1. הנתבעים 1 ו- 2 אמסלם שמעון ואמסלם רחל (להלן: "אמסלם") קיבלו לחזקתם, בשנת 1985, מאת הנתבעת 4 (רשות הפיתוח) באמצעות מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל"), מגרש בשטח של כ- 434 מ"ר בעיר קריית-גת, זאת על פי הסכם פיתוח אשר נחתם בין הצדדים במסגרת תכנית "בנה ביתך". על מגרש זה בנו אמסלם בית המכיל יחידת מגורים אחת (להלן: "הנכס"). הבית נבנה על מגרש המצוי בחלקה מס' 18 בגוש 1608 והחלקה כולה רשומה בספרי המקרקעין של באר-שבע, על שמה של רשות הפיתוח. טרם ננקטו לגביה הליכי הסדר וחלוקה ("פרצלציה"). עם השלמת בניית הבית על המגרש היו אמסלם זכאים לחתום על חוזה חכירה עם המינהל. הסכם כזה אמנם נחתם בין אמסלם לבין המינהל, אלא שההסכם נכרת רק בשלב מאוחר יותר ולאחר שאמסלם התקשרו כבר בחוזה מכר עם התובעים - כפי שיפורט להלן. 2. בתחילת חודש ינואר 1991 נודע לתובעים, אילן יוסף ודנה יוסף, מפרסום בעיתון, כי הנכס של אמסלם עומד למכירה. בתום משא ומתן שנערך בין התובעים לבין אמסלם הוסכם כי מחיר הנכס יהיה שווה ערך ל-500 ,155 $ של ארצות הברית. התובעים בחרו שלא להיזקק לשירותיו של עורך-דין בשלב הראשון של ההתקשרות ביניהם לבין אמסלם ונחתם "זכרון דברים" בין התובעים לבין אמסלם ובו הוסכם כי המוכרים (אמסלם) "ימסרו" את הדירה לקונים (התובעים) "תמורת "500 ,155 $ ארצות הברית". הוסכם בין הצדדים, כי המוכרים יישאו בפרעון החובות הרובצים על הנכס, אלא שהדבר ייעשה באמצעות הקונים, אשר יפרעו אותם חובות ויפחיתו את סכומי הפרעון מן המחיר המוסכם. בתקופה שראשיתה ביום 14.2.91 וסופה ביום 3.4.91, שילמו התובעים לאמסלם סכום השווה ל-000 ,64 $ של ארה"ב. סוכם בין הצדדים, כי בתום פרעון כל החובות הרובצים על הנכס ייחתם הסכם נוסף בפני עורך-דין. ביום 15.4.91 נתנו התובעים בידי אמסלם סכום נוסף השווה ל-000 ,2 $ של ארה"ב ונקבע בין הצדדים, כי הם ייפגשו בתום מספר ימים במשרדו של עורך-דין להשלמת העיסקה. מייד לאחר מכן עזבו אמסלם את הארץ ועקבותיהם לא נתגלו מיני אז. 3. הנתבעת 3, יפה מילר (להלן: "מילר"), חזרה ארצה בחודש פברואר 1991 לאחר שהות ממושכת בחו"ל. היא ביקשה לרכוש דירה בקריית-גת; לשם כך היא פנתה למשרדי תיווך ואלה הפנו אותה לאמסלם. בתחילת חודש מרץ 1991 החלה הנתבעת לנהל מו"מ עם אמסלם בקשר לרכישת הנכס. כבר אז הוברר לה כי לאמסלם חובות רבים. בסיומו של המשא והמתן באו הצדדים לכלל הסכם כי מילר תרכוש את הנכס מאמסלם בסכום השווה ל-000 ,155 $ של ארה"ב. שלא כמו התובעים עמדה מילר על מסירת הטיפול בעיסקה לעורך-דין. הסתבר באותה עת, כי טרם נחתם חוזה חכירה בין אמסלם לבין המינהל לגבי הנכס וכי על הנכס רובצים משכנתא ועיקולים. לפי דרישת עורך הדין, אשר טיפל בעיסקה נחתם חוזה חכירה בין אמסלם לבין המינהל ביום .14.4.91 באותו הסכם נקבע, כי "תקופת החכירה - 49 שנים החל מיום אישור העסקה, דהיינו מ- 2.5.85 ועד 2.5.2034". בו ביום נחתם הסכם בין אמסלם לבין מילר, אשר גם על פיו התחייב אמסלם להעביר את זכויותיו בנכס - והפעם על שם הנתבעת. ביום 15.4.91 שיגר, על פי עדותו, עורך הדין אשר טיפל בעיסקה הודעה למינהל על דבר חתימת ההסכם. לא באה עדות נוספת על הגעת ההודעה למינהל: איש המינהל שנקרא לעדות לא נשאל כלל באשר לטענה הזאת. באותו יום שיגר עורך הדין גם את מסמכי תשלומי המס למשרדי מס שבח מקרקעין ולמחרת היום כבר נתקבל בידיו אישור בדבר פטור ממס שבח מקרקעין. 4. ביום 22.4.91 נסעה מילר, בבהילות למינהל בירושלים ודרשה בתוקף ואף התחננה שם, להשלמה מיידית של רישום ההתחייבות החוזית שבינה לבין אמסלם במשרדי המינהל. איש המינהל שהעיד בבית המשפט תיאר את ההתרחשות החריגה במשרדי המינהל באותו יום כך: "המקרה הזה זה המקרה היחיד שאני יודע על העברת זכויות שהושלמה בו ביום... אני זוכר רק שגב' מילר התחננה עד כדי בכי ועלתה למנהל המחוז כדי שנסיים את ההעברה מהר. היא ביקשה שניתן לה שובר של דמי הסכמה. אנחנו אמרנו לה ששמאי לא יכול לתת תשובה במקום ואי אפשר לעשות זאת באותו יום. אמרתי לה שבלתי אפשרי והפניתי אותה למנהל המחוז. הוא פנה לשמאי וביקש ממנו לבצע את הבדיקה באותו יום. אני חושב שההתנהגות שלה היתה מלאת חשד. היא היתה מלאת חשד כלפי המוכר שלה... אני עובד במינהל כמעט שלוש שנים וזה המקרה היחיד שערכנו את החישוב תוך יום". הסיבה לרישום מבוהל זה במשרדי המינהל מסתברת בהתרחשות שאירעה יום קודם לכן. באותו יום צילצל התובע 1לבית אמסלם על מנת לתאם את הפגישה המיוחלת אצל עורך הדין. לטלפון ענה אדם במבטא זר והשיב כי בבית מתגוררת משפחת מילר. התובע, שסבר כי טעה במספר הטלפון, צילצל שנית ונענה על ידי אותו אדם שהסביר לו כי הוא רכש את הבית מאמסלם. היה זה בעלה של מילר. התובע השיב לו כי לא ייתכן כדבר הזה, שהרי הוא, התובע רכש אותו בית מאמסלם לפני מספר חודשים ואף הספיק לשלם לו סכום השווה ל-000 ,66 $ של ארה"ב. על קיומה של שיחת טלפון זו אין למעשה מחלוקת. מילר אישרה אותה בתצהירה הכתוב ואף בחקירתה הנגדית בבית המשפט, אף שהיא ביקשה בעדותה בבית המשפט, לערפל את המציאות האמורה. היום אין ולא יכולה להיות עוד מחלוקת, שמילר ידעה, יום לפני ביקורה במשרדי המינהל, כי נעשתה עיסקה קודמת בין אמסלם לבין התובעים ביחס לאותה דירה, שנמסרה בינתיים לחזקתה. ניסיונה של מילר להסביר את ביקורה הבהול במשרדי המינהל בשיחה שנתקיימה בינה לבין מנהל הבנק, בדבר חובותיו של אמסלם לבנק, והחשש מפני עיקולים, אין בו ממש בנסיבות העניין. המידע בדבר חובותיו של אמסלם לבנק היה בידיה עוד קודם לכן. מכל מקום גם על פי גירסתה, נמסרה ההודעה האחרונה ממנהל הבנק ביום 16.4.91ואילו מילר בחרה לנסוע למשרדי המינהל רק ביום 22.4.91- יום לאחר שיחת הטלפון שקיבלה מן התובעים. והמסקנה: בעת שהגברת מילר התייצבה במשרדי המינהל היה ברור לה כי נערכה עיסקה קודמת ביחס לאותו נכס והיתה ברורה לה המשמעות של העובדה הזו. 5. התובעים טוענים כי הינם הבעלים החוקיים של זכויות אמסלם בנכס וכי אין בהסכם, אשר נחתם בין אמסלם לבין מילר ואף לא ברישום העברת הזכויות בנכס שנתבצע במשרדי המינהל, כדי לפגוע בזכויות האמורות של התובעים. לפיכך, הם עותרים להצהיר כי הם זכאים למלוא זכויותיהם של אמסלם בנכס. גם הם מבקשים להורות על אכיפת ההסכם שנחתם בינם לבין אמסלם ולהורות לנתבעת מילר לפנות את הנכס ולמסור את החזקה בו. מילר טוענת, כי יש להבחין בין עיסקאות במקרקעין לבין התחייבויות אובליגטוריות, ולפיכך, אין הסדר הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, שעניינו עיסקאות נוגדות, אינו חל במקרה זה שהרי אין המדובר בהתחייבות לעשיית עיסקה במקרקעין. להשקפת מילר, הדין החל על עיסקאות נוגדות של העברת זכויות אובליגטוריות משתקף בהוראות חוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969, ובמיוחד בהוראת סעיף 4 לחוק, המורה: "המחה הנושה זכות לאחד וחזר והמחה אותו לאחר - הזכות היא של הראשון; אולם אם הודיעו לחייב על ההמחאה השניה לפני שהודיעו לו על הראשונה, הזכות היא של השני". לדעת מילר, לא היו בידי אמסלם במועד ההתקשרות הראשונה כל זכויות חוזיות, שכן אותה עת טרם נחתם חוזה החכירה בין אמסלם לבין המינהל. לפיכך, לא היה לאמסלם מה להמחות לתובעים בהתקשרות הראשונה. מכל מקום לא יכול היה להמחות זכות שהיתה לו משעבירותה הוגבלה לפי הסכם בין החייב לבין הנושה - במקרה זה בין המינהל לאמסלם. זאת ועוד זאת. מלשונו של סעיף 4 לחוק המחאת חיובים, עולה, לדעת מילר, כי המחוקק לא דרש מן הנמחה השני, במקרה של המחאות סותרות, תום-לב ומתן תמורה, כתנאי להעדפת זכותו על פני המקרה הראשון. בניגוד לאמור, למשל, בהוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין. לפיכך סבורה מילר, כי אין נפקות לטענה כי בעת השלמת רישום הזכויות בנכס על שמה (במשרדי המינהל) היא לא נמצאה עוד במצב של תום-לב הואיל וכבר ידעה על קיומו של הנמחה הראשון (התובעים). 6. השקפתה של מילר, באשר לתחולת הוראות חוק המחאת חיובים, נשענת על עמדת יחיד שהובעה בע"א 842/79. היא אינה נתמכת בפסיקה המרכזית של בית המשפט העליון, והמלומדים היו מאוחדים בעמדתם. ראה ש' לרנר, "המחאת זכות במקרקעין: בין חיוב לקניין" עיוני משפט יז (תשנ"ג) עמ' 433; נ' כהן, "ביטול חוזה והשפעתו על עסקאות במקרקעין בלתי רשומים" הפרקליט לה 115, הכותבת: "החלת חוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969, היא בעייתית. ראשית ראיית הסכסוך על הדירה כבעיה של המחאת חיובים היא מלאכותית. הכלי של המחאת חיובים לא נועד לפתור סכסוך שהוא במהותו סכסוך קנייני. אופיו הקנייני בא לידי ביטוי מעשי בכך, שמדובר בסכסוך בין זכאי להחזיק לבין מחזיק בפועל. העובדה שאיש מהם לא יכול היה לשכלל את זכותו לבעלות מלאה, אינה "מורידה" את התחרות לתחרות בזכויות הנובעות מחיוב גרידא". ראה עוד: י' וסרצוג, "על זכות במקרקעין לא מוסדרים" הפרקליט לה .94 יתירה מכך, בעניינינו אין יכולה לחול הוראת סעיף 4 לחוק המחאת חיובים משלא ניתנה מראש ההסכמה הנדרשת בחוזה החכירה עם המינהל ולאור הוראת סעיף 1 לחוק. 7. הוראות הדין האחרות, שעשויה להיות להן נפקות במקרה זה, הן הוראות סעיף 9לחוק המקרקעין, וסעיף 12 לחוק המיטלטלין, תשל"א-1971. סעיף 9 לחוק המקרקעין מורה: "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב זכותו עדיפה". ובענייננו, העיסקה הראשונה לא נרשמה כלל, שהרי, כאמור, בהיעדר פרצלציה של המקרקעין לא ניתן היה לרשום אותה בלשכת רישום המקרקעין; אפילו תאמר שהרישום במשרדי המינהל בא לכלל רישום כנדרש בסעיף 9, גם אז אין די בכך משהרוכש השני לא היה תם-לב בעת השלמת אותו רישום. לעניין התוצאה הזו אין נפקות אף להתרשלות מצד הרוכש הראשון ובכל הנוגע לתחרות בין שתי הזכויות הנוגדות, יד הראשונה (על פי סעיף 9) על העליונה. תוצאה זו לא ניתן לשלול גם על ידי החלתו של סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, תוך שקילת שיקולי צדק הנוגעים לבעל ההתחייבות המאוחרת (ע"א 1235/90, מפי כבוד השופט ברק; ד"נ 21/80). השאלה הצריכה תשובה היא, על כן, אם אכן חלה הוראת סעיף 9 הנ"ל גם בענייננו. לכאורה, ההתחייבות להמחות זכות חוזית במקרקעין אינה התחייבות לעשות עיסקה במקרקעין וממילא לא תחול עליה הוראת סעיף 9לחוק המקרקעין. מסקנה זו ניתן להסיק מן הדברים שנפסקו בבית המשפט העליון בע"א 514/76, שם נאמר על מי שקיבל לרשותו מגרש מן המינהל על פי הסכם פיתוח, כי זכותו: "איננה חפצית, היא עצמה איננה יוצרת זכות במקרקעין, אלא היא רק בבחינת זכות אובליגטורית של המערער כלפי המנהל אשר התחייב ליצור שם בעתיד... זכות במקרקעין לטובת המערער, היינו חכירה לדורות. אולם כל עוד והחכירה לא תהא רשומה בפנקסי המקרקעין על פי חוזה חכירה חתום, והרי הוא עדיין איננו קיים, אין בידי המערער כל זכות חפצית במקרקעין הנדונים". הוא הדין גם מקום בו זכותו של אדם נובעת מהסכם חכירה עם המינהל (ע"א 91/77). גישה זו מתיישבת עם ההגיון שמאחורי ההוראות הספציפיות המשתקפות בחוק המקרקעין, לרבות סעיף 9שלו, ואשר יסודן בפומביות המובטחת ברישום זכויות המקרקעין. גישה שונה נרמזת במאמרו של א' רייכמן, "התוצאות הקנייניות של הלכות שיתוף נכסים בין בני זוג לאחר תחילת חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969" עיוני משפט ו (תשל"ז) 297, המציע להחיל על העימות שבין זכויות שונות ממהותן, למשל, התחייבות לעיסקה במקרקעין בזכות שאינה התחייבות לעיסקה במקרקעין, דין זהה (הדין החל, על פי הצעתו, על התחייבויות נוגדות לעיסקה במקרקעין הוא סעיף 9). במקרה זה אין צורך להכריע בין הגישות האמורות שכן גם באין תחולה לסעיף 9 לחוק המקרקעין תהא התוצאה דומה גם לאור הוראת חוק המיטלטלין, שתחולתו מוצעת כדרך חליפית להחלת הוראות חוק המקרקעין. 8. סעיף 12 לחוק המיטלטלין קובע כך: "התחייב אדם להקנות לחברו בעלות או זכות אחרת במיטלטלין, ולפני שמסר לו את המיטלטלין או הקנה את הזכות חזר והתחייב עם אדם אחר בהקנייה נוגדת, זכותו של הראשון עדיפה, אך אם השני התקשר בעסקה וקיבל את המיטלטלין או את הזכות בתום לב ובתמורה - זכותו עדיפה". סעיף 13 לחוק המיטלטלין קובע: "הוראות חוק זה יחולו ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחויבים גם על זכויות". התיבה "זכות", לעניין סעיף 13 הוחלה בפסיקה על מניות (ע"א 492/87) ואף בזכויות ביחס למקרקעין (ע"א (י-ם) 52/77; בר"ע (ת"א) 8602/86). ההסדר המשפטי הנוגע לעיסקאות נוגדות במיטלטלין, לרבות עיסקאות נוגדות בזכויות, דומה לזה הקבוע בסעיף 9בחוק המקרקעין. גם כאן נקבעה עדיפות לזכותו של הראשון ועדיפות זו מתחלפת מקום בו השני קיבל את הזכויות בתום-לב ובתמורה. השאלה האחת הצריכה הכרעה כאן נוגעת לשלב שעד אליו נדרש להתמשך תום-ליבו של הקונה השני. סעיף 12 לחוק המיטלטלין מדבר על תום-לב בעת "קבלת המיטלטלין". סעיף 13 מחיל את הוראות החוק כולן גם על "זכויות", אולם זאת "בשינויים המחויבים". קבלת הזכות, הנוגעת למקרקעין, להבדיל מקבלה של מיטלטלין, אינה מתמצה בקבלת החזקה. הזכות בה מדובר אינה הזכות לחזקה בלבד. כי אם הזכות המוגנת בחוזה שבין מעביר הזכות לבין המינהל - הזכות לקבל חכירה. קבלת זכות זו יוצאת אל הפועל עם מתן הסכמת המינהל להעברת הזכויות. היות שאין בפועל מחלוקת בין הצדדים, כי לא ניתן היה להעביר את הזכות שמקנה ההסכם עם המינהל ללא אישורו, הרי שרגע קבלת הזכות אינו יכול להיות מוקדם מן המועד בו ניתן אישור המינהל להעברה. לפיכך, ברגע הקובע, רגע קבלת הזכות, לא נתקיים תום-ליבה של מילר וממילא מתקיימת העדיפות הקבועה ברישא של סעיף 12 לחוק המיטלטלין וזכותם של התובעים הודפת את זכותה. 9. אכן, אין ספק כי במעמד עריכת ההסכמים עצמם, בין מילר מצד אחד לבין אמסלם מצד אחד ובין התובעים מצד אחד לבין אותו אמסלם מן הצד האחר, נהגו שני הצדדים בתום-לב. אלא שגם אם היינו עוצרים בנקודה זו - היתה זכותם של התובעים, הראשונים לעיסקה, גוברת. מכל מקום, אילוצי הנסיבות העובדתיות והדין גורמים לכך כי רק אחד משתי כיתות הנפגעים יוצא כשידו על העליונה. לפיכך, אני קובע שזכותם של התובעים עדיפה על פני זכותה של הנתבעת. על מילר לפנות את הנכס והזכויות בו יירשמו בשמם של התובעים - הכל בכפוף לכך שהתובעים ישלמו, כמוצע על ידיהם, למילר, את יתרת התמורה המוסכמת שהם נותרו חבים למוכרים, הווה אומר: סכום בשקלים חדשים השווה ל;500 ,89 $ של ארצות הברית, נושא הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום שנועד סכום זה לתשלום (24.4.91). אין צורך לדון בשאלת נפקותה של התנהגותם הרשלנית לכאורה של התובעים - שאין בטענות כדי לשנות את סדר העדיפות האמור - משהצדדים לא עתרו למתן סעדים כלשהם בעניין זה. השאלה, אם תעמוד למילר האפשרות לתבוע בנזיקין, אינה עניין לדיון זה. בנסיבות המיוחדות של העניין בחרתי שלא ליתן צו להוצאות. ניתן היום, 30.11.93, במעמד התובעים.מקרקעיןהמחאת חיובים