתפרנס (ראו בג"ץ 3269/95 יוסף כץ נ' בית הדין הרבני האזורי ירושלים, פ"ד נ(4) 590). אם לא יסרב, ויכפוף עצמו לסמכות שיפוט זו, יהא עליו ולוותר על פרות זכייתו בבתי המשפט האזרחיים. 5. המבקש לא נענה להזמנת הבד"צ להופיע בפניו. לפיכך הוצא נגדו כתב סירוב. לאחר מתן הצו התייצב המבקש בפני הבד"צ והודיע שהוא מסרב להתדיין בפניהם. כדי למנוע את הסכנה של הוצאת כתב סירוב, הודיע המבקש לדייני הבד"צ, שלפי ההלכה התובע הולך אחר הנתבע והוא מוכן להתדיין על פי דין תורה בבית הדין הרבני. ב"כ המבקש, עו"ד חובב, חתם על גבי שטר הבוררין של הבד"צ על התחיבות הבאה: "אנו מתחייבים להופיע בבית הדין האזורי בירושלים לתביעת גנץ אם יתבע אותנו שם ונחתום שם על שטר בוררות" (נספח ז' לתשובת המשיב). 6. המשיב פנה ביום 22.11.94 לבית הדין הרבני האזורי בירושלים והגיש שם את תביעתו. תביעה זו הוגשה לאחר פסק דינו של בית המשפט העליון. לאחר הגשת התביעה לבית הדין הרבני, קיבל המבקש התראה מהבד"צ שיחדל מלנקוט בהליכי הוצאה לפועל נגד המשיב. בתגובה להתראה זו ענה המבקש לבד"צ באלה המילים: "אני אמרתי אז אני אומר גם היום, אופיע לבית הדין הרבני האזורי, אם אתבע לכך" (נספח ח' לתצהיר המשיב, מיום 7.12.94). המבקש אף ציין, שאכן המשיב כבר תבע אותו בפני בית הדין הרבני ולראיה צירף העתק מכתב התביעה. במכתב שנכתב ביום 3.1.95 לבית הדין הרבני, על ידי המבקש עצמו, נאמר: "אבקש מכבודכם להודיע לטוען יוסף גנץ לתאם הזמן עם עו"ד והטוען שלי ואבוא בעז"ת לדיון" (נספח ט' לתצהיר המשיב). בישיבת בית הדין הרבני מיום 19.1.95 (נספח י' לתצהיר המשיב), הצהיר ב"כ המבקש: "העדה החרדית פסק שהתובע הולך אחר הנתבע והדיון יהיה בבי"ד הרבני ואני לא אלך לעדה החרדית רק כאן. אני מיצג את הנתבע מרדכי כץ". בישיבה נוספת בבית הדין הרבני מיום 27.2.95, לאחר שבית הדין הרבני החליט שהדיון יתקיים בבד"צ חזר ב"כ המבקש על עמדתו ואמר (נספח יא' לתצהיר המשיב): "לפני מתן ההחלטה אמרתי שאנו לא הולכים לבי"ד של העדה החרדית. אני רציתי בכל הכנות שהדיון יהיה כאן... אני רוצה נימוקים על החלטת בית הדין". בית הדין הרבני שוכנע מהטענות ששטח לפניו עו"ד חובב, והוא נתן החלטה נוספת, שבה שינה דעתו וקבע שהוא ישמש כבורר בין הצדדים (נספח ו' לתצהיר המשיב). ושוב, בישיבה נוספת מיום 7.5.95 (נספח יד' לתצהיר המשיב), חזר עו"ד חובב על עמדתו: "אמרתי בפרוש לא אלך לעדה החרדית, אני רוצה שהדיון יהיה רק כאן". חרף הצהרות חד משמעיות אלה, לא טרח המבקש עצמו להופיע לדיון בבית הדין, למרות אורכות שניתנו לו. 7. לאחר שהמבקש סבר שהוא הגיע לחוף מבטחים, חלה תפנית בעמדתו. ביום 14.3.95 כתב ב"כ המבקש מכתב לבית הדין הרבני, שבו נאמר שהמבקש אמור לפנות לבית המשפט המחוזי על מנת שיורה לבוררים להימנע מדיון בתיק, שהינו בניגוד לחוק הבוררות (נספח יג' לתצהיר המשיב). חרף זאת, לא חש המבקש לפנות לבית המשפט המחוזי. במכתב שכתב המבקש עצמו לבית הדין, ביום 15.5.95 (נספח טז' לתצהיר המשיב), נאמר שאין בית הדין רשאי להיזקק לנתבע שפנה לבית דין אחר והפסיד. יתרה מזו, זכותו להתדיין בבתי המשפט המחוזי והעליון. בקשתו להיתבע לפני בית הדין הרבני, היתה רק כדי לטעון שלפי הדין אין להיזקק לתביעתו של המשיב בשלב כל כך מאוחר וזאת מחשש שהבד"צ יוציא נגדו כתב סירוב. ב"כ המבקש הוסיף עוד נידבך להתנגדות מרשו, במכתב שכתב לבית הדין ביום 7.6.95 (נספח יז' לתצהיר המשיב). לדבריו, מרשו לא חתם ולא יחתום על שטר בוררות ולאחר שהתייעץ עם רבנים, הוא סבור שאינו חייב להיזקק לדין תורה. ב"כ המבקש הוסיף וטען, שאין לבית הדין הרבני סמכות להוציא צווי הבאה נגד מרשו, אך בית הדין יכול להמשיך לדון בתיק שלא בפני המבקש. 8. ביום 20.6.95 נתן בית הדין הרבני החלטה ובה הורה לקבוע תאריך לדיון בתאום עם ב"כ הצדדים בתוך שבועיים והוא אף התרה במבקש "שאם לא יופיע אישית לדיון, בית הדין ישמע טענות מצד השני ולפי זה יפסוק שלא בפניו" (נספח ג' לתצהיר המשיב; ראה גם נספח טו' לתצהיר המשיב, מיום 24.5.95). ביום 28.6.95 הופיע ב"כ המבקש לישיבת בית הדין והסכים שבית הדין יקבע מועד לדיון ובית הדין נתן החלטה שעו"ד חובב יודיע בהקדם על המועד שנוח לו. עו"ד חובב לא טרח להאיר את עיני בית הדין הרבני שביום הקודם הוגשה תביעה לבית המשפט המחוזי, כמפורט להלן. 9. ביום 27.6.95 פנה המבקש לבית המשפט המחוזי בתביעה למתן צו מניעה נגד המשיב והבד"צ, ובה עתר למנוע את המשך הדיונים בבית הדין הרבני, מאחר שהמבקש לא חתם על שטר בוררות בפני בית הדין הרבני, שמה שכתב המבקש בבד"צ היה בשל לחצו ומצוקתו כאדם דתי ושלבית הדין הרבני אין סמכות לדון בתיק, לאחר שהחליט לסגור את התיק ולהעבירו לבד"צ (ת"א 672/95). בחקירתו הנגדית, בישיבה מיום 4.12.95 (עמ' 1, בת"א 672/95, נספח ב' לתצהיר המשיב), הודה המבקש שאמר לפני הבד"צ שבידו, כנתבע, היתה מסורה הבחירה היכן להתדיין והוא בחר להתדיין בפני בית הדין הרבני. בישיבה מיום 4.7.95 הצהיר ב"כ המבקש, שמרשו בחר להתדיין בפני בית הדין הרבני רק משום שאם יוצא כתב סירוב על ידיו, לא תהיה לך השפעה בחוגו של המבקש. עוד הוסיף עו"ד חובב, שמרשו היה מעונין בדין תורה רק מטעם אחד, שאם יגבה את כספי זכייתו (כפי שפסקו לו בתי המשפט האזרחיים), הוא ייחשב לגזלן, אך אם בית הדין הרבני ייתן הכשר לפסק דין זה לא יטיחו בפניו שהוא גזלן (שם, בעמ' 5 - 6). בחקירתו הנגדית (בעמ' 5, מיום 4.12.95) אמר המבקש שדברי עו"ד חובב שהובאו לעיל, מקובלים עליו. 10. כבוד השופט חבש, שנתן את פסק הדין בת"א 672/95, קבע שלא נחתם בין הצדדים שטר בוררות, משום שהיתה רק התחיבות לכריתת שטר כזה בעתיד. אולם, בית הדין הרבני קנה לו סמכות לדון בתביעת המשיב מכוח הסכמת הצדדים (נספח ד' לתצהיר המשיב). על פסק דין זה הגיש המבקש ערעור לבית משפט העליון (נספח ה' לתצהיר המשיב) ועתר לבג"ץ (נספח כד' לתצהיר המשיב). הערעור נמחק על פי בקשתו של המבקש (נספח כו' לתצהיר המשיב) והעתירה נדחתה (נספח כה', לתצהיר המשיב). 11. בית הדין הרבני המשיך לדון בתיק כבורר ופסק ביום 3.6.97 כי המשיב פטור מלשלם את דמי התיווך (נספח א' לתצהירו של המבקש). ראוי להביא את נוסח החלטת בית הדין, שהיתה כהאי לישנא: "1. לאור העובדה שב"כ הנתבע (המבקש בבקשה זו) שלא השמיע טענות לגופו של עניין בהופעותיו בבית הדין, בית הדין פוטר את התובע (המשיב בבקשה זו) מתשלום דמי תיווך. 2. באם הנתבע וב"כ יהיו מוכנים להתדיין בבית הדין ולהשמיע טענות לגופו של עניין תוך התייחסות לכתב התביעה תוך שבועיים מהיום בית הדין ידון ויחליט בביטול סעיף 1 שבהחלטה וינתן פס"ד לאור הטענות והחומר שבתיק". יצוין שהחלטה זו ניתנה ככלות כל הקיצים, משום שהמבקש לא נענה להחלטות בית הדין הרבני, להגיש את סיכומיו (ראה החלטות מיום 10.6.96, 20.6.96, 23.12.96, 20.2.97, נספח ז' לתצהיר המשיב). המבקש, שלא שבע נחת, בלשון המעטה, מהחלטה זו, פנה שוב לבית משפט זה בבקשה לבטל את פסק הדין. טענות הצדדים 12. טענות המבקש: (א) אמנם קיים פסק הדין של בית המשפט המחוזי, בת"א 672/95, שפסק שאין לבית הדין הרבני סמכות לפסוק כבוררים וסמכותם נגזרת מהסכמת הצדדים. ברם, לפי סעיף 9 לחוק שיפוט בתי הדין הרבניים (נישואין וגירושין) תשי"ג 1953, רק הסכמת כל הצדדים מקנה סמכות לבית הדין הרבני לדון בענייני המעמד האישי הנקובים בסעיף זה. אין לבית הדין סמכות לדון לא כבוררים ולא כדיינים בעניינים אחרים. מאחר שהענין שלפנינו אינו נכנס לגדר סעיף 9 האמור, אין לבית הדין סמכות לדון ולהכריע וגם הסכמת הצדדים אינה מועילה. (ב) גם אם הוסמך בית הדין הרבני לדון כבורר, הרי שיש לפסול את פסק הבוררות מטעמים אלה: (1) אין בית הדין הרבני יכול לחזור בו מהחלטתו שהסמכות לדון בסכסוך מסורה לבד"צ. במתן החלטה זו הוא סיים את תפקידו. (2) בית הדין הרבני לא דן בטענה ולא החליט בשאלת היזקקות לתביעה, שכבר נידונה ב"ערכאות" והופנתה לבית הדין רק לאחר שהמשיב הפסיד שם. (3) בית הדין הרבני לא התייחס לטענה שאין בוררים נזקקים לתביעה שאינה מסמיכה אותם לפסוק לפשרה. לכן, לפי סעיף 24(5) לחוק הבוררות, תשכ"ח1968-, יש לבטל פסק הבוררות, משום שלא פסק בשאלה זו. (4) על המשיב היה להגיש סיכומיו תחילה ומשלא עשה כן, היה בית הדין הרבני צריך לסגור את התיק. הבוררים לא סגרו את התיק ואפשרו למשיב להגיש את סיכומיו באיחור. (5) למרות שהמבקש סרב להופיע ולכוף עצמו למרות בית הדין הרבני, הורה לו בית הדין להגיב על סיכומי המשיב. (6) אין לבית הדין הרבני סמכות להאריך את משך הבוררות מעבר לששה חודשים, ללא פניה לבית משפט בבקשה להארכת מועד. (7) הבוררים נשאו פנים למשיב. (8) המבקש רצה להעיד עד שרב פלוני התיר לו לפנות לערכאות, אך הבוררים לא נזקקו לטענה זו וזאת בניגוד לסעיף 24(4) לחוק הבוררות, תשכ"ח - 1968. 13. המשיב הגיב על טענות אלה כלהלן: (א) יש מעשה בית דין הקובע את סמכותו של בית הדין הרבני, כפי שנפסק בת"א 672/95. (ב) זולת זאת, מאחר והמשיב הוא שזכה בדין, הוא לא היה רשאי לערער על ממצאי פסק הדין של השופט חבש, שדחה את טענת של המשיב שבית הדין הרבני היה מוסמך לדון בתיק כבורר. (ג) המבקש מנוע מלטעון שאין הסכם בוררות, לאחר שהוא שדרש העברת הדיון מבד"צ לבית הדין הרבני וב"כ המבקש התייצב מספר פעמים בבית הדין הרבני ולא כפר בסמכותו. לא עוד, אלא שהוא עמד על כך שבית הדין הרבני הוא הפורום שצריך לדון בענין ולא הבד"צ. (ד) אין מניעה לפנות לבוררות גם לאחר שניתן פסק דין סופי והצדדים רשאים להסכים שסכסוך ידון מחדש על ידי בוררים. לכן, יש לדחות את הטענה, שלאחר שניתן פסק דין בבית המשפט העליון, אין מקום להליך של בוררות, שהרי המבקש עצמו הוא שפנה לבד"צ ולבית הדין הרבני ועמד על זכותו לקיום בוררות לפני בית הדין הרבני. זולת זאת, הפניה לבד"צ היתה לאחר ההכרעה בבית המשפט העליון ושם הוא הצהיר שברצונו להתדיין בבית הדין הרבני. (ה) אין בעל דין רשאי לטעון מסכים אני להתדיין על מנת שאזכה בדין ואין הוא רשאי לומר הסכמתי לפנות לבית הדין הרבני שידון בשאלה האם עלי להתדיין אם לאו. גדולה מזו, הסכמתו של המבקש להתדיין בבית הדין הרבני היתה ללא סייג. הוא הדין בטענת המבקש, שפנה לבי"ד הרבני רק לקבל הכשר, כך שאם יגבה כסף מהמשיב לא יחשב לגזלן. (ו) אין למבקש עילת ביטול פי סעיף 24 לחוק הבוררות, תשכ"ח1968-: (1) הטענה שהבוררים הפנו את הסכסוך לבד"צ ובכך סיימו את תפקידם נדחתה בת"א 672/95. יתרה מזאת, בית הדין הרבני ביטל את החלטתו האמורה, לאחר שהסתבר לו שהחלטה ניתנה בטעות, משום שסבר שהצדדים החלו להתדיין לפני בד"צ. הביטול נעשה לפי בקשת ב"כ המבקש, שעמד על כך שהסמכות לדון נתונה לבית הדין הרבני. לפיכך ניתנה החלטה חדשה ביום 8.5.95, שאכן הסמכות היא לבית הדין הרבני (נספח טו' לתצהיר המבקש). החלטתו הראשונה של בית הדין הרבני, שבוטלה על ידיו, לא היתה סופית ולא ניתנה לגופו של עניין. לאחר מתן החלטה זו הודיע המבקש לבית הדין הרבני, ביום 15.5.95, שלא יופיע בפניו (נספח טז' לתצהיר המשיב). ביום 7.6.95 כתב בא כוחו של המבקש לבית הדין הרבני שאם מרשו אינו מתייצב לדיונים, ניתן לדון בתביעה בהעדרו (נספח יז' לתצהיר המשיב). (2) הטענה שחלף המועד למתן פסק הדין נגועה בחוסר תום לב, מפני שהמבקש הוא שגרם לדחיית המועדים שנקבעו לדיון, בין משום שביקש דחיות ובין משום שלא התייצב לדיון, כך שהסחבת באה ממנו. בנוסף לכך, ההלכה היא שאם צדדים בוחרים להתדיין בפני פלוני, רואים אותם כמקבלים את כללי הדיון שבפני אותו מוסד, כולל הליכי הערעור. לפי תקנה עט(1) לתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים, תובע שזנח תביעתו ולא פנה לבית הדין במשך ששה חודשים רצופים, רשאי בית הדין להחליט על ביטול התביעה. שמע מינה, שבית הדין הרבני מוסמך לדון בענין גם מעבר לששה חודשים ויש לראות בכך הסכמה של המבקש. גם שטר הבוררין שנחתם בבד"צ הינו לזמן בלתי מוגבל. כמו כן, אם צד מופיע לדיון לאחר שחלף הזמן , הוא מנוע מלעורר טענה זו רק כעילה לביטול הפסק. כאן העלה המבקש טענה זו אחרי כשנה וחצי. זו גם אינה טענה בתום לב. ולבסוף, אם לא נגרם עיוות דין למבקש רשאי בית המשפט להאריך את המועד. (3) בית הדין הרבני לא נתבקש לזמן את הרב קרייסווירט, להעיד מטעם המבקש. בית הדין הרבני ביקש את תגובתו, שאכן ניתנה ובה הכחיש את גירסת המבקש (נספח יח' לתצהיר המשיב). (4) אין שחר לטענה שהבוררים התייחסו בעוינות למבקש. בית הדין הרבני עשה כל מאמץ כדי שיתקיים דיון כהילכתו, אך המבקש נהג שלא בתום לב והטעה את בית הדין הרבני. על "ערכאות של גויים" ועל "גזלן" 14. המבקש נימנה על חסידי בעל"ז (ראה פרוטוקול בית הדין - נספח יד' לתצהיר המשיב) וכנראה גם המשיב נמנה על העדה החרדית. המבקש והמשיב נימנו וגמרו ביניהם שהמשיב ישלם למבקש דמי שדכנות בסך 100,000$, בתמורה לכך שהמבקש ישדך למשיב עלמה צעירה בגיל העשרים, למטרות נישואין. המשיב הגיע בעת חתימת ההסכם לגיל העצה ונותר רווק. רב היה חששו שלא יקיים את מצוות פרו ורבו. התמזל מזלו שהמבקש עשה את הבלתי יאומן ושידך למשיב כלה חסודה. ערב האירוסין נתן המשיב בידי המבקש סך של 20,000 דולר, אך קמץ ידו וסרב ליתן למבקש את יתרת הסכום המוסכם. בכך שילם המשיב רעה תחת טובה למבקש, שחילץ אותו מבדידותו ועזר לו להביא לעולם ילדים, יוצאי חלציו. בית המשפט המחוזי קיבל כאמור את התביעה וקבע שאין הסכום שנתבע לוקה בעושק, משום שהמשיב הוא איש עסקים ובן למשפחה אמידה. בית המשפט העליון דחה את ערעורו של המשיב ולא מצא לנכון להתערב בסכום שנפסק לטובת המבקש (ע"א 4839/92 גנז נ' כץ, פ"ד מח'(4) 749). המשיב ידע שמדובר במאבק חשוב על כיסו. כדי למנוע חסרון כיס, לקח הלה לצורך הדיון בבית המשפט העליון עורך דין מהשורה הראשונה, אך יצא ואוזניו מקוטפות. מאחר והמשיב הינו בר אוריין הוא אף הכיר לבטח את הפתגם "שבע יפול צדיק וקם (משלי כד, טז), בלבו גמלה החלטה להפיל בבור יקוש את המבקש. בחושו השישי הוא הבין שהישועה לא תצמח לו מבתי המשפט האזרחיים ואז קם ועשה מעשה. בטרם שנתן בית המשפט העליון את פסקו הוא פנה לבד"צ ושם תבע את המבקש לדין תורה. כאן אעשה אתנחתא קצרה ואדון בשאלת הפניה לערכאות. 15. לאחר אובדן העצמאות המדינית, התעורר הצורך להגן על המשפט העברי כסממן מדיני ודתי. לפיכך נקבע שסמכות השיפוט של בתי המשפט של אומות העולם אינה חלה בני ישראל, שמצווים לקיים מערכת משפט עצמאית ואסור להם להתדיין בערכאות של נכרים (שאילתות דאחי גאון, ב'; מובא בחיבורו של רקובר, המשפט כערך אוניברסלי, חוברת נח' עמ' 51). בשנת 1432 כנס דון אברהם בנבנישתי את מורשי הקהילות כדי להתקין תקנות. בתקנות אלה מצויה קודיפיקציה ענפה בשטחי המשפט והמינהל של קהילות קסטיליה. בדברי ההקדמה לשער השלישי של קובץ התקנות נאמר, בין היתר: "מאחר שהוא רצונו וחסדו של אדוננו המלך י"א (ישמרנו אלהים)...שדינינו האזרחיים והפליליים יהיו נידונים על פי חוקי היהודים; והוא ציוה בכתב הפריבילגיה שלו, שהנכבד דון אברהם י"א ישפוט אותם, הוא והדיינים שימנה במקומו. ומכאן יוצאות לקהילות יד"ו תועליות מרובות: ראשית - היהודים ישמרו בזה את תורתם; שנית - הם יפטרו את עצמם מכמה הוצאות ונזקים המתהווים להם כשהם הולכים לערכאות של גויים; שלישית - לפי שהשופטים (של האומות), אף על פי שהם חכמים גדולים ואנשי צדק ומשפט לא הורגלו במשפטינו ובחוקינו, עד שיהיו בקיאים בהם ומומחים..." (אלון, המשפט העברי, מהדורה שלישית מורחבת, עמ' 9). תקנות שנוגעו לשיפוט ואיסורי הליכה לערכאות הותקנו גם מכח הציבור - תקנות הקהל, כגון תקנות שו"ם, מהמאה ה- 13, תקנות פראנקפורט, מאמצע המאה השבע עשרה (ראה פרוט אלון, שם, פרק עשרים, עמ' 631 ואילך). המטרה של התקנות הללו היא לשמר ולהגן על האוטונומיה של המשפט העברי וכפועל יוצא, שהיהודים ישמרו את תורתם ויתדיינו לפי המשפט העברי (אלון, המשפט העברי שם). טעם כפול זה נמצא באיסור הליכה לערכאות של נכרים (אלון, שם, עמ' 13). איסור זה מקורו עוד מתקופת המשנה: "תניא: היה רבי טרפון אומר: כל מקום שאתה מוצא אגוריאות (אסיפות עם שבו התנהלו משפטים) של גויים, אף על פי שדיניהם בדיני ישראל, אי אתה רשאי להיזקק להם שנאמר: 'ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם' לפניהם ולא לפני הגויים (גיטין, כ"ח ע"ב)". ובמקום אחר נאמר: "כל מי שמניח דיני ישראל והולך לפני עכו"ם, כפר בהקדוש ברוך הוא תחילה, אחר כך כפר בתורה" (תנחומא, משפטים ג'). גם הרמב"ם, בספרו משנה תורה, הלכות סנהדרין, כו' ז' נדרש לעניין זה וקובע: "שמי שמתדיין בערכאות של גויים, על פי דיניהם, הרי זה רשע, וכאילו חרף וגידף והרים יד בתורת משה רבנו". גם בשולחן ערוך, חושן משפט, סימן כו' סעיף א' נאמר: "אסור לדון בפני דייני עכו"ם ובערכאות שלהם, אפילו בדין שדנים בדיני ישראל ואפילו נתרצו ב' בעלי דינים לדון בפניהם אסור; וכל הבא לדון בפניהם הרי זה רשע וכאילו חרף וגדף והרים יד בתורת מרע"ה". ובהגהות הרמ"א נאמר: "ויש ביד בי"ד לנדותו ולהחרימו עד שיסלק יד עכו"ם מעל חברו וכן מחרימין המחזיק ביד ההולך לפני עכו"ם ואפילו אינו דן לפני עכו"ם רק שכופהו על ידי עכו"ם שיעמוד עימו לדין ישראל ראוי למתחו על העמוד". 16. השימוש בתעניש (סנקציה) זה נוצר כדי לחזק את המשפט והשיפוט בכל תקופת הגלות. הליכה לערכאות של גויים, פרושה חתירה תחת האוטונומיה השיפוטית של הקהילה היהודית. לפיכך אסור היה אפילו בדיני ממונות להתנות בין הצדדים על סמכות שיפוט של בית המשפט הנכרי, ואם היתנו לא היה להתנאה זו תוקף (אלון, שם, עמ' 13 - 15; ח' ה' כהן, ערכאות של גויים וערכים של יהודים, משפט וממשל ד' 299, 307-306). בשו"ת הרשב"א, חלק ו' סימן רנד, ד"ה תשובה כל, נאמר: "מי שפנה לגבות חובו בערכאות של גוים נחשב גזלן" (ראה גם שו"ת יחווה דעת חלק ד' סימן ס"ה, דברי הרב עובדיה יוסף). 17. מאחר שלשיפוט היהודי לא היה כוח של כפיה, נתקלו הדיינים מידי פעם במקרים של נתבע סורר, שסרב לקבל על עצמו מרות בית הדין. במקרה זה, אם לאחר שהוגשה התביעה עמד הנתבע במריו, היה התובע נוטל מבית הדין רשות לתבוע את הנתבע בבית דין נכרי (אלון, שם, עמ' 16, ה"ש 45). ברם המציאות היתה, שחרף האיסור לפנות לערכאות, היו שפנו לבתי הדין הנכריים, לכן התקינו במאות ה- 12 וה- 13, שאם שני בעלי הדין נמנו וגמרו להתדיין לפני ערכאות של גויים מותר להתדיין בפניהם. במאה ה- 19, בעידן הלאומיות והאמנציפציה, ירד המשפט העברי מגדולתו ברב קהילות ישראל, בהרבה מתחומיו, למעט דיני נישואין וגירושין, וזאת בין משום ביטול האוטונומיה השיפוטית ובין משום שרבו הפונים לערכאות. חכמי ההלכה מצאו דרך להתמודד עם בעיה זו מכוח הכלל "דינא דמלכותא דינא", שחל בדיני ממונות (אלון, שם עמ' 58 - 67, 1324 - 1327; ראה גם שילה, דינא דמלכותא דינא; שוחטמן, הכרת ההלכה בחוקי מדינת ישראל, שנתון המשפט העברי, כרך טז' - יז' עמ' 417). כהן במאמרו האמור, מסכם דין זה באמרו (עמ' 309): "איסור הליכה לערכאות של גויים אינו נוהג עוד בזמננו, וההיזקקות להן כשרה גם מן הבחינה ההלכתית וכל דיני האיסור הזה שבתלמוד והפוסקים אינם אלא אקדמיים, שדורשים ולומדים אותם ומקבלים שכר מצוות תלמוד תורה, אך לא מקיימים אותם עוד הלכה למעשה". 18. האם בתי המשפט בישראל הינם ערכאות של גויים? שאלה זו נראית לכאורה כתמוהה, שהרי רוב שופטי ישראל הינם יהודים. הדיינים מתמנים על ידי ועדה ומושבעים על ידי נשיא המדינה (חוק הדיינים תשט"ו- 1955, סעיפים 3א, 5, 6, 8, 10 ו14-; ראה גם חוק שירותי הדת היהודיים [נוסח משולב], תשל"א1971-). בתי הדין הרבניים ניזונים מכפה של המדינה. בתי המשפט ולשכות ההוצאה לפועל הם הכופים את פסקיהם של בתי הדין הרבניים (חוק בתי דין דתיים (כפיה וציות), תשט"ז1956-; חוק בתי דין דתיים (מניעת הפרעה), תשכ"ה - 1965; סעיף 1 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז1967-; חוק בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין) (הוראת שעה), תשנ"ה1995-). חרף הדברים הללו, שומעים אנו שישנם מקרים שבתי הדין הרבניים מוציאים כתבי סירוב למי שאינו חפץ להתדיין בפניהם. עמד על כך השופט זמיר בבג"צ 3269/95 יוסף כץ נ' בית הדין הרבני האזורי בירושלים, פ"ד נ(4) 590, 604: "... בית דין רבני מוקם מכוח חוק וסמכותו נובעת מן החוק; תקציבו בא לו מאוצר המדינה, והדיינים מקבלים משכורת כמו עובדי מדינה; הוא יושב על כס השיפוט מתחת לסמל המדינה וכותב את פסקי הדין על נייר של המדינה; הצווים שהוא מוציא מדברים בשם המדינה ונכפים על ידי המדינה. באחת בית הדין הרבני אינו גוף פרטי אלא מוסד ממלכתי. לפיכך הוא כפוף למשפט הציבורי ונתון לביקורת בית המשפט הגבוה לצדק. בין היתר בית הדין הרבני חייב לכבד ולקיים את העיקרון הבסיסי החל על כל מוסד שלטוני, הוא עקרון החוקיות. לפי עקרון זה אין לבית הדין הרבני אלא אותה סמכות שהוענקה לו לפי החוק". ראה גם דברי ח' ה' כהן, שם, עמ' 363 ואילך. 19. האיסור של חכמי ישראל להתדיין בפני ערכאות של גויים, שמטרתו לשמור על האוטונומיה של המשפט העברי, אין לה מקום גם במדינת ישראל. אין לי אלא להביא מדבריו של אלון, בספרו האמור, עמ' 1605 - 1607: "בהקשר זה יש להעיר על טענה אחרת העולה לפעמים אגב דיון בבעית דרכו של המשפט העברי במשפט המדינה, והיא הכנסת האלמנט של איסור הליכה לערכאות בהתדיינות לפני בתי משפט שיושבים בהם שופטים יהודיים הדנים שלא לפי ההלכה. מתוך דיוננו המפורט באיסור הליכה לערכאות קשה ותמוהה היא העלאת טענה זו, הן מבחינה הלכתית והן מבחינת ההסתכלות במציאות ההיסטורית. כל הקשור בדיון במעמדם של בתי המשפט שמכהנים בהם שופטים יהודים, הדנים שלא לפי ההלכה, מצוי בתחום הדינים האמורים בסימן ח' שבשולחן ערוך, חושן משפט, אשר אין לו דבר עם איסור הליכה לערכאות של גויים, ואיסור הליכה לערכאות של גויים נדון - על פי חומרותיו, איסוריו והיתריו - בסימן כו' שבשולחן ערוך. כפי שראינו מודגש אופי מיוחד זה של שילוב האיסור והסכנה שבהליכה לערכאות של גויים בכל המקורות ההלכתיים, אגב הדגשת החתירה תחת האוטונומיה העברית שיש בהליכה למוסדות השיפוט של השלטון הזר. נכון, שהבחנה זו היתה קיימת בחברה יהודית שבה הציבור, בתורת כלל, ראה בהלכה את הערך העליון והמחייב, ולכן אף בתי דין של הדיוטות שלא דנו לפי הלכה לא דנו, בדרך כלל, לפי מערכת חוקים קבועה אחרת, אלא לפי אומד הדעת ולפי כללים של צדק ויושר; ולעומת זאת בית המשפט של המדינה העברית, שדן שלא לפי ההלכה, דן לפי מערכת חוקים אחרת, שבחרו וקבעו המוסדות הנבחרים והמוסמכים של המדינה. אך נוסף לכך שגם במציאות שלפני האמנציפציה מצאנו בבתי דין של הדיוטות, שדנו לפי מערכת חוקים ונימוסים אחרים, הרי אין בשוני שחל במציאות הרוחנית בתוך עם ישראל כדי לשנות מן ההבחנה המהותית והיסודית המצויה בהלכה, לכל תקופותיה, בין מוסדות שיפוט יהודיים, הדנים שלא לפי ההלכה, לבין מוסדות שיפוט של שלטון שאינו יהודי, שהם - ורק הם - כלולים בדין ערכאות של גויים. ואף זאת מן הראוי להעיר. טענה זו בדבר קיום איסור הליכה לערכאות בהתדיינות לפני בתי משפט שיושבים בהם שופטים יהודים הדנים שלא לפי ההלכה כשהיא נטענת ומושמעת בימינו, תמוהה היא, לאור השינוי המופלג שחל בשמירת איסור ההליכה לערכאות של גויים מאז ביטולה האוטונומיה השיפוטית העברית. כבר עמדנו על כך כי לא זו בלבד שמאז ביטולה של אוטונומיה הלכה ורבתה הפנייה לבתי משפט של המדינה בכל מרחבי הגולה ה עברית, אלא חכמי ההלכה השלימו עם תופעה זו ופירשו איסור ההליכה לערכאות בניגוד מוחלט לעמדתם של חכמי ההלכה במשך כל התקופות הקודמות, וכיום הזה פונים יהודים שומרי תורה ומצוות, קלה כבחמורה, לבתי המשפט של מדינת מגוריהם, בכל מרחבי התפוצה היהודית. יותר מתמוה הוא, איפוא, להעלות טענה של איסור 'הליכה לערכאות' בקשר לבתי משפט יהודיים של המדינה העברית דווקא, אשר בה המשפט העברי הוא בן בית או לפחות אורח מצוי. ואף מציאות היסטורית זו על שני מרכיביה - היינו הליכת יהודים לערכאות של גויים בכל פזורי הגולה מצד אחד ושילוב מסויים של מערכת המשפט העברי במערכת המשפטית של המדינה העברית מצד שני - שיקול הלכתי הוא שמן הראוי היה לתת עליו את הדעת". במאמר שפרסם מעוז, הרבנות ובתי הדין - בין פטיש החוק לסדן ההלכה, שנתון המשפט העברי, כרך טז'-יז', 289, 340 ואילך, מביא המחבר דעות של גדולי הדור, בני זמננו, כגון החזון איש, הרב הרצוג, הרב שפירא, וניתן להוסיף גם את הרב עובדיה יוסף (ראה שו"ת, יחווה דעת חלק ד' סימן ס"ה) היוצאים חוצץ נגד בתי המשפט החילוניים, שיש להם דין "ערכאות של גויים". לדעתו של מעוז, הסיבה להתקפות חוזרות ונישנות אלו היא שהציבור הדתי אינו מדיר רגליו מבתי המשפט האזרחיים ושחשיבותם הסמלית של בתי הדין הרבניים ליהודים דתיים רבה מחשיבותם המעשית. קיים פער בין מדיניותם המוצהרת של אנשי ההלכה ביחס לבתי המשפט לבין התנהגותם בפועל של יהודים דתיים (ראה גם דברים שכתב ח' ה' כהן (שם, עמ' 299). 20. מצער הדבר, שיהודי הבא להתדיין בבית משפט אזרחי, חשוף לחרמות על ידי אורגן אחר של המדינה, כאשר העומדים בראש מסע זה הינם מבין מורי הדור, גדולי הדור ודייניו, המקבלים שכרם מהמדינה, חלקם מתמנים על ידי גופי המדינה והיא גם שדואגת לאכוף את פסקי בתי הדין הרבניים, כפי שראינו. אמנם כאן, יש להדגיש, לא הוצא נגד המבקש כתב סירוב על ידי בית הדין הרבני, אך מדברי בא כוחו, ניתן להסיק, שהוא הביא בחשבון אפשרות זו, אך סבר, שמאחר והוא נימנה על העדה החרדית, הוא לא יפגע מהוצאת כתב סירוב זה, בהשוואה לפגיעה החמורה שהיתה נגרמת לו, לו כתב הסירוב, שהוציא נגדו הבד"צ היה נשאר על כנו. 21. למעלה מהצורך אוסיף, שהרמ"א, בהגהותיו לשולחן ערוך, חושן משפט, ס' כו' סעיף א', קובע: "מי שהלך בערכאות של עכו"ם ונתחייב בדיניהם ואחר כך חוזר ותבעו לפני דייני ישראל - י"א שאין נזקקין לו וי"א דנזקקין לו שגרם הפסד והסברה הראשונה עיקר" (ראה דעה נוגדת בבית יוסף חושן משפט סימן כו'; ראה גם שו"ת יביע אומר שחיבר הרב עובדיה יוסף, חושן משפט סימן ה'; חלק ז'; אה"ע סימן יד' ד"ה). גם שוחטמן, בספרו סדר הדין לאור מקורות המשפט העברי (עמ' 174), אומר שאלה מהרבנים המחזיקים בדעה שיש לבתי הדין של המדינה דין ערכאות, סבורים שלאור דברי הרמ"א, שהובאו לעיל, יש לומר, לכאורה, שאל לבתי הדין הרבניים להיזקק לתביעה של מי שהלך לערכאות של גויים ונתחייב בהם (ראה פסיקה של בתי הרבניים, שם עמ' 174 - 175). החלטת בית הדין הרבני פסק בוררות? 22. לאור טענות הצדדים, יש לבחון תחילה האם פסק הדין, אשר את ביטולו מבקשים, הוא אמנם פסק בוררות, אשר ניתן במסגרת חוק הבוררות, תשכ"ח - 1968 ( ראה: ע"א 49/89 מרצ'ל נ' איס, פ"ד מה (4) 828 ). סעיף 1 לחוק הבוררות, תשכ"ח - 1968 , (להלן: "החוק") מגדיר "בורר": "בורר שנתמנה בהסכם בוררות או על פיו, לרבות בורר מכריע ובורר - חליף" בבג"צ 3269/95, הנ"ל נאמר ע"י השופט י' זמיר, עמ' 604 - 605: "סמכותו של בית הדין הרבני נקבעה כידוע, בחוק שיפוט בתי דין רבניים. חוק זה מעניק לבית הדין הרבני סמכויות משני סוגים: סמכות ייחודית וסמכות מקבילה. סעיף 1 לחוק מעניק לבית הדין הרבני סמכות שיפוט ייחודית בענייני נישואין וגירושין של יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה. כן נתונה לו, לפי סעיף 3 לחוק, סמכות שיפוט ייחודית בכל עניין הכרוך בתביעת גירושין ואילו סעיף 9 לחוק מעניק לבית הדין הרבני סמכות שיפוט בענייני המעמד האישי של יהודים, כמפורט בסעיף 51 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922, שבהם אין לבית הדין סמכות שיפוט ייחודית לפי חוק זה, אך זאת בתנאי שכל הצדדים הנוגעים בדבר הביעו הסכמתם לכך. זהו גדר הסמכות של בית הדין הרבני... אמנם לפני שנים אחדות התעוררה בבית המשפט שאלה אם ראוי הדבר שבית דין רבני ידון ויכריע בסכסוכים כבורר. אך בית המשפט השאיר את השאלה פתוחה. (ראו בג"ץ 3023/90; בג"צ 4311/90, פלונית נ' בית הדין הרבני רחובות, פ"ד מה(3) 808, 813; ראו גם בג"ץ 2174/94, קהתי נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נ(2) 214, 219. גם כעת אין צורך להכריע בה. ניתן להניח, לצורך הדיון, כי אין מניעה לכך שבית דין רבני יפעל כבורר לפי חוק הבוררות בעניינים שאינם בגדר סמכותו לפי חוק שיפוט בתי דין רבניים... כידוע, גם כיום יש יהודים שומרי מצוות המעדיפים להתדיין בדיני ממונות לפי דין תורה, לפני בית דין הלכתי, ולא לפני בית משפט של המדינה. משפט המדינה איו מונע זאת, אם שני הצדדים לסכסוך רוצים בכך, ואף מוכן לתת תוקף של בוררות להתדיינות כזאת, אם בעלי הדין מקיימים את הוראות חוק הבוררות. אכן, הלכה למעשה, בתי דין כאלה קיימים בקהילות שונות ברחבי ישראל, שלא מכח חוק המדינה ולא במוסדות רשמיים, אלא בגופים פרטיים". ראו על תפקידם של בתי הדין הרבניים במסורת ישראל, בפסק דינו החולק של השופט טל (שם, עמ' 618 ואלך ופסק דינה של השופטת דורנר בעמ' 623 ואילך). 23. סעיף 1 לחוק הבוררות, תשכ"ח - 1968, מגדיר "הסכם בוררות" : "הסכם בכתב למסור לבוררות סכסוך שנתגלה בין הצדדים להסכם או שעשוי להתגלע ביניהם בעתיד, בין שנקוב בהסכם שמו של בורר ובין אם לאו" התנאי הראשון והיסודי הוא, שעל הצדדים להסכים להתדיין בפני בורר. דרישת הכתב בחוק הבוררות, תשכ"ח - 1968, היא מהותית (אוטולנגי , בוררות ונוהל, מהדורה שניה, סעיף 16). החוק אינו מונע מהצדדים להסכים על בוררות בעל פה (סעיף 39 לחוק). מקום בו ההסכמה לבוררות לא ניתנה בכתב, לא יחול חוק הבוררות, תשכ"ח - 1968. עקב כך, הצדדים לא יוכלו להשתמש במנגנונים השונים שנקבעו בחוק - כמו עיכוב הליכים ואישור פסק בורר וניתן יהיה לממש את הפסק רק בדרך של הגשת תביעה על פי עילת הפסק (ע"א 661/88 חיימוב נ' חמיד, פ"ד מד (1) 75 81). 24. בית המשפט המחוזי קבע כי לא נחתם בין הצדדים הסכם בוררות, אולם, ניתן לראות בהסכם שנערך בין הצדדים התחייבות לעשיית חוזה בוררות בעתיד. קביעה זו חוסמת את דרכו של המבקש לטעון טענה נוגדת, בין שנראה בכך קביעת ממצא (השתק פלוגתא) ובין שנראה בכך דחית עילת התביעה (השתק עילה) (ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב' (2) 561, 583 - 584). ב"כ המבקש טוען שמה שקבע השופט חבש אינו משמש השתק כלפיו, משום שמשקבע השופט שהדיינים אינם בוררים, הוא קיבל את תביעתו של המבקש. על קביעה זו היה על המשיב לערער ומשלא ערער, נותרה הקביעה האמורה. כפועל יוצא יש להסיק שאין לבית הדין הרבני סמכות וזאת לאור האמור בסעיף 9 לחוק בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג - 1953. טענה זו אין בה ממש. השופט חבש לא קבע כי בית הדין הרבני אינו מוסמך לדון כבורר. השופט חבש קבע מפורשות כי "שטר הבוררות, אינו אלא התחייבות לכריתת חוזה כזה בעתיד". אם השופט חבש היה מגיע למסקנה שסמכות בית הדין הרבני מקורה בסעיף 9 הנזכר, אזי הוא היה מקבל את בקשת המבקש ומוציא צו מניעה האוסר על בית הדין הרבני להמשיך ולדון בסכסוך. השופט חבש הסתמך על האמור בסעיף 13 (ולא 12) בספרה של אוטולנגי, האומר: "הסכם לחתום בעתיד הסכם בוררות אינו מהווה כשלעצמו הסכם בוררות, אלא אם כן התנהגות הצדדים לאחר מכן גילתה את דעתם, שההסכם לחתום על הסכם כמוהו כהסכם עצמו. לכן, גם אם בהסכם המוקדם, שקראו לו 'טיוטה', היתנו שהכל יהיה 'בנתון לחוזה פורמלי' שלא נערך לבסוף - אין בכך כדי לשלול בהכרח את כוחו המתחייב של ההסכם המוקדם. כך הדבר אם כוונתם ההדדית להתחייב על פיו היתה ברורה ונעלה מכל ספק וביחוד אם 'הטיוטה' כללה את כל התנאים ההכרחיים להתקשרות". מדברי השופט חבש ניתן להסיק, שמהתנהגות הצדדים נוצר הסכם בוררות בעל פה (סעיף 39 לחוק הבוררות, תשכ"ח - 1968; רע"א 4928/92 האג' נ' המועצה המקומית תל מונד, תקדין עליון,93 (2) 1760; ע"א 661/88, הנ"ל), או שמתוך התנהגות הצדדים עולה אומד דעת שההתחייבות לחתום בעתיד על הסכם בוררות התגשמה. העובדה שלא חתמו על הסכם הבוררות אין לה נפקות (אוטולנגי, שם, סעיף 20; ע"א 177/88 הוטרר נ' רוזנברג, פ"ד מג' (4) 495, 498). ניתן גם לומר, שדברי ב"כ המבקש, שנרשמו בפרוטוקול בית הדין הרבני, הינם קבלה בכתב של הצעת המשיב לקיים בוררות בפני בית הדין הרבני (ואשר להשלמה הנורמטיבית של הסכם זה ראה אוטולנגי, שם, סעיף, 19). בכך נוצר הסכם בוררות בכתב (אוטולנגי, שם, סעיפים 13 18, ו - 20; ע"א 345/65 פרנקו נ' ברוקס, פ"ד כ' (1) 421, 422 - 423). אפילו היתה הצעת המשיב בעל פה והסכמת המשיב ניתנה בכתב - נוצר הסכם בוררות מחייב (אוטולנגי, שם, סעיף 17). ניתן להסיק מימושה של ציפייה זו בכך שעו"ד חובב, ב"כ המבקש, טען בפרוטוקול בית הדין הרבני שהוא חפץ שהבוררות תתקיים רק בפניו וציפייה זו התגשמה (אוטולנגי, שם בסעיף 18). 25. שכך הם פני הדברים, ניתן ללמוד מדברי ב"כ המשיב , שהובאו לעיל, שבהם דרש בתוקף שהבוררות תתקיים רק בפניו והוא אף דרש מבית הדין לנמק את החלטתו. לבוא ולטעון טענה הפוכה אחרי שבית הדין נתרצה ושינה את עמדתו, היא לטעון דבר והיפוכו, לאכול את העוגה וגם לשמור עליה. במילים אחרות: זו טענה הנטענת בחוסר תום לב. 26. יתכן שיהיו נסיבות שגם בהעדר מסמך בכתב ניתן יהיה לטעון שקיים שטר בוררין מחייב, אף אם המבקש לא קיים את התחייבותו לחתום על שטר בוררין ולכן יש לראותו מכוח עקרון תום הלב כמי שקיים את התחייבותו. נקודה זו היא למעלה מהצורך, כי ב"כ הצדדים לא עוררו טענה זו (ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, פ"ד מד' (2) 278, 286; ע"א 4707/90 מילרקס נ' חברת ברנוביץ נכסים להשכרה בע"מ, פ"ד מז' (1) 17; ע"א 196/87 שויגר נ' לוי, פ"ד מ' (3) 2, 28; ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ' (1) 185, 198-197). 27. ניתן להוסיף וללמוד מכוח תורת תום הלב, שבחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973, שהתנהגותו של המבקש בדיונים הראשוניים, שבהם עמד בתוקף על כך שבית הדין הרבני הוא שידון בסכסוך, מונעת ממנו, מכוח עיקרון זה, לטעון טענה נוגדת (ע"א 4298/92 הנ"ל). 28. לא זו אף זו: טענתו של עו"ד חובב, שבית-הדין בדונו בתיק, חרג מסמכותו, כורתת את הענף שעליו חשב שהוא יושב, משום שהסמכות לבטל את ההחלטה של בית הדין הרבני בטענה של חריגה מסמכות מסורה לבג"ץ וללא לבית משפט זה (בג"ץ 2174/94 הנ"ל, שם, עמוד 210; בג"ץ 3263/95 הנ"ל, שם, 604-605, 624, 627). השתק פלוגתא - ממצא שלילי 29. טוען המשיב ש"אם כוונת כב' בית המשפט המחוזי בפסק דינו הינה לקבוע שבין הצדדים לא נכרת הסכם בוררות, אזי נראה לכאורה שנפלה שגגה מלפני כב' בית המשפט" (עמ' 4 לסיכומי ב"כ המשיב). עוד טען בא כוחו, כי "בכל מקרה נכונה מסקנתו של כב' ביהמ"ש" ולכן, בנסיבות אלה, המשיב לא היה רשאי לערער על "נימוקי פסק הדין" והממצאים "המזיקים" לא יהוו מעשה בית דין נגדו (עמ' 7 לסיכומי המשיב).לטענתו, משדחה השופט את הבקשה להוציא צו מניעה, הוא זכה בתביעה לכן אין הממצאים שבפסק הדין מחייבים אותו כהשקת פלוגתא ברע"א 7152/94 שידלוב נ. קיהן תקדין עליון כרך 96 (1) 8, נאמר: "(ל)בעל דין שזכה במשפטו, אך אין הוא מרוצה מממצא שלרעתו הכלול בפסק הדין; אין הוא יכול לערער על פסק הדין מאחר שזכה בו, אך מאידך גיסא אין הממצאים הכלולים בו שלרעתו מהווים מעשה בי-דין: ע"א 140/56 מוגרבי נ' ורדימון, פ"ד יא' 1242, 1250 - 1252". טענה זו נכונה (ע"א 53/74 בריסטול מייארס קומפני נ' ביצ'ם גרופ לימיטד, פ"ד כט (1) 372, 377, 388; זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי, סעיף 118 (1991). בעוד שהמבקש מושתק מלכפור במה שנפסק לחובתו (זלצמן, שם, סעיף 64), חופשי המשיב לתקוף את הממצאים שנקבעו לחובתו. דעתי היא שלא רק התחייבות לחתום על שטר בוררות היתה במקרה זה, אלא יש לפנינו שטר בוררות. ביטול פסק בורר 30. בית הדין הרבני בשבתו כבורר כופף עצמו לביקורת הנתונה לבתי המשפט האזרחיים מכוח חוק הבוררות. יש להדגיש שהמדובר אך ורק במקרים שבית הדין דן בהם והחורגים ממסגרת הסמכויות המוקנות לו על פי דין, שכן במקרה זה אין סמכות לבית משפט אזרחי לפקח על החלטותיו השיפוטיות. סמכות זו מוקנית רק לבית המשפט העליון, לפי סעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה. יחד עם זאת, אין בית המשפט יושב כערכאת ערעור על פסק דינו של הבורר. התערבותו של בית המשפט בפסק בורר תהיה רק מקום בו קיימת עילת ביטול על פי חוק הבוררות, תשכ"ח - 1968 (ע"א 318/85 כוכבי נ' גזית קונסיליום השקעות ופיתוח בע"מ, פ"ד מב' (3) 265, 274). סעיף 24 לחוק מונה עשר עילות לביטול פסק בוררות אשר הן, ורק הן, תהווינה את העילות לביטול פסק בורר (אוטולנגי, שם, סעיף 437). בסיכומיו (עמ' 8 - 9) מפרט ב"כ המבקש את עילות הביטול: (1) הבוררים הסתלקו מהדיון עם החלטתם להפנות את הצדדים לדיון בבד"צ. (2) הבוררים לא פסקו כלל בשתי השאלות העיקריות שניתנו להכרעתם: האחת, האם יש להיזקק לתביעתו של המשיב, שהפסיד בערכאות ותבע לאחר מכן בדין תורה; והשניה, שהיה עליהם להימנע ולא להמשיך לדון בתיק, לאחר שהמבקש לא הסמיכם לדון לפשרה. (3) הבוררים לא סגרו את התיק לאחר שהמשיב לא השיב לפניותיהם למעלה מ - 6 חודשים, למרות שתקנות הדיון מורות שיש לסגור את התיק, אלא אם יש בפי הצד שהזניח את התיק הסברים למחדליו. (4) בית הדין הרבני החליט שאם המבקש יודיע שהוא מתנגד לדין תורה, יוציא נגדו כתב סירוב. המבקש סרב לדין תורה והוצא נגדו כתב סירוב. אסור היה לבוררים לקיים ישיבות נוספות לאחר שפסקו כי יפסיקו את הדיון ויוציאו כתב סירוב. לפיכך, ההחלטה להגיש סיכומים פסולה. (5) הבוררים נהגו במשוא פנים כלפי המבקש. טענת ההסתלקות 31. לטענת המבקש ניתן לפרש את החלטת בית הדין הרבני - להפנות את הדיון לבד"צ - כהתנצלות בית הדין מתפקידו כבורר. במתן החלטה זו סיים בית הדין הרבני את תפקידו. ב"כ המבקש מפנה לסעיף 238 בספרה של אוטולנגי, הדן בשאלת התפטרותו של בורר, שבו נאמר: "בורר שהתפטר וחזר בו מהתפטרותו - האם פקעה סמכותו לדון בעניין? למעשה תלוי הדבר בהחלטת הצדדים. כדי שיוכל לחזור ולכהן כבורר, לא די בכך שיודיעם על נכונותו לחזור בו מן התפטרותו, אלא דרושה הסכמה מחודשת לכך מצד כל הצדדים הנוגעים בדבר." 32. בית הדין הרבני הפנה את הצדדים לבד"צ, בהנחה שהדיונים החלו שם. אולם, המבקש ובא כוחו הבהירו במפורש כי אין הם מעונינים להתדיין בבד"צ. לכן, משהתברר לבית הדין הרבני שלא התקיימו דיונים בבד"צ, כפי שסבר תחילה והמבקש דורש להתדיין בפניו ולא בפני בד"צ, ביטל בית הדין הרבני את החלטתו הקודמת והסכים לקבל את בקשת המבקש לדון בסכסוך כבורר. צריכה להיות עזות מצח וחוסר תום לב קיצוני להופיע בפני בית הדין הרבני, לדרוש במפגיע ששימש כבורר (ראה נספחים ח' ויא' לתצהיר המשיב; דברי המבקש, בעמ' 1 לפרוטוקול הדיון בת"א 672/95, מיום 4.12.95, נספח ב' לתצהיר המשיב ) ואף לדרוש נימוקים מדוע מסרב הוא לדון בתיק. ואז, משנתגשמה תוחלתו, ובית הדין הרבני נענה לבקשתו והוא מחליט להמשיך ולדון בסכסוך, בא המבקש וטוען במצח נחושה מי שמך?! ברור שבנסיבות אלה הסמכתו שלבית הדין הרבני לשמש כבורר הינה שרירה. סופיות הדיון 33. מוסיף וטוען ב"כ המבקש שמשנתנו הבוררים את החלטתם להפנות את הצדדים לבד"צ, חל עקרון סופיות הדיון, על פיו מנוע בית הדין הרבני מלשנות את החלטתו. אכן, סמכותו של הבורר פוקעת עם מתן החלטה סופית, אולם החלטת בית הדין הרבני אינה פסק ביניים (ראה אוטולנגי, שם, סעיף 348) ולא פסק סופי. פסק סופי צריך שיכריע בכל הסכסוך וזה לא ארע כאן (אוטולנגי, שם, סעיף 352). למעלה מן הצורך יש להוסיף, ששתי טענות אחרונות (סופיות הדיון והסתלקות בית הדין הרבני מלדון בתיק) אינן יכולות לדור עם ממצאיו של השופט חבש והמבקש מושתק מלעוררן. הבוררים לא הכריעו בשתי שאלות שנמסרו להכרעתם - סעיף 24 (5) לחוק 34. המבקש טוען כי יש לבטל את הפסק, כיוון שהבוררים לא התייחסו לשאלה המרכזית של עצם ההיזקקות לתביעתו של המשיב בבית הדין לאחר שהפסיד בבתי המשפט האזרחיים וכן לא דנו בשאלה נוספת, שאין בית הדין הרבני מקבל על עצמו להיות בורר, אם אחד הצדדים אינו מסכים להסמיכם לפסוק לפשרה. על כך הגיב ב"כ המשיב שהסכסוך שהובא לפני בית הדין הרבני היה אחד ויחיד: האם חייב המשיב למבקש כספים, האם עליו לשלמם וכמה עליו לשלם. אין הכרח שבפסק הדין תהיה התייחסות לכל טענה של מי מהצדדים. גם דין טענות אלה להדחות מכמה טעמים: בית המשפט המחוזי קבע שהסכמת הצדדים להתדיינות בפני בית הדין הרבני ניתנה ללא סייג. יש כאן השתק פלוגתא, שכן שאלה זו כבר הועלתה על המדוכה ובית המשפט, בפסק דינו, קבע שיש לבית הדין הרבני סמכות לדון בסכסוך מכוח הסכמת הצדדים והסכמתם זו ניתנה ללא סייג (אוטולנגי, שם, סעיפים 77, 85). למשיב עומדת גם כאן טענת השתק עילה, שכן במסגרת כלל ההבלעה אין המבקש רשאי להעלות טענות חדשות במסגרת העילה של העדר סמכות, שלא העלה בתביעתו בת"א 672/95 (זלצמן, שם, סעיף 17). הטענה שבית הדין הרבני לא התייחס לשאלה שאין לו סמכות לשמש כבורר, כי המבקש סרב להסמיכו לדון לפשרה, אינה באה בגדר סעיף 24(5) לחוק הבוררות (אוטולנגי, שם, סעיף 459). הטענה אינה שבית הדין לא דן באחד מהעניינים שנמסרו לו, אלא שלבית הדין הרבני אין סמכות ולא זה כהרי זה (ראו סעיף 24(3) לחוק). יש לזכור, שבניגוד למשפט האזרחי, שבה הסמכות לפסוק לפשרה הינה מלבר למערכת החוקים, הרי במשפט העברי הפשרה היא חלק מהדין. לכן סירוב לפשרה הינו סירוב לדין תורה (דיכובסקי, מעמדו של בית דין רבני הדן בדיני ממונות כבורר, שנתון המשפט העברי, כרך טז' - יז' 527). ב"כ המבקש, כאשר הופיע בפני הבד"צ ובפני בית הדין הרבני, לא התנגד לדין תורה ולפיכך יש לראותו כמסכים גם להסמכת בית הדין הרבני לפסוק לפשרה (ראו נספחים ז' - יא') . רק בשלב מאוחר החלו המבקש וב"כ להעלות טענות מן הגורן ומן היקב נגד סמכותו של בית הדין הרבני (ראה נספח יג' לתצהיר המשיב, מיום 14.3.95; נספח טז' לתצהיר המשיב, מיום 15.5.95, שבהם הועלו לראשונה טענות נגד הבוררות). 35. טענות מפורשות יותר של המבקש נגד סמכות בית הדין הרבני נטענו לראשונה, בלשון ברורה, על ידי עו"ד חובב, בבית המשפט המחוזי, לפני השופט חבש: "כשהתכוונו לחתום שם (בית הדין הרבני) וגם היום אנו מוכנים לחתום שם על שאלה אחת: אם נזקקים לתביעה של אדם שהטריד את ערכאות המדינה ואח"כ מתאמן ורוצה ללכת לדין תורה" (עמ' 6 בפרוטוקול המ' 21618/95, בת"א 672/95, נספח ב' לתצהיר המשיב; ראו גם טז' ויז' לתצהיר המשיב). ברם, שאלה זו אינה מסורה להכרעת בורר, יען כי אין מדובר בסכסוך (סעיף 1 לחוק הבוררות, תשכ"ח1968-; ע"א 241/81 שמן תעשיות בע"מ נ' חברת תבלין בע"מ, פ"ד לט(1) 561, 565). 36. אין המבקש יכול לעשות בסדרי הדין ככל העולה על רוחו. מתדיין רשאי לחזור בו מטענות שהעלה רק ברשות שקיבל ואם נשתנו הנסיבות. כאן השינוי בעמדת המבקש נבע רק מסיבות טקטיות ועל כך להלן. ביטול פסק בוררות לפי סעיף 24 (8) לחוק 37. המבקש טוען כי יש לבטל את פסק הבוררות מאחר שניתן אחרי שנקפו ששה חודשים מיום תחילת הבוררות, בלא שניתנה הארכת מועד על ידי בית המשפט המחוזי. בית הדין הרבני היה צריך לסגור את התיק מאחר שהמשיב לא הגיש את סיכומיו למעלה מששה חודשים. יש להביע תמיהה, בלשון המעטה, על כך שהמבקש טוען טענה דיונית זו. המבקש עצמו הוא שגרם לעיכוב הדיון בתיק. יש טעם לפגם וחוסר תום לב בהתנהגות המבקש, שנקט "סחבת" בבית הדין הרבני וכעת הוא טוען לביטול הפסק מכיוון שהבוררות פקעה אחרי שעברו ששה חודשים מתחילתה. המבקש עושה מעשה זמרי ומבקש שכר כפנחס. במשך חודשים רבים ביקש בית הדין הרבני לקיים דיון בתיק לגופו של עניין (ראה קובץ החלטות בית הדין בנספח כז לתצהיר המשיב), אך המבקש הוא שגרם לדחיית הדיונים, כשמחד הוא מצהיר שוב ושוב כי הוא מעוניין להתדיין רק בבית הדין הרבני ומאידך גיסא, אין הוא מופיע לדיונים, אך ב"כ מצהיר שניתן להמשיך בדיונים בהעדרו. סיכומים אין הוא מגיש במועד, אך טענות נגד בית הדין הרבני יש לו מלא החופן. התנהגות כזאת אינה עולה בקנה אחד עם בקשתו של המבקש לביטול הפסק מטעמים פרוצדורליים. 38. אפילו עורר ב"כ המבקש טענה שסמכות בית הדין הרבני פקעה, הרי הוא המשיך להופיע ולטעון את טענותיו לאחר שחלף המועד. לאור זאת מנוע המבקש מלטעון טענה זו בר"ע 17/85 מורד נ' מפעל לניקוי ולמצבעה נרקיס בע"מ, פ"ד לט(2) 499, 500 נאמר: "אין יסוד לטענת המבקשים, שזו חייבת להתבטא בהודעה פורמאלית בכתב. דיינו בכך, שהלכה למעשה הוסיפו בעלי הדין להופיע לפני הבורר להמשך הדיון, וכך גילו בהתנהגותם, שהם מסכימים להארכת המועד" (ראו גם אוטולנגי, שם, סעיף 471, ה"ש 50). 39. לא זו אף זו: הארכת המועד מעבר לששה חודשים לא גרמה לעיוות דין למבקש (סעיף 26(א) לחוק הבוררות, תשכ"ח1968-; ראו אוטולנגי, שם, סעיף 471), שהרי המבקש אינו טוען שנגרם לו עיוות דין, מאחר שפסק הדין ניתן באיחור והרי הוא שגרם לאיחור זה. 40. אף כאן ניתן לטעון שעומדת לחובת המבקש טענת השתק, שכן הוא לא עורר טענה זו בת"א 672/95, בתביעה שהגיש כשבעה חודשים לאחר הגשת תביעתו של המשיב לבית הדין הרבני. משוא פנים נגד המבקש 41. במסגרת עילה זו טוען המבקש שלש טענות: האחת, שבית הדין לא נזקק לעדותו של הרב קרייסווירט; השניה, שהבוררים נפגשו עם ב"כ של המשיב והמשיב עצמו, והשלישית, שאחד הבוררים, הרב שפירא, הגיש נגד המבקש תלונה במשטרה וב"כ המבקש נענש בידי בית הדין ונאסר עליו להופיע במשך חודש, משום שעורר את שאלת הפגישות הללו. אשר לטענה הראשונה, הרי במכתבו של ב"כ המבקש נאמר שבית הדין היה צריך להסתפק בקבלת תגובתו של כב' הרב, הא ותו לא (אחד מנספחי כז מיום 21.6.95). כב' הרב הגיב כפי שנתבקש ושלל מכל וכל את גירסתו של המבקש שנתן לו רשות ללכת לערכאות (נספח יח' לתצהיר המשיב). גם טענת העוינות אין בה ממש. לא מצאתי בכל החומר שהוגש לי עוינות של בית הדין הרבני כלפי המבקש. הדיינים נהגו בו באורך רוח ודחו לא אחת ולא שתיים מועדי דיון וכן מועדים לסיכומים, כדי לאפשר למבקש לפרוס את גירסתו בפניהם. האמור בתצהיר המבקש הינו סתמי ואין ב"כ המבקש יכול להוסיף בסיכומיו דברים מעבר לאמור בתצהיר המבקש. בתצהיר אין בסעיף 3 פרוט מתי נעצר המבקש ואילו על הפגישות הנזכרות אין מאומה בתצהיר. בקשה לפסילת שופט מחמת משוא פנים יש להגיש לאלתר לבית המשפט (סעיף 11 לחוק הבוררות, תשכ"ח - 1968) ולא להמתין ולראות מה יהיו תוצאות ההליך ואז לשקול אם להגיש בקשה לפסילת הבוררים (אוטולנגי, סעיפים 217, 248-241, 296-295, 488). סיכום 42. התוצאה היא שהעתירה לסעד הצהרתי נדחית. תוצאה זו הינה קשה לאור מעשיו של המשיב שניצל את הבד"צ ובית הדין הרבני על מנת להתחמק ממילוי התחייבויותיו. בשתי ערכאות אזרחיות זכה המבקש, אך אין הוא יכול ליהנות מפרות זכייתו מחשש לנידויו. מאידך, גם המבקש אינו צדיק הדור. אמנם הוא נקלע למצוקה שלא באשמתו, אך אין הוא טלית שכולה תכלת. הוא נקט בתחבולה כדי להעביר את הדיון לבית הדין הרבני ובכך להימלט מהוצאת כתב סירוב על ידי הבד"צ. הוא העדיף שיוצא נגדו כתב סירוב על ידי בית הדין הרבני, שאין הוא מכיר בו, בהיותו חרדי. גם בבית הדין הרבני נקט המבקש בדרך לא דרך, כדי למנוע דיון לגופו של עניין, למרות שדרש בכל תוקף שהדיון יהיה בפני בית הדין הרבני. בנסיבות אלה לא יהיה צו להוצאות וכל צד יישא בהוצאותיו. ניתן היום א' בשבט תשנ"ח, 28 בינואר 1998 בהעדר הצדדים. המזכירות תמציא העתק לב"כ הצדדים. מותר לפרסום מיום 28/01/1998 משה רביד, שופט צוויםצו מניעהבית דין רבני