1. תביעה למתן פסק דין הצהרתי הקובע כי מחסנים הצמודים לדירות הנתבעים ומרפסות גג הצמודות לשתי דירות של שניים מן הנתבעים הינם בגדר רכוש משותף. 2. להלן תקציר העובדות הצריכות לעניין: התובעת והנתבעים הם בעלי זכויות חכירה לדורות בבניין בן 16 דירות המצוי במגרש 9 במתחם 7 לפי תב"ע 966ג', ברחוב שאולזון 86, הר נוף בירושלים (להלן: "הבניין"). 3. הבניין מורכב משלושה מפלסים מדורגים, כאשר במפלס התחתון מצויות שתי דירות התובעת, במפלס המדורג מעליו מצויות שתי דירות נוספות של דיירים שלא נתבעו על ידי התובעת בהליך זה, במפלס המדורג שמעליו מצויות שתי דירות, אשר צמודות אליהן מרפסות גג, נשוא תיק זה, ובמפלס העליון מצויות שאר 10 הדירות. בבניין ישנם 16 מחסנים וכל מחסן הוצמד לדירה על ידי הקבלן. 4. שבעה דיירים בבניין לא נתבעו כלל על ידי התובעת. כל רוכשי הדירות ערכו הסכמים עם הקבלן אשר בנה את הבניין וחתמו על הסכמי חכירה עם מינהל מקרקעי ישראל. 5. בין הצדדים התגלע סכסוך הנוגע למעמד הגינה והחצר שבמפלס דירותיה של התובעת. התובעת ראתה בגינה ובחצר כצמודות לדירותיה ואילו הנתבעים ראו בהן רכוש משותף. לאור זאת הגישו הנתבעים, בשנת 1989, תביעה כנגד התובעת לבית המשפט השלום בירושלים (ת"א 15693/89) ובה דרשו כי התובעת תימנע מלעשות בגינה ובחצר שימוש פרטי ותאפשר להם להשתמש בהן, וכן כי יובהר שהגינה והחצר אינן צמודות לדירותיה של התובעת. הסכסוך התברר בפני שלוש ערכאות והוכרע בכולן לטובת הנתבעים (ת"א 15693/89 בבית המשפט השלום בירושלים, ע"א 355/94 בבית המשפט המחוזי בירושלים ורע"א 6761/95 בבית המשפט העליון). נקבע, כי הגינה והמרפסת הן רכוש משותף שאינו מוצמד לדירותיה של התובעת. 6. משראתה התובעת שכך, החליטה לקום ולעשות מעשה, ולתבוע כי גם שני הגגות המוצמדים לדירות שבמפלס השלישי, המשמשים את דייריהן כמרפסות (להלן: "מרפסות הגג"), יוכרו כרכוש משותף, וכי אותו דין יחול גם לגבי המחסנים הצמודים לדירות הנתבעים (מחסן לכל דירה). התובעת מתבססת בתביעתה זו בעיקר על הטענה כי צריך לחול דין שווה ואחיד על הגינה והחצר מחד ועל הגגות והמחסנים מאידך: אם הראשונות הן רכוש משותף, גם על האחרונים להיחשב ככאלה. 7. השאלה העומדת להכרעה בתביעה זו היא האם הצמדת המחסנים ושתי מרפסות הגג לדירות הנתבעים צריכה להיות מבוטלת לאור החלטות הערכאות השונות בדבר מעמדן של הגינה והחצר ולאור השיקולים שהביאו להחלטות אלה. שאלות משניות אשר יש להן חשיבות בהכרעה זו הן שאלות ההשתק, הויתור ותום הלב. 8. התובעת טוענת, שתוצאות ההכרעה של הערכאות השונות מחייבות את קבלת התביעה שלה, ואילו הנתבעים טוענים, שאין להחיל דין שווה על שני המקרים, וכי תביעתה של התובעת בתיק זה היא קנטרנית ונקמנית. אבחן, אם כן, את טענות הצדדים, גם לאור הכרעת בית משפט זה בסכסוך הקודם. 9. התובעת סומכת טענותיה על החלטתו של בית משפט זה בע"א 335/94, אשר אושרה על ידי בית המשפט העליון. בית המשפט אז, כמו בית המשפט השלום לפניו, נדרש להכריע מה דינן של הגינה והחצר, כאשר בתוספת לחוזה בין הקבלן לבין התובעת נאמר כי הן מוצמדות לדירתה של התובעת, ואילו בתוספת לחוזי הנתבעים עם הקבלן לא צוין שהן הוצאו מגדר הרכוש המשותף שבבניין. בית המשפט החליט, כי זכות הנתבעים שבחוזיהם לא נרשמה הוצאת הרכוש מגדר הרכוש המשותף גוברת על זכות התובעת שבחוזהה נרשמה הצמדת הגינה והחצר לדירותיה. מסקנה זו סמך בית המשפט על לשונו של סעיף 6 לחוק המכר (דירות) תשל"ג 1973 (להלן: "חוק המכר") הקובע: "(א) המוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף והתקנון שחל על הבית או שבדעתו להחיל על הבית מבטל או משנה הוראה של התקנון המצוי המתייחסת לעניין מן העניינים המנויים להלן, חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו עניין. ואלה העניינים: (1) הוצאת חלק מהרכוש המשותף. .... (ב) מוכר שלא מסר פרטים על עניין מהעניינים המנויים בסעיף קטן (א) יראוהו, על אף האמור בחוזה המכר, כמי שהתחייב שהוראות התקנון המצוי לגבי אותו עניין יחולו על הבית המשותף". בית המשפט פירש סעיף זה לא רק כמטיל אחריות על הקבלן, אלא גם כקובע כי אי קיום חובתו זו של הקבלן הופכת את הפעולה כולה לבלתי תקפה. משום כך קבע בית המשפט, כי משלא נרשמה בחוזי הנתבעים עם הקבלן הוצאת הגינה והחצר מגדר הרכוש המשותף, הרי הן בבחינת רכוש משותף אשר יש לבטל הצמדתו לדירות התובעת. 10. התובעת טוענת, כי לא נרשמה בחוזה המכר בינה לבין הקבלן הוצאת המחסנים ומרפסות הגג מגדר הרכוש המשותף והצמדתם לדירות הנתבעים. על כן, לטענתה, יש להחיל גם על חלקים אלה את החלטת בית המשפט ולבטל הצמדתם לדירות הנתבעים. משמעותן של החלטות הערכאות השונות אליבא דתובעת היא, כי דינן של כל ההצמדות המיוחדות שלכאורה נעשו, להתבטל, משום שהתקנון המצוי אשר יש לאמץ אותו בנסיבות כאלה, וסעיף 52 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 (להלן: "חוק המקרקעין") קובעים, כי כל חלקי הבית המשותף, למעט הדירות, מהווים רכוש משותף. התובעת מוסיפה וטוענת, כי שינויים הנעשים במעמד הרכוש המשותף צריכים להיות מפורטים בכתב במסמך המצורף לחוזה המכר עם הקבלן. פירוט כזה, הנוגע למחסנים ולמרפסות הגג, לא נעשה, לא בחוזה של התובעת ואף לא בחוזה של הנתבעת 8. הנתבעים לא עמדו, לטענת התובעת, בנטל ההוכחה המוטל עליהם בדבר החיוב להוציא את המחסנים והמרפסות מגדר הרכוש המשותף. 11. הנתבעים טוענים, כי אין מקום להחיל דין שווה לגינה ולחצר מחד גיסא, ולמרפסות הגג ולמחסנים מאידך גיסא משלושה טעמים עיקריים: א. המחסנים ומרפסות הגג אינם יכולים להימנות על הרכוש המשותף על פי מבחן המהות ומבחן היעוד. לפיכך, אין להחיל את הוראות סעיף 6 לחוק המכר בעניין זה. ב. הצמדות המחסנים ומרפסות הגג נעשו כדין עוד בשנת 1987 ומשידעה התובעת על הצמדות אלה במשך 11 שנה ולא מחתה על כך בכל צורה שהיא, יש לדחות התביעה מחמת התיישנות, ויתור ו/או שיהוי. ג. התביעה הוגשה בחוסר תום לב מתוך צרות עין ונקמנות ושיקולי הצדק נוטים לדחותה. 12. בית משפט זה קבע, כאמור, בע"א 355/94, כי יש לראות בהצמדת הגינה והחצר מבוטלות, משום שהוצאתן מגדר הרכוש המשותף לא נרשמה בחוזי המכר של הנתבעים, כנדרש בסעיף 6 לחוק המכר. בעניין זה נאמרו שם הדברים הבאים: "אנו ערים לטענות המערערים (התובעים בתיק זה-מ.ש.א.) באשר לתוצאות הקשות של אי תקפות ההצמדה. הרציונל של חובת הקבלן לציין בכל החוזים של רוכשי הדירות שבבניין את החלקים שהוצאו מן הרכוש המשותף - כפי שבואר בפסיקתו של בית המשפט העליון - הוא: 'שקוני דירה יידעו בבירור אם הוצאו חלקים מהרכוש המשותף על ידי הצמדתם לדירות אחרות' (ע"א 238/83 הנ"ל, בעמ' 568). עם זאת, התוצאה לפיה אדם רוכש דירה בתוספת חלק מן הרכוש המשותף שהוצמד אליה, מבלי שיידע בבטחון שהרכוש האמור הוצמד כדין, כל עוד לא בדק את החוזים שנכרתו עם יתר הקונים (חלקם חוזים שלעתים עדיין אינם קיימים כלל), היא חמורה לא פחות. ברם, הדין בסוגיה זו ברור, ואין בידנו לשנות ממנו. טענותיהם הנוספות של המערערים, לפיהן גם יתר ההצמדות בבניין בטלות, מקומן - אם בכלל - בתביעה נפרדת. מכל מקום, אין להן השלכה על המחלוקות הנדונות בתיק זה". לכאורה, לאור דברים אלה, ועל פי אותו הגיון שעמד מאחוריהם, יש לבטל גם את הצמדתם של המחסנים ושל מרפסות הגג לדירות הנתבעים, משום שאם יתברר, כי הוצאתם מן הרכוש המשותף לא נרשמה בחוזה המכר של התובעת, אזי אין הצמדתם לדירות הנתבעים יכולה להיות תקפה. 13. העקרון אשר הינחה את בית המשפט בהכרעתו בסכסוך הקודם בין הצדדים מוסבר בספרו של פרופ' ויסמן, דיני קניין - בעלות ושיתוף, כרך ב', בעמ' 397: "מכיוון שעלולה להיות אי התאמה בין החוזים והמפרטים של רוכשי דירות שונות שבאותו בית, ביחס להצמדת חלקים מן הרכוש המשותף, קובע החוק כי להסכם בדבר הצמדה של חלקים מן הרכוש המשותף לדירה כלשהי יהיה תוקף רק אם ההוראה על כך כלולה בחוזים של כל רוכשי הדירות בבית..." ראוי לציין גם את הדברים שקובע פרופ' ויסמן, בעמ' 410 לספרו: "בתי המשפט עומדים על כך שהסכמים בדבר הצמדה לדירה של חלק מן הרכוש המשותף תיעשה בדרך מפורשת וברורה, ובמקרים של ספק נוטים בתי המשפט לעבר פרשנות השוללת את ההצמדה...בבית שדירותיו מוחכרות בחכירה לדורות נדרשת לצורך הצמדה הן הסכמת המחכיר הן הסכמת כל החוכרים". למרות חלותו של עקרון זה, קיימות במקרה שלפני נסיבות מיוחדות, שכפי שאפרט להלן, מובילות למסקנה שונה מזו שהגיע אליה בית משפט זה. אפריד את הדיון בשאלת מעמד המחסנים מן הדיון בשאלת מעמדן של שתי מרפסות הגג. 14. באשר למחסנים: אין לקבל את טענת התובעת, לפיה יש לבטל את הצמדתם של המחסנים לדירות שבבניין, הן מן ההיבט המשפטי והן מן ההיבט של ההגיון והצדק. מר מיכאל מטר, אשר חתם על הסכמי רכישת דירות התובעת כמיופה כוחה, העיד כי במועד החתימה על הסכם הרכישה היה ידוע לו כי לכל דירה יש מחסן (עמ' 5 לפרוטוקול). ברשיון הבנייה נרשם כי כל מחסן צמוד לדירה (נ/3ב'). הוכח בפני גם, כי בחוזי המכר של הדיירים נרשמה הצמדת מחסן לדירותיהם. בחוזה המכר של התובעת נרשם: "והואיל והקונה מבקש לרכוש מן המוכר 2 דירות בנות 3 חדרים בבניין שייבנה על המגרש בקומה 1 וכן מחסנים בקומת המחסנים. הדירות והמחסנים מסומנים בקו אדום ע"ג התשריט הרצוף לחוזה זה כנספח א' והמוכר מסכים לכך". נכון הדבר, כי בחוזי המכר עליהם חתמו הדיירים לא נרשם כי המחסנים הוצאו מגדר הרכוש המשותף. נכון גם, שבאופן עקרוני אין די ברישום שכזה ברשיון הבנייה או בתשריט. אולם בנסיבות העניין, נראה לי כי דרישות אלה מאבדות מחשיבותן. אסביר את שיקולי. 15. בבניין 16 מחסנים, כמספר הדירות שבו. כל מי שעיניו בראשו, יוכל לראות ולהבין, על פי הגיון פשוט, כי ייעודו של כל מחסן הוא להיות מוצמד לדירה כלשהי, באופן שכל דייר יוכל ליהנות מן השימוש בו, כולל התובעת עצמה. הדבר הוא כה ברור מאליו, עד שאין צורך שבכל חוזה מכר יצוין במפורש, כי כל המחסנים הוצאו מגדר הרכוש המשותף. מפרוטוקול הדיון אף עולה, שהדבר היה ברור ומוסכם על כל הדיירים, בכללם התובעת, עוד בעת רכישת הדירות על ידיהם, ואף אחד מהם לא הביע התנגדותו לדבר. מאזן הנוחות ושיקולי הצדק מחייבים גם הם שלא להצהיר כי המחסנים הם בבחינת רכוש משותף. יתרה מכך: מחסנים אינם נכללים בהגדרת רכוש משותף שבסעיף 77א לחוק המקרקעין (שהוא הסעיף החל על המקרה הנדון משום שהוא נכלל בפרק ו1 לחוק החל על בתים שלא נרשמו כבתים משותפים). אמת הדבר, שרשימה זו אינה רשימה סגורה, ושבכל החוזים דובר על הצמדתם, עובדה העשויה ללמד לכאורה על היותם רכוש משותף. אולם נראה לי, לאור הנסיבות האמורות לעיל, כי אין לראות את המחסנים כמכוונים מלכתחילה להוות חלק מן הרכוש המשותף, ואין דינם מבחינת מהותם ומבחינת ייעודם כדין הגינה והחצר. (וראה לעניין מבחן המהות ומבחן הייעוד: רע"א 698/85 יהודה בו צור נ' נעים ששון, פ"ד מא(3), 144 וכן ע"א 2525/92, ראוכברגר נ' עיריית רמת גן פ"ד מז(5), 850). לאור שיקולים אלה, יש לדחות את התביעה לביטול הצמדת המחסנים. 16. באשר למרפסות הגג: השאלה המרכזית הנשאלת, גם בעניין זה, היא האם דינן של מרפסות הגג, כדין הגינה והחצר, ואז הצמדתן צריכה להיות מבוטלת? לצורך מתן מענה לשאלה זו יש לבחון תחילה האם מרפסות הגג מהוות רכוש משותף אם לאו. בסעיף 77א לחוק המקרקעין נאמר: "רכוש משותף - כל חלקי הבית חוץ מהדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים וכן מתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מביתם אפילו הם בתחומי דירה מסוימת". (ההדגשה שלי-מ.ש.א). האם "גגות, המופיעים בהוראה זו, כוללים גם מרפסות גג? התשובה לשאלה זו אינה פשוטה כלל וכלל. הנתבעים טוענים, כי ברור לכל כי מרפסות אלה אינן יכולות להוות חלק מן הרכוש המשותף, הואיל והגישה אליהן הינה דרך הדירות באופן בלעדי ולכן הן מהוות חלק אינטגרלי ובלתי נפרד מן הדירה. הנתבעים מבססים טענתם על מבחן הייעוד והמהות אשר נקבע ברע"א 698/85 שלעיל: "כיוון שפרק ו1 אינו מקנה זכויות לבעלי הדירות ברכוש המשותף, אין גם לראות את ההגדרה האמורה כבאה להעניק לרכוש זה הגדרה קניינית. המבחן על פי הגדרה זו להיות הרכוש 'רכוש משותף', הוא מבחן הייעוד בלבד, במלים אחרות, חלקיו של 'הרכוש המשותף', כפי ששמו מעיד עליו, הם חלקי הבית המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם. אולם, נוכח מסקנתנו כי זכויותיהם של 'בעלי' הדירות ב'רכוש המשותף' אינן נקבעות על פי החוק, אין מנוס מלתת למבחן הייעוד משמעות כפולה. האחת, כי אותם חלקי הבית מיועדים על פי מהותם לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם. והמשמעות האחרת כי בידי כל בעלי הדירות או מרביתם, זכות לעשות שימוש בחלק או בחלקים אלה של הבית, שהוענקה להם על ידי מי שבכוחו להעניק זכות כזו. ואך מובן הוא כי רק בהצטברן של שתי המשמעויות הופך אותו חלק מהבית ל'רכוש משותף' לעניין פרק ו1. כמו כן מסתמכים הנתבעים על החלטתו של כבוד הנשיא זיילר בע"א (י-ם) 190/84, אליצור דיבון נ' הממונה על מירשם המקרקעין, פס"מ תשמ"ה(2), 265, שם נקבע כי יכול גג להיחשב כחלק אינטגרלי מן הדירה ולהירשם כחלק ממנה, ללא היזקקות למוסד ההצמדה. 17. התובעת טוענת ארבעה טיעונים מרכזיים: האחד, כי מרפסות גג נכנסות בגדר "גגות", כמשמעותם בהוראת סעיף 77א ועל כן הם רכוש משותף. השני, כי רכוש משותף יכול שיימצא גם בתוך דירה, ואין שאלת הגישה למרפסות הגג מעלה או מורידה. השלישי, כי בכל הרישומים והחוזים מופיעה המילה "הצמדה" באשר למרפסות הגג, ופירושו של דבר הוא שהנתבעים יודעים ידוע היטב, כי אין מצמידים מה שהוא חלק אינטגרלי מהדירה כי אם רק רכוש משותף. והטיעון האחרון הוא, שכשם שהגינה הינה רכוש משותף, כך גם מרפסות הגג, ולא יכול לחול דין שונה על שתיהן. 18. סבורה אני, כי מרפסות הגג יכולות להיחשב כחלק אינטגרלי מן הדירה וכי אין לראותן כרכוש משותף. אמת נכון הדבר: למרות שהן נמצאות במפלס אחד עם דירות שניים מהנתבעים, הן מהוות גם גג פתוח. מרפסות הגג הוזכרו בחוזי המכר כמוצמדות לדירות ולא כחלק אינטגרלי מהן, וכך גם נלמד מטבלת ההצמדות (נ/2). עם זאת, ולמרות הדברים האמורים, דומני כי גם כאן גוברים שיקולי הצדק וההגיון על כל שיקול אחר, ואלה הביאוני, לאחר שיקול, לקבוע כי אין דין הגינה והחצר כדין מרפסות הגג. אסביר את שיקולי. 19. למרפסות הגג יש גישה רק דרך הדירות הצמודות אליהן. גם אם אין בכך די כדי לקבוע כי מבחן הייעוד אינו מתקיים, הרי שלא ניתן להתעלם מעובדה זו בבחינת מכלול השיקולים שיש להביא בחשבון. מרפסות הגג מיועדות מעצם מהותן לשמש רק את בעלי הדירות אליהן הן מוצמדות, ולא את בעלי הדירות האחרים. זאת בניגוד לגינה, אשר יש אליה מספר כניסות וגישות ושמעצם טיבה ומהותה, מיועדת לשמש את כל דיירי הבית. גינה וחצר הן בבחינת מתקנים שנועדו לשמש את כל דיירי הבניין ולכן הצמדתן לדירות התובעת היתה פסולה מלכתחילה. לעניין זה, דינן של הגינה והחצר הוא כדינן של כניסות לבניין, עליהן עמד כב' השופט בייסקי בע"א 268/78, יורשי סמדר פרסי נ' וינטראוב, פ"ד לד(3), 817. הזכות להשתמש במרפסות הגג לא ניתנה לתובעת. בכך נשלל לחלוטין מבחן הייעוד לגביהן. נכון הוא, שהזכות לשימוש בגינה גם היא לא ניתנה מפורשות לדיירים האחרים, אולם נראה לי, שההגיון מחייב כי היתה כוונה שזכות כזו תינתן. לא הוכח בפני, כי היתה כוונה כלשהי שמרפסות הגג יהוו רכוש משותף, בשלב כלשהו. אין די ברישום ההצמדות בטבלת ההצמדות, על מנת להוכיח כי מרפסות הגג היו בבחינת רכוש משותף. אין על מרפסות הגג כל מתקן המשמש את כל הדיירים, הכניסה אליהן היא רק מדירות הנתבעים, אין ולא יכול להיות כל שימוש אחר בהן, לבד מזה של הנתבעים המחזיקים בהן. אשר על כן, אין לראות במרפסות הגג רכוש משותף, ולכן אין גם צורך להיזקק לשאלת הצורך בביטול ההצמדות. 20. יתרה מכך: מאזן הנוחות מחייב את השארת מרפסות הגג צמודות לדירות הנתבעים. לתובעת לא תצמח כל תועלת מהפיכתן לרכוש משותף, משום שממילא לא תוכל לעשות בה שימוש. לא ייגרם לה גם כל נזק על ידי השארת ההצמדה על כנה, אולם נזק כזה עשוי להיגרם לדיירים אשר המרפסת מצויה במפלס דירתם. החלטה בדבר ביטול ההצמדה תשמש עילה לפרוץ סכסוכים נוספים, שאף אחד לא מעוניין בהם, שאין בהם כל טעם, ובודאי שהיא לא תביא לסיום הסכסוך. אין אני נזקקת לטענות הנתבעים באשר לויתור, מניעות ושיהוי, משום שאין הן רלבנטיות, כפי שלא היו גם בסכסוך הקודם. לאור כל האמור לעיל, אין דין הגינה והחצר כדין מרפסות הגג והמחסנים. 21. בשולי הדברים אומר עוד זאת: אין אני יכולה שלא להביע את מורת רוחי מן השיקולים שהביאו להגשת תביעה זו. התביעה היא קנטרנית ונקמנית והיא לא היתה באה לעולם לולא תוצאותיה הצודקות של התביעה הקודמת. התוצאות בהן רצתה התובעת, לו היו מתקבלות, היו מספקות את יצר הנקמנות שלה בלבד, ולא היו מצמיחות לה כל הנאה ממשית אחרת. זאת אני קובעת, גם משום העובדה שתבעה רק את אותם דיירים שהיו מעורבים בסכסוך הקודם, ושני הדיירים אשר מחזיקים במרפסות הגג הנוספות שבבניין, שלכאורה היתה צריכה לחול עליהן אותה תוצאה לה ייחלה התובעת, לא נתבעו כלל. אשר על כן, אני דוחה את התביעה וקובעת כי המחסנים ומרפסות הגג יישארו מוצמדים לדירות הנתבעים. התובעת תשלם לנתבעים הוצאות בסך של 7,500 ש"ח בצירוף מע"מ. גגמקרקעיןמרפסת