כללי 1. עניינה של תובענה זאת שהוגשה, כשתי בקשות בהמרצת פתיחה שאוחדו, הוא הכרעה בתחרות שבין זכויותיהם של שלשה גורמים. בני הזוג קורן אשר רכשו את הזכויות בדירה נשוא התובענה (להלן: הקונים), בנק פועלי אגודת ישראל בע"מ (להלן: המעקל) אשר הטיל עיקול על זכויות המוכרים (להלן: המוכרים) בדירה ובנק לאומי למשכנתאות בע"מ (להלן: הממשכן) אשר הינו בעל שעבוד על הדירה מכוח הסכם עם המוכרים שנעשה עובר לרכישת הדירה ע"י הקונים. עובדות הפרשה 2. בדיון שהתקיים ביום 17.5.98 הגישו הצדדים רשימת מוסכמות כך שעיקר הדיון מתמקד בטענות המשפטיות שהובאו בסיכומי הצדדים. לצורך הבנת הרקע לדיון המשפטי אציין בקצרה את המוסכמות הרלוונטיות. יתר העובדות, מוסכמות ופלוגתות, יידונו בהמשך. 3. הדירה נשוא התובענה דירה מס' 9 בבנין מס' 710 שברחוב הבעל שם טוב 2/9 בביתר עילית (להלן: הדירה או הנכס), נרכשה ע"י המוכרים מחברה משכנת, אשדר חברה לבנין בע"מ (להלן: אשדר) ע"פ חוזה מיום 16.1.89. הדירה נבנתה על קרקע של מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המנהל) ונחכרה ממנו בחכירה מהוונת ע"פ הסכם מיום 17.2.91. המקרקעין עליהם נבנתה הדירה אינם רשומים במרשם המקרקעין (להלן: המרשם) אלא במנהל ובאשדר בלבד. לצורך רכישת הדירה חתמו המוכרים ביום 9.1.89 על חוזה הלוואה עם הממשכן, שבו הוסכם כי הזכויות בדירה ממושכנות לממשכן. המשכון לא נרשם אצל רשם המשכונות אלא ביום 16.10.96. ביום 19.3.95 חתמו המוכרים על חוזה למכירת הדירה לקונים. החזקה בדירה עברה לקונים בחודש מרץ 1996. ביום 21.3.96 ניתן צו עיקול זמני על זכויות המוכרים בדירה לטובת המעקל. העיקול הומצא בו ביום לאשדר וביום 24.3.96 הומצא למנהל. ביום 18.9.97 אושר העיקול הזמני בפסק-דין. תחילה נדון ביחסים בין זכותם של הקונים לבין זכותו של המעקל. לאחר מכן נדון ביחס בין זכותם של הקונים לבין זכותו של הממשכן. לבסוף, נדון ביחס שבין זכותו של המעקל לבין זכותו של הממשכן. הקונים - המעקל 4. מקורו של העיקול שהוטל ע"י המעקל בחובות של המוכרים כלפי המעקל. חובות אלו נבעו מעסקי ההסעות של המוכרים ואין להם זיקה מיוחדת לדירה. השאלה שבמחלוקת היא האם בשעה שהוטל העיקול בגין חובות של המוכרים, היתה הדירה נכס מנכסיו שממנו זכאי המעקל להפרע או שמא עברו כל הזכויות של המוכרים בדירה לקונים ולפיכך מדובר בעיקול חסר תוקף בהיותו מוטל על נכס שאיננו של החייב. 5. בפסק-הדין המנחה (ע"א 178/80 בוקר נ' חברה אנגלו-ישראלית בע"מ, פ"ד כה(2) 121, להלן: הלכת בוקר) שדן בסוגיה של התחרות שבין עסקה במקרקעין שלא נגמרה ברישום (שמעמדה כהתחייבות לעשות עסקה במקרקעין - סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969) לבין עיקול מאוחר שהוטל, נקבע כי העיקול גובר. בעקבות פסק-הדין תוקן חוק המקרקעין ע"י הוספת ההוראה הקובעת כי ניתן לרשום הערת אזהרה על ביצוע העסקה אשר מחסנת את זכותו של הקונה מפני עיקול או שעבוד מאוחר, אף-על-פי שהעסקה טרם הסתיימה ברישום. באותו עניין דובר במקרקעין רשומים, כאשר ניתן היה לרשום בלשכת רישום המקרקעין את העסקה שנעשתה בהם. 6. בע"א 454/85 כל בו שם-טוב בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (תק-על 86(2) 595) הוחלה הלכת בוקר גם לגבי דירות הבנויות על מקרקעין שאינם רשומים במרשם. הנשיא שמגר קבע באותו פסק-דין כי אילו היתה המחאת הזכויות מהמוכר לקונה (כלפי החייב - מנהל מקרקעי ישראל) מושלמת, לא היה לבנק הנושה מה לעקל, אך איתרע מזלה של הקונה שטרם קבלה את הסכמת המנהל להעברת הזכויות מהמוכרת לקונה, ולפיכך לא התקיים התנאי המתלה את ההעברה בהסכמת המנהל ביום העיקול ולכן גבר העיקול. 7. ביום 10.3.99 יצא מבית המשפט העליון פסק-הדין בעניין טקסטיל ריינס בע"מ נ' רייך ואח' (ע"א 6529/96, טרם פורסם, להלן: פסה"ד ריינס) אשר צורף כאסמכתא לתגובתו של ב"כ המבקשים לסיכומי המשיבים. בפסק-דין זה, מנתח כבוד השופט טירקל את הסוגיה ומגיע למסקנה כי העיקול המאוחר איננו גובר על זכויות הקונים בדירה הבנויה על מקרקעין שאינם רשומים, שהועברו באמצעות חוזה מכר, למרות שטרם נתנה הסכמת המנהל לביצוע ההעברה, אף שהיתה תנאי להעברה בחוזה החכירה שבין המנהל למוכרים. בפסק-הדין נקבע כי זכות חכירה בנכס, שאינו רשום במרשם המקרקעין ושהזכויות בו רשומות רק בספרי המנהל איננה "זכות במקרקעין" שהעברתה מושלמת עם הרישום במרשם המקרקעין אלא זכות חוזית שהעברתה מושלמת עם המחאתה לקונה. חוזה החכירה שנוהג המנהל לכרות עם רוכשי דירות הבנויות על מקרקעי המנהל לא מעניק לרוכשים זכות חכירה בנכס אלא רק זכות חוזית כלפי המנהל לקבל את זכות החכירה לכשירשם הנכס במרשם המקרקעין וניתן יהיה לרשום את הזכויות בו. התחייבותם של המוכרים (הרוכשים הראשונים מהמנהל) כלפי הקונים היא להעברת זכותם החוזית כלפי המנהל לקבלת זכות החכירה בעתיד. עוד נקבע כי ההתניה בהסכם החכירה עם המנהל, לפיה דרושה הסכמה של המנהל להעברת זכויות בנכס, אינה שוללת את כוחם של החוכרים למכור את זכויותיהם, והעברה בניגוד להגבלה תהיה תקפה. 8. כאמור, השאלה המכרעת היא מועד העברת הזכות מהמוכרים לקונים, על-מנת לקבוע מה קדם - העברת הזכות או הטלת העיקול. מכיוון שבמכר זכויות עסקינן, אין שלב של העברה פיזית של הזכות ובד"כ הזכות עוברת עם כריתת הסכם ההמחאה, אלא אם הסכימו הצדדים על מועד אחר להעברת הבעלות בממכר (סעיף 33 לחוק המכר, התשכ"ח - 1968). פסה"ד ריינס הנ"ל נקבע כי מפירוש אומד דעת הצדדים לפי מכלול הנסיבות והחוזה עולה כי הצדדים התכוונו להעביר את הבעלות בזכויות במועד תשלום יתרת התמורה שהוא גם מועד מסירת החזקה (סעיף 18 לפסק-הדין). בטרם יבשה הדיו על פסק-הדין ריינס, ניתן ביום 16.8.99 פסק דין אחר של בית המשפט העליון, בהרכב מיוחד של 7 שופטים, שבו הוחלט פה אחד לבטל את הלכת בוקר. 9. הכוונה לע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ. אהרונוב (טרם פורסם, להלן: פסה"ד אהרונוב). בפסק-הדין המנחה של כב' הנשיא ברק, נקבע כי סעיף 9 לחוק המקרקעין, כמו סעיף 12 לחוק המטלטלין, קובע "זכויות שביושר תוצרת הארץ" לקונה ראשון של נכס כלפי קונה שני של הנכס, וקל וחומר, גם כלפי נושה של מוכר הנכס לקונה הראשון, המטיל עיקול על הנכס, ובין אם רשם הקונה הראשון הערת אזהרה על הנכס (במקרה של מקרקעין) ובין אם לאו. הנשיא ברק יוצא מנקודת הנחה שהקונה הראשון שילם את מלוא התמורה עבור הנכס לפני שהוא נמכר לקונה השני או לפני שעוקל ע"י הנושה (כפי שאירע במקרה דנן), אולם בהמשך פסק-הדין, מביע הנשיא את הסכמתו לפסק-דינו של כב' השופט אנגלרד שלפיו הקניין שביושר יוחל גם במקרה שטרם שולמה התמורה ע"י הקונה הראשון. 10. לאור פסה"ד אהרונוב, מתייתר הצורך לבחון (בהתאם למבחן שבפסה"ד ריינס) את מועד העברת הזכויות הממכר לקונים, ואם מועד זה קדם או בא אחרי העיקול של המעקל. לפי פסה"ד אהרונוב, עם חתימת חוזה לרכישת הזכויות שבדירה, וללא ספק לאחר תשלום מלוא התמורה עבורן, רכשו הקונים שבפנינו קניין שביושר באותן זכויות, עפ"י סעיף 12 לחוק המטלטלין. זכויות אלה גוברות על זכות המעקל, שהטיל עיקול על הזכויות אחרי שנוצר הקניין שביושר. ברגע הטלת העיקול על זכויות המוכר, לא נותר מה לעקל . התוצאה, אם כן, היא שעיקול המעקל בטל כלפי הקונים. הקונים - הממשכן 11. על הזכויות בדירה מתחרה גם הממשכן אשר מימן את רכישת הדירה ע"י המוכרים ואשר, לטענתו, מישכן את הזכויות לטובתו להבטחת החזר ההלוואה. בטרם אבחן את היחס בין הזכויות יש לעמוד על טיבה של הזכות שבידי הממשכן. מוסכם, כי ביום 9.1.89 חתמו המוכרים על חוזה הלוואה עם הממשכן. קיימת מחלוקת לגבי המשמעות של חוזה ההלוואה - אם מהווה הוא הסכם משכון אם לאו. מוסכם, כי משכון נרשם לטובת הממשכן על זכויות המוכרים רק ביום 16.10.96 (7 שנים לאחר החתימה על חוזה ההלוואה), הווה אומר, לאחר הטלת העיקול ע"י המעקל ולאחר תפיסת החזקה (שבנסיבות פס"ד ריינס, היתה מועד העברת הזכויות בדירה מהמוכרים לקונים). מובן כי בגדר המחלוקת כוחו המחייב של המשכון הבלתי רשום כלפי הקונים וכלפי המעקל. 12. לטענת ב"כ הקונים, הממשכן לא הוכיח קיומו של הסכם משכון בינו לבין המוכרים, ואף אם תאמר כי הוכחה עצם יצירת המשכון, לא הוכח מועד עריכתו - ואין להכביר מילים על חשיבות המועדים בענייננו. אינני מקבל טענה זו. המשכון לטובת הממשכן נוצר מכוח חוזה ההלוואה שנכרת בין הממשכן לבין המוכרים (נספח ג' לרשימת המסמכים שהוגשו ביום 9/7/98 ע"י הממשכן). על-פי סעיפים 22 ו- 25 לחוזה, משכנו המוכרים את כל זכויותיהם בנכס. סעיף 3(א) לחוק המשכון, תשכ"ז - 1967 (להלן: חוק המשכון) קובע כי משכון נוצר בהסכם, ומכאן שנוצר משכון לטובת הממשכן ולחובת המוכרים על זכויות המוכרים בדירה. באשר לטענה בקשר למועד יצירת המשכון - משקבעתי כי חוזה ההלוואה הוא הסכם משכון, ולאור ההסכמה בין הצדדים כי חוזה ההלוואה נכרת ביום 9.1.89 (ראה מוסכמה 5 בפרוטוקול מיום 17.5.98) - המשכון נוצר ביום 9.1.89. 13. עוד מוסיף וטוען ב"כ הקונים כי חוזה ההלוואה, אם אכן מהווה הוא הסכם משכון, לא נשתכלל בהיותו מותנה בתנאי מתלה שלא נתקיים - הסכמת המנהל שלא נתנה - כאמור בסעיף 14(5) לחוזה החכירה של המנהל, ובהתאם לסעיף 3(ב) לחוק המשכון המחיל על משכונו של נכס (הזכויות בדירה) כל הגבלה או תנאי החלים על מכירתו. גם טענה זאת אינני מקבל. מעבר לכך שב"כ הקונים שומט בטענתו את הקרקע מתחת לרגליו הוא, לגבי זכויות מרשיו בדירה, שנרכשו אף הן ללא הסכמת המנהל, הרי שעל-פי האמור לעיל בפסק-דין ריינס (ראה פסקה 23 לפסק-דין זה) משמעות ההגבלה בסעיף 14 לחוזה היא בהגבלת הזכות למשכן (והפיכת המשכון במקרה זה להפרת חוזה מצד בעל הזכות) ולא בהגבלת הכוח למשכן, ולכן הסכם המשכון השתכלל. 14. מכיוון שברור שהמשכון לא היה רשום בעת הטלת העיקול או בעת ביצוע עסקת המכר בין המוכרים לקונים הרי שהרישום המאוחר לא עומד לרועץ העסקאות שנעשו טרם הרישום. ואולם, ישנה חשיבות לידיעה בפועל או בכוח מצד הקונים והמעקל אשר יכולה לשכלל את המשכון כלפי מי שידע או היה עליו לדעת על המשכון, למרות שלא נרשם, כאמור בסעיף 4 לחוק המשכון, תשכ"ז - 1968, הקובע: 4. כוחו של המישכון כלפי נושים אחרים כלפי נושים אחרים של החייב יהיה כוחו של מישכון יפה - (3 ) בנכסים נדים ובניירות ערך שלא הופקדו כאמור ובכל מקרה אחר - עם רישום המישכון בהתאם לתקנות שהותקנו לפי חוק זה, אולם כלפי נושה שידע או היה עליו לדעת על המישכון יהיה כוחו של המישכון יפה אף ללא רישום. 15. השאלה עליה יש להשיב היא האם הקונים ידעו על קיומו של המשכון. ברי כי בזמן כריתת הסכם המכר ידעו הקונים על קיומו של המשכון, כפי שאמר הקונה בעדותו (עמ' 17 ש' 8 לפרוטוקול). קיומו של המשכון גם מוזכר מפורשות בהסכם המכר בין הקונים לבין המוכרים. אולם, לטענת ב"כ הקונים הידיעה הסתיימה עם היוודע לקונים, מפי המוכרים, שהמשכון נגרר, או לכל המאוחר בעת שבדקו הקונים אצל רשם המשכונות ביום 20.3.96 ומצאו כי אין כל משכון הרשום על הדירה. טענת הקונים שהיא בבחינת "הפה שאסר הוא הפה שהתיר" איננה מקובלת עלי - אין מדובר בידיעה אלא בטעות (לא ידעו אלא טעו לחשוב שהמשכון נגרר). הידיעה מכוננת את המשכון כלפי הקונה, אם אכן יש משכון, אך כשם שלא היינו אומרים שמי ש'ידע' על משכון שאיננו קיים, משתכלל משכון כלפיו, כך גם אין לומר שמי שטעה לחשוב שהמשכון הוסר או נגרר מהנכס, ידיעתו שוללת את תוקף המשכון כלפיו. 16. גם הבדיקה שעשו הקונים אצל רשם המשכונות איננה יכולה להועיל להם. המחוקק, בסעיף 4(3) סיפא לחוק המשכון, יצא מתוך הנחה כי משכון שיודעים עליו תקף "אף ללא רישום". ומכאן, שאי הרישום אצל רשם המשכונות לגבי משכון כזה אינו מעלה ואינו מוריד מהידיעה שנוצרה ממקור אחר אצל הנושה בדבר קיומו של המשכון. אחרת, יכול כל נושה שיודע על משכון לא רשום, לגשת לרשם המשכונות, לראות כי אין משכון רשום, ולטעון "לא ידעתי". אפשרות כזו היתה מכשילה את מטרת סעיף 4(3) סיפא לחוק המשכון ולכן אין לפרש את החוק באופן שיכשיר אי ידיעה שכזאת (או, ליתר דיוק, "מחיקה" שכזו של ידיעה). על מנת "לשלול" את הידיעה היה על הקונים להשיג אישור על ביטול המשכון מהממשכן, דבר שכמובן לא יכלו לעשות במקרה הנדון משום שהמשכון לא בוטל. מתן עדיפות לממשכן במקרה זה עולה בקנה אחד עם פסה"ד אהרונוב, אשר החיל את תורת הקניין שביושר גם על זכות אחרת במטלטלין או במקרקעין (ראה סעיף 4 לפסה"ד של הנשיא ברק). יש לראות בממשכן כבעל זכות מישכון שביושר כלפי הקונים, מאחר והממשכן רכש את הזכות לפני הקונים, והקונים רכשוה שלא בתוך לב (בכל הנוגע ידיעתם על קיומו של המשכון). 17. המסקנה היא כי כוחו של המשכון לטובת הממשכן תקף כלפי הקונים, וכל זכות שעברה או שתעבור לקונים, כפופה למשכון. מעקל - ממשכן 18. לאור המסקנות דלעיל שהעיקול בטל כלפי הקונים ואילו זכות הקונים כפופה לזכויות הממשכן, יוצא כי העיקול בטל כלפי הממשכן. תנית העברה בהסכם המשכון 19. לפני סיום, אתיחס לסוגיה נוספת שלא זכתה להתיחסות של ב"כ הצדדים. כפי שראינו לעיל, היה משכון על הדירה לטובת הממשכן לחובת המוכרים, שנוצר בהסכם ההלוואה בין הממשכן לבין המוכרים משנת 1989 . סעיף 25 (ה) להסכם קובע: "25. הלווה מתחייב בזה כלפי הבנק: ... (ה) לא למכור, לא להחכיר, לא להשכיר, לא למסור את החזקה, לא לעשות כל עסקה בנכס ולא למשכן או לשעבד בשיעבוד כלשהוא את הנכס, אלא אם קיבל את הסכמת הבנק, בכתב מראש". המוכרים מכרו את זכויותיהם בדירה ללא אישור של הממשכן. מתעוררת השאלה, האם היה בכוחם של המוכרים להעביר את זכויותיהם בדירה לקונים ללא אישור מראש של הממשכן או שהעברה כזו ללא אישור הממשכן היא נטולת תוקף. השאלה מעמידה בספק את עצם תוקפה של מכירת הדירה לקונים. עפ"י פסק-דין ריינס, שומה עלינו לבחון אם התניה האמורה מגבילה את הכוח של המוכרים להעביר את זכויותיהם או רק מגבילה את זכות ההעברה מבלי שהיא משפיעה על תוקף ההעברה. לדברי כב' השופט טירקל, "יש לבחון את תוקפה של העברת הזכות, שנעשתה בניגוד להגבלה על עבירותה של הזכות, לפי טיבה של ההגבלה, נוסחה, מטרותיה ונסיבות שבהם נקבעה". (סעיף 23 לפסק-הדין). השאלה היא מעניינת, אולם מאחר שלא הועלתה ע"י ב"כ הצדדים ולא הובאו ראיות המתיחסות לאומד הדעת של הצדדים בעת החתימה על הסכם המשכון, אני משאיר את השאלה לצורך עיון. סוף דבר 20. לאור האמור לעיל, אני מצהיר כי הקונים הם בעלי זכויות קניין שביושר בדירה, אולם זכותם כפופה לזכות המשכון של הממשכן בדירה לפי הסכם המשכון הכלול בהסכם ההלוואה בינו לבין המוכרים. העיקול לטובת המעקל בטל, הן כלפי הקונים והן כלפי הממשכן. המשיבה מס' 3 תשלם למשיבה 6 הוצאות הדיון בסך 6,000 ש"ח + מע"מ. ניתן היום ד' באלול תשנ"ט, 16 באוגוסט 1999 בהעדר הצדדים. המזכירות תמציא העתק לב"כ הצדדים. שמעון פיינברג, שופט חוזהזכות חוזיתעיקול