הצהרה על מיפרט הצעת רכש למניות

עניינה של התובענה: "א. להצהיר כי מיפרט הצעת רכש למניות המשיבה - פריון חברת נאמנות בע"מ (להלן: 'פריון') אותו פרסמה המבקשת ביום 11.8.96 (להלן: 'המיפרט') ומיפרט הצעת הרכש המשלימה למניות פריון אותו פרסמה המבקשת ביום 16.9.96 (להלן: 'המיפרט המשלים') מהווים 'תכנית' אחת (להלן: 'התכנית') כמשמעה בסעיף 236 לפקודת החברות (נוסח חדש) (להלן: 'הפקודה'). ב. להצהיר כי בעלי מניות של פריון שהחזיקו במועד המיפרט בתשע עשיריות של ערך המניות בפריון אשר עמדו להעברה (למעט מניות שהיו מוחזקות ביום המיפרט או המיפרט המשלים בידי המבקשת או חברת בת שלה) אישרו את ה'תכנית' וכי, בהתאם, זכאית המבקשת לרכוש מהמשיבים 13-1 והם חייבים למכור לה את יתרת מניות פריון שבידי המשיבים 13-1 בתנאי ה'תכנית' על פי ההודעה שנשלחה לבעלי מניות פריון והכל לפי תנאי סעיף 236 לפקודה". במהלך הדיון, כפי שיובהר להלן, נותרו רק המשיבים הנוספים 21-16 שעמדו על דעתם והתנגדו לתובענה - בעיקר מנימוקים של הוגנות ההצעה. מהלך הדיון בבית-המשפט בטרם אתייחס לטענות הצדדים, ראוי להדגיש כי במהלך הדיון ניתנו פסקי-דין חלקיים כפי שיפורט בהמשך: בישיבה הראשונה הוברר כי המשיבים 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 11, 12 ו13- לא גילו עניין ולא הגיבו לתובענה ולא התייצבו לדיון. לפיכך ניתן פסק-דין חלקי לגבי דידם. כן נקבע כי פסק-הדין לא יוכל להוות מעשה-בית-דין לגבי שאר המשיבים. המשיב 10 נמחק לבקשת המבקשת. בדיון התייצב עורך-דין בן דב (המשיב 22) וביקש להצטרף. החלטתי לצרפו לא מנימוקיו אלא בהסכמת המבקשת, שתחילה התנגדה משום שהלה לא ניצל הזמן של חודש ימים שעמד לרשותו כדי לפנות לבית-המשפט מיוזמתו. עורך-דין לוינבוק, שייצג את המשיבה 1, הבהיר כי המשיבה 1 היא גוף טכני ויש להודיע לבעלים האמיתיים על-ידי מתן הודעה מתאימה. בדיון שקוים בהמשך ב2.2.1997- התייצבו המשיבים שצוינו לעיל. עורך-דין סול הודיע שעל-אף שהמשיבים הגיעו, הרי שלא הגישו התנגדות ואין מקום לשומעם. עם זאת לא נאחז בטענות פורמאליות וביקש פסק-דין חלקי נגד אלה שלא התייצבו ולא התנגדו. מדובר היה ב135,103- מניות. למשיבים שהתייצבו היו 7,870 מניות (בחברה לרישומים). ניתן פסק-דין חלקי מס' 2 בעניין 135,103 מניות של המשיבה 1. בהמשך הדיון, ב18.3.1997-, הוצע כי התמורה בעבור המניות תוצמד למדד המשתנים ב11.8.1996- ומדד המשתנים ביום התשלום בפועל. עורך-דין סול קיבל ההצעה. לאור הסדר זה הודיע עורך-דין בן דב (המשיב 22) על הסרת התנגדותו. לאחר מכן הודיע עורך-דין הרצל כספי בשם המשיבה 5, "מגן וקשת", על הסרת ההתנגדות. הוא הדין לגבי המשיב 23. לאחר הישיבה ולאחר שהגיש טיעונים הודיע גם המשיב 15 על הסרת התנגדותו. ברם המשיב מר קופלמן, בעל 4,500 מניות, עומד על התנגדותו. הוא הדין לגבי מר נאשף שלא התייצב - אך לא ראיתי להיעתר לבקשת עורך-דין סול וליתן פסק-דין בהיעדרו. לאור עמדת המשיבים הנותרים אין מנוס אלא לבחון השאלות השנויות במחלוקת. בא-כוח המבקשת טוען, כי בשלב זה אין מקום להיכנס לשאלות של שווי המניה אלא רק לשאלה שהעמיד בא-כוח המבקשת לדיון, והיא אם מדובר ב"תכנית" כמשמעותה בסעיף 236 לפקודה וזאת על-אף שהיא נערכה בשני שלבים. נימוקי המבקשת בעת הגשת התובענה היו המבקשת ופריון חברות ציבוריות. מרבית מניות פריון הוחזקו על-ידי המבקשת (96.12%) ביום הגשת התובענה, המשיבה 1 החזיקה ב3.86%- ושאר המשיבות המקוריות בשברי אחוזים (סך הכול שתי מאיות האחוז). כל מניות פריון מניות רגילות על שם בנות 0.2 ש"ח ערך נקוב כל אחת. במפרט בהצעת הרכש הראשונה ובמפרט המשלים הציעה המבקשת לרכוש מניות פריון ב95.00- ש"ח ל1- ש"ח ערך נקוב (=19.00 ש"ח לכל מניה רגילה אחת בת 0.2 ש"ח ערך נקוב). במפרט צוין כי המחיר הממוצע בבורסה של המניות בששת חודשי המסחר האחרונים לפני הפרסום היה כ79.9- ש"ח ל1- ש"ח ערך נקוב. שער הסגירה ביום 8.8.1996 היה 70.27 ש"ח ל1- ש"ח ערך נקוב. לפיכך, היה מחיר הצעת הרכש גבוה בכ35.2%- משער הסגירה האחרון של המניה לפני תאריך המפרט וב18.9%- מן המחיר הממוצע של המניה בששת חודשי המסחר שקדמו למפרט. בהצעת הרכש במפרט נאמר בין השאר, כי בכוונת החברה המציעה לרכוש את כל המניות. במקרה של היענות מעל 90% מן המניות המוצעות לרכישה, תפעל המציעה לרכישה של כל יתרת המניות של המחזיקים שלא נענו במחיר הצעת הרכש על-פי הוראות סעיף 236 לפקודת החברות. כן צוין שבנוסף להיותה הצעת רכש היא גם "תוכנית" כמשמעה בסעיף 236 לפקודת החברות. כן נאמר בסעיף 10.3.2: "כל היענות של מחזיקים במניות לתוכנית הצעת הרכש תהווה, איפוא, גם 'אישור התוכנית' כמשמעה בסעיף 236 לפקודת החברות". הסעיף החשוב לענייננו הוא סעיף 3.4 במפרט, שבו התחייבה המבקשת: "במקרה שלא תהיה היענות מלאה להצעת הרכש ולא תהיה רכישה עפ"י סעיף 236 לפקודת החברות, מתכוונת המציעה לפרסם הצעת רכש נוספת ביחס ליתרת המניות בחברה שלא נרכשו עפ"י הצעת רכש זו, בתמורה המינימלית האפשרית לפי תקנה 14(א) לתקנות הצעת הרכש". לאחר המפרט הראשון עלה מדיווחי המשיבה 14 והבורסה, כי כל המשקיעים המוסדיים נענו להצעת הרכש. בהצעת הרכש הראשונה הייתה היענות שהביאה לרכישת למעלה מ42%- ממניות פריון. ב16.9.1996- פרסמה המבקשת מפרט משלים לרכישת יתרת המניות שלא נרכשו בעקבות המפרט הראשון, וזאת בהתאם להודעה הראשונה ובמחיר שהוצע באוגוסט. גם במפרט זה ציינו כי התכנית המשלימה היא גם תכנית בהתאם לסעיף 236 לפקודה. למפרט המשלים הייתה היענות של בעלי מניות, ובאחוזים - 6.12% ממניות פריון. סך הכול נענו בשני המפרטים - ולתכנית 46.02% ממניות פריון. ההחזקות של החברה לישראל עלו ל96.12%- ממניות פריון. לחברת טורוסקל 0.29% מניות החסומות לפי כללי הבורסה לניירות ערך ומוחזקות בנאמנות על-ידי פ.פ.נ. חברה לנאמנות. בבירורים שערכה המבקשת לאיתור יתר בעלי המניות הלא רשומים בפריון, הוברר כי יתר בעלי המניות בפריון מחזיקים בשיעורים זעירים וזערוריים העולים כדי שברי אחוזים, כשהם מפוזרים בין תיקי השקעות "רדומים". מחיקה ממסחר בהצעת הרכש המשלימה ציינה המבקשת, כי אם תיענה ההצעה באופן מלא תימחקנה מניות החברה מהמסחר בבורסה. על-פי תקנון הבורסה ניתן למחוק המניות למסחר גם במקרה של היענות חלקית. דבר זה צוין בהצעת הרכש. בעת הגשת הבקשה צוין, כי המניות עלולות להימחק. בחודש מאי 1997 הודיע בא-כוח המבקשת כי המניות נמחקו למסחר לפי החלטת דירקטוריון הבורסה מיום 29.5.1997. ראוי לזכור כי בשלב זה נותר קומץ מתנגדים בלבד, כפי שבואר לעיל. לסיכום: המבקשת עותרת לקבוע כי מדובר בתכנית בהתאם לסעיף 236 לפקודה ובהתאם ניתן לכפות את בעלי המניות הסרבנים למכור מניותיהם. בעת הגשת הבקשה טענה המבקשת, כי לא באה כל הערה בתקופה הנקובה בהודעה במפרט המשלים, ומשכך זכאית המבקשת להשלים הרכישה בהתאם לסעיף 236(ב) לפקודה (כולל מניות טורוסקל שניתן לרכשן בכפייה). ביום 17.10.1996 שלחה המבקשת לכל יתר בעלי המניות הרשומים של פריון המשיבים 13-1, הודעה על-פי סעיף 236 לפקודה בדבר רכישת מניותיהם. לאור הערותיו של עורך-דין לוינבוק, כאמור, נשלחה הודעה פרטנית לבעלי המניות במשיבה 1 - וחלק מאלה הם המשיבים דהיום. בסיכומים המעמיקים של בא-כוח המבקשת היפנה לפסיקה זרה (בהיעדר תקדימים בארץ) ולספרות מקצועית. אתייחס לנושאים אלה בהמשך, וזאת כדי לבסס הטענה כי עול ההוכחה שהמחיר אינו הוגן מוטל על כתפי המתנגדים, וזאת בשים לב לכך שהמתנגדים שנותרו מלינים אך ורק על התמורה ועל עצם הכפייה. לעניין הכפייה פעלה המבקשת בהתאם לחוק, שיש בו היגיון פנימי ומסחרי. לעניין שווי המניות: המחיר הוגן בשים לב לכך שהיה גבוה מהמחיר הממוצע בששת החודשים שקדמו להצעת הרכש, ובשים לב לכך שרוב בעלי המניות שהסכימו לתכנית יש להניח שלא היו להם טרוניות לעניין השווי. טענות המשיבים שנותרו (16 - מר קופלמן, 17 - דביר יוסף, 19 - מר נאשף, 22 - מר פליגלמן - אף שלא הוכיח כי יש לו מניות): אתייחס לטיעוניהם הקצרים של המשיבים ואף אביא לעזרתם הטיעונים שהעלו משיבים שבינתיים מכרו מניותיהם. עורך-דין הרצל כספי, שייצג את "מגן וקשת", טען בתגובתו בכתב, כי בהצעה המשלימה נענו רק 6.12% מבעלי המניות פריון אליהם הופנתה ההצעה - ועל-כן לדעתו המפרט המשלים לא אושר כתכנית כיוון שהאחוז הנחוץ אמור היה להיות 9%, בשים לב להחזקות המבקשת בפריון. מכל מקום, טענה זו מבוססת על הרעיון שיש להתייחס לכל אחד מהמפרטים בנפרד, ולא כמקשה אחת בבחינת "תכנית" ששלביה חולקו. מתנגד אחר שלא הגיש אישור בדבר החזקה במניות, מר פליגלמן, צירף להתנגדותו רשימה של ד"ר זוהר גושן ואימץ אותה כחלק מטענותיו. ד"ר גושן מצביע על פגמים בתקנות ניירות ערך בעניין הצעות רכש שכן הן עולות כפורחות בתקופות שפל. הוא מציע במאמרו לראות בהצעות רכש "עיסקה עם בעל שליטה" או עיסקה עם "נושא משרה", המחייבת תמיכה של לפחות שליש מבעלי המניות הניטרליים. ד"ר זוהר גושן ממליץ לתקן התקנות, ומעמיד אתגר בפני בית-המשפט לפעול בהתאם להערותיו. מר שם טוב (שהסיר התנגדותו לאחר מכן) מציין במכתבו, שהמבקשת קבעה שער שרירותי, שהוא פחות ממחיר המניה בעת שרכש אותה בשנת 1994, מבלי להביא בחשבון עליית המדד. הצעת הרכש באה בעת שפל בבורסה, ואם בית-המשפט ייענה לתובענה אזי לא יוכל להחזיק המניה ולצפות להתאוששות השוק. מר שם טוב הנ"ל הוסיף וטען, כי רכישה בכפייה פוגעת ברכוש הקניין - שהוכרה כזכות יסוד בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. בהמשך מכתבו הוא מזמין את בית-המשפט להיות לו עורך-דין על-מנת להסיר את העוול. מר יוסף דביר, משיב 17, מציין כי הוא מחזיק במניות 10 שנים והוא ויתר על זכות לדירה כדי לרכשן. הוא סבור שמה שנעשה בעת שהבורסה בשפל אינו צודק. והוא מוסיף: "יכול להיות כי כל הנעשה הינו חוקי, אבל לדעתי צודק והוגן בטח לא... אני רוצה להזכיר כי הסכום שהושקע בפריון בדיוק לפני 3 שנים בסך כ83,000- ש"ח (מעל 55,000 דולר) אם היה מופקד בחסכון או אם היו מאפשרים לי להפקיד אתו ע"ח רכישת הדירה, אני בטוח כי כיום לא הייתי נאלץ לוותר על הדירה עקב העדר מימון. בסיום אני מבקש כי בית המשפט ישמש לי גם כעו"ד". מר אורי הורוביץ, שבינתיים הסיר התנגדותו מציין כי על בית-המשפט לבחון אם מחיר ההצעה היה הוגן. הוא מנסה להוכיח כי המחיר לא היה הוגן בנסיבות העניין. העיתוי שבחרה המבקשת להציע הצעת הרכש היה בעת שהמחירים בבורסה היו בשיא השפל. דיון סעיף החוק הרלוונטי - סעיף 236 לפקודה - הוא סעיף יוצא-דופן. היטיב בא-כוח המבקשת לעשות בהביאו ספרות מקצועית ופסיקה זרה כדי להסביר את היגיונו של הסעיף, במיוחד בהתייחס לכפיית רכישת המניות. אין ספק שכל אקט של כפייה - אף לפני חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו - ככל שהוא פוגע בקניין וברצונו של אדם לכלכל מעשיו - צריך שייעשה לתכלית ראויה תוך פיצוי מתאים. ראוי להביא את נוסח הסעיף במלואו: "236. (א) הציעה החברה הנעברת תכנית או חוזה שכרוכה בהם העברת מניות או סוג מניות, ובעלי מניות של החברה המעבירה, המחזיקים בתשע עשיריות של ערך המניות העומדות להעברה (למעט מניות שהיו מוחזקות ביום ההצעה בידי החברה הנעברת או חברת-בת שלה או בשבילן) אישרו תוך ארבעה חדשים לאחר ההצעה את התכנית או את החוזה, רשאית החברה הנעברת, ולענין סעיף זה - אף אם אינה חברה כהגדרתה בפקודה זו, תוך שני חדשים לאחר תום ארבעת החדשים האמורים, להודיע בדרך שנקבעה לכל בעל מניות המתנגד להעברה כי יש ברצונה לרכוש את מניותיו; ומשהודיעה כך, זכאית היא וחייבת לרכוש אותן בתנאים שנקבעו בתכנית או בחוזה להעברת מניותיהם של בעלי המניות המסכימים להעברה, זולת אם ראה בית המשפט ליתן הוראה אחרת על יסוד בקשה שהגיש בעל מניות מתנגד תוך חודש ימים לאחר תאריך ההודעה. (ב) הודיעה החברה הנעברת כאמור בסעיף קטן (א) ולא נתן בית המשפט הוראה נוגדת על יסוד בקשה של בעל מניות מתנגד, תשלח החברה הנעברת בתום חודש ימים מתאריך הודעתה, ואם היתה אותה שעה בקשתו של בעל מניות מתנגד תלויה ועומדת לפני בית המשפט - לאחר שפסק בה בית המשפט, העתק הודעתה אל החברה המעבירה ותעביר לה את התמורה בעד המניות שהיא רשאית לרכשן לפי סעיף זה, והחברה המעבירה תרשום את החברה הנעברת כבעלת המניות הללו. (ג) סכומי כסף שתקבל החברה המעבירה לפי סעיף זה ישולמו לחשבון מיוחד בבנק, וכסף זה או כל תמורה אחרת שתקבל החברה המעבירה כאמור יהיו בידה בחזקת נאמן למען האנשים שלהם הזכות על המניות שבעדן נתקבלו הכסף או התמורה האחרת. (ד) 'בעל מניות מתנגד', לענין סעיף זה - לרבות בעל מניות שלא הסכים לתכנית או לחוזה, או לא העביר או סירב להעביר לפיהם את מניותיו לחברה הנעברת". מי שהופקד על שמירת ענייניו של ציבור המשקיעים בניירות ערך היא רשות ניירות ערך בהתאם לסעיף 2 לחוק ניירות ערך, תשכ"ח1968-. בענייננו עברו הצעות הרכש את עינה הפקוחה של הרשות. הצעות הרכש מילאו אחר תקנות ניירות ערך (הצעת רכש), תשנ"ד1994- (להלן - התקנות). הניסוחים בהם משתמש מתקין התקנות שונים אמנם מאלה של פקודת החברות. בתקנות משתמשים בביטוי "חברת המטרה" כשהכוונה לחברה הנעברת במתכונת סעיף 236 לפקודה. בתקנה 5(10) נקבע במפורש שאם המציע מתכוון לרכוש מניות נוספות בחברת המטרה עליו לציין זאת במפרט והוא יכול לעשות כן בפרק זמן של 6 חודשים. אם לא ציין זאת מורה תקנה 6 כי אז לא יהיה רשאי להציע רכישת מניות נוספת בחברת המטרה, במשך שישה חודשים מתאריך המפרט. התקנות בכללותן באות להגן על הניצעים. וכך מודגש כי המציע לא יכול לחזור בו מהצעתו אלא בתנאים שצוינו. כן נקבע שהמחיר למניה צריך להיות אחיד וכיוצא בזה. התקנה הרלוונטית בענייננו, המתייחסת למחזיק בתשעים אחוזים או יותר ממניות חברת המטרה, היא תקנה 14: "(א) המחזיק בתשעים אחוזים או יותר ממניות חברת מטרה או מסוג מסויים של מניותיה (להלן - המחזיק), לא ירכוש מניות נוספות בחברה אלא בדרך של הצעת רכש לגבי כל המניות הנותרות, במחיר שלא יפחת מהשער האחרון הסמוך לפני פרסום ההצעה או מהמחיר הממוצע בששת החודשים שקדמו למועד פרסום ההצעה, לפי הגבוה שבין השניים. (ב) נענו להצעה המחזיקים ברוב המניות נושא ההצעה, חייב המחזיק להציע לרכוש את כל המניות הנותרות; לא נענו להצעה המחזיקים ברוב המניות נושא ההצעה, לא ירכוש המציע כל כמות שהיא. (ג) הוראות תקנת משנה (א) יחולו גם על המחזיק בפחות מתשעים אחוזים ממניות חברת המטרה או מסוג מסוים של מניותיה, המציע הצעת רכש לגבי מניות בכמות שתביאו להחזקה העולה על השיעור האמור; נענו להצעה מחזיקים בכמות מניות המביאה את החזקת המציע לשיעור של תשעים וחמישה אחוזים או יותר, חייב המחזיק להציע לרכוש את כל המניות הנותרות; לא נענו להצעה מחזיקים בכמות כאמור, לא ירכוש כמות המביאה אותו להחזקה בשיעור העולה על תשעים אחוזים, והכמות הנרכשת תתחלק בין הניצעים בהתאם ליחס שבין כמות המניות שעל המציע לרכוש לבין סך כל המניות שהוצעו בהיענות להצעת הרכש". הרציונל של התקנה - לשמור על בעלי המניות הבודדים. שהרי אם למציע רוב מניות הוא לא בהכרח יטרח לרכוש את כל המניות. על-כן מחייבות אותו התקנות לעשות כן. אם לא הגיע לאחוז שמצוין בתקנה הוא חייב להחזיר את המניות לניצעים בהתאם לחלוקה שבסיפה. אין בתקנות כל התייחסות לרכישה בכפייה. במועד הגשת הבקשה היו בידי המבקשת למעלה מ96%- של מניות חברת המטרה היא "פריון" - משמע על-פי התקנות דלעיל הייתה המבקשת מחויבת לרכוש את מניות שאר בעלי המניות. הוראה זו באה כדי להגן עליהם. כאמור, המשיב 17 אמר שאין לו בכלל רצון להיפרד מהמניות והוא מוכן להיות "שותף של אייזנברג". האם אין באמירה זו - כאשר אפשרויות ההשפעה שלו יהיו אפסיות - משום ניסיון לאלץ את המבקשת לשלם לו יותר? כל אחד מהמתנגדים התייחס לצד הכספי ולשאלה אם המחיר שהוצע היה הוגן. אין חולק כי על-פי הקריטריון שנקבע בתקנות המחיר עבור מניה היה הוגן על פניו. העילה כפי שהוצגה על-ידי המבקשת היא לקבוע אם שני המפרטים אחוזים זה בזה באופן שהם מהווים "תכנית". בא-כוח המבקשת מדגיש שבית-המשפט אינו יכול להידרש לשאלת הוגנות המחיר. הדיון בשאלה זו אינו מתבקש אלא אם המתנגדים פונים לבית-המשפט ומעמידים השאלה לדיון. מרבית פסקי-הדין הזרים המאוזכרים בספרו של א' פלמן דיני חברות בישראל - להלכה ולמעשה [4], בעמ' 1004 ואילך ובספרה של פרופ' צ' כהן בעלי מניות בחברה - זכויות תביעות ותרופות [5], בעמ' 274 ואילך - מדגישים כי עול ההוכחה מוטל על המתנגד. פרופ' כהן מציינת בספרה הנ"ל [5], בעמ' 276 (בא-כוח המבקשת באדיבותו צירף צילום לסיכומיו): "הנטל המוטל על בעלי המניות המתנגדים הוא כבד, וזאת לאור האחוז הגבוה של בעלי המניות שקיבלו את התכנית. כאשר המניות נסחרות בבורסה, הצעה במחיר הגבוה ממחיר השוק יוצרת הנחה, שהמחיר הוגן. גם אם ההצעה נעשתה בזמן ששוין בשוק של מניות החברה הנרכשת היה נמוך זמנית, לא שחרר ביהמ"ש את בעלי המניות המתנגדים, מחבותם להעביר את המניות בתמורה, שעלתה מעט על מחיר השוק. הטעם לכך הוא, שקבלת ההצעה על ידי המחזיקים ב90%- ממניות החברה הנרכשת מצביעה על כך, שהרוב המכריע של בעלי המניות בדעה, שאין לצפות לעליית ערך השוק בעתיד הקרוב". המלומדת פרופ' כהן מפנה למקרים יוצאים מן הכלל שבהם עובר נטל ההוכחה על כתפי המציע: "במקרים מיוחדים יעבור הנטל להוכיח את הגינות ההצעה לתומכים בהצעת הרכישה. לדוגמה כאשר התומכים, המהווים 90% מבעלי המניות בחברה, הם שני בעלי מניות - ושניהם גם בעלי כל המניות בחברה המציעה. במקרה זה קבע ביהמ"ש באנגליה, כי הנטל להוכיח שההצעה הוגנת מוטל עליהם, ולא על בעל המניות שהתנגד לכך" . להשקפתי, בענייננו עלינו לאמץ הגישה שלפיה עול ההוכחה מוטל על המציע. שכן לבעלי המניות אין כלים להרים עול ההוכחה בהיעדר נתונים ובשים לב לפיזור. לפיכך איני מקבלת את טענת בא-כוח המבקשת כי בענייננו, הנני צמודה לעילת התובענה כפי שהוצגה על-ידי המבקשת. אכן, בית-המשפט לא יתייחס לשאלת הוגנות ההצעה ללא פנייה ישירה של המתנגדים, וזאת כשאין בפניו עניין לדון בו. בענייננו, משנתקלה המבקשת בקושי והיא שפנתה לבית-המשפט, אין מקום לחסום את המשיבים ולהגבילם ולמנוע מהם העלאת הטענה בדבר הוגנות המחיר. כמובן שטענה בלבד אינה מספקת ועליהם להביא ראשית ראיה לעניין זה. משפנתה המבקשת לבית-המשפט אין היא יכולה לבקש שיעצום את עיניו. האם הצעות הרכש הן בבחינת תכנית או חוזה במובן סעיף 236 אך בטרם אתייחס להוגנות המחיר, עליי להכריע בשאלה המרכזית בענייננו, על-אף שלא נטענה על-ידי המשיבים שנותרו והועלתה כאמור על-ידי עורך-דין הרצל כספי בשעתו, והיא האם הצעות הרכש בענייננו הן בבחינת "תכנית" במובן סעיף 236 לפקודה? אם התשובה חיובית, הרי שעל-פי הוראות הסעיף משזכתה הצעת הרכש ב90- אחוז של המניות העומדות להעברה, זכאית החברה המציעה לרכוש אף את יתרת המניות המוחזקות בידי בעלי המניות החולקים. לעניין זה אין היא זקוקה לאישור בית-המשפט. השאלה הראשונה - מדוע היה צורך בשתי הצעות זו אחר זו? לכך משיב עורך-דין סול, שהדבר נבע מן הסתירה שבין פרק הזמן הקבוע בסעיף 236 של 4 חודשים ופרק הזמן הקבוע בתקנה 9(א) לתקנות של 30 יום. בא-כוח המבקשת ציין, כי התובענה הוגשה רק לצורך הטכני של קביעה כי ב"תכנית" עסקינן, ואין ספק שכך הוא כיוון שבמפרט הראשון צוין במפורש כי מדובר בתכנית, ואף צוין כי תוגש הצעה נוספת. התובענה אינה טכנית כטענת בא-כוח המבקש. אם נתייחס לכל הצעה בנפרד, בהצעה הראשונה נענו להצעה 84% מהניצעים, ובהצעה השנייה למעלה משישה אחוז. אילו השיגה בהצעה השנייה 9%, הייתה ההצעה השנייה בפני עצמה בבחינת "תכנית". עד לכתיבת פסק-הדין השיגה ההצעה השנייה את האחוז - והיא יכולה להוות תכנית בפני עצמה. עם זאת, לאחר שבחנתי המפרטים וטענות הצדדים נראה לי, כי המבקשת פעלה בהתאם לתקנות והצהירה במפורש שהיא מתכוונת להציע הצעה נוספת בתוך 6 חודשים, כי היא מתכוונת לכך שכל הצעה לחוד ושתיהן יחד תהוונה "תכנית". הנה-כי-כן גילתה את דעתה ברבים, ובחודש ספטמבר, בחלוף חודש מאז ההצעה הראשונה, ציינה במפרט המשלים, כי ההצעה מהווה המשך להצעה מחודש אוגוסט. בשני המפרטים תנאים זהים. תאורטית יכלה להפחית המחיר שהציעה בהצעה הראשונה. תקנה 14 אינה מגבילה אותה למחיר זהה. עצם העובדה שחזרה והציעה מחיר זהה מצביעה על היותן של שתי ההצעות מקשה אחת. חיבור שני המפרטים מצביע על כך שנענו להצעה למעלה מ92%- ממניות המטרה. בתחילת ההליכים בבית-משפט זה רכשה המבקשת ללא כפייה למעלה מ99%- של מניות פריון. היום, כאמור, לכאורה ממלאת הצעת הרכש השנייה אחרי תנאי ה"תכנית" לכשעצמה. ברם יש להביא בחשבון כי הרכישות "מרצון" נבעו מן הטענה כי שתי הצעות הרכש הן מקשה אחת. המבקשת שילמה, לטענת עורך-דין סול בסיכומיו, סכום של למעלה מחמישה וחצי מיליון ש"ח לחשבון מיוחד בבנק לצורך רכישת יתרת המניות בהתאם להוראות סעיף 236(ג) לפקודה. כאמור, במהלך הדיון הודיעו בעלי מניות נוספים על רצונם למכור מניות, על-אף שהמבקשת לא הייתה זקוקה להסכמה להשקפתה. סך הכול ההשקעה של החברה לישראל במניות פריון הגיעו לסך כ78,968,218- ש"ח. אני מסכימה עם בא-כוח המבקשת שזהו סכום גבוה. ועתה להוראות סעיף 236 - המחוקק השתמש בביטוי "תכנית". בפרשנו מונח זה ככל מונח אחר בחקיקה עלינו לבחון התכלית. בענייננו התכלית היא למנוע את עריצות המיעוט, שכן לאחר שהמציעה רוכשת את חברת המטרה, ומספר המתנגדים הוא מיעוט שבמיעוט, יכול שאותו מיעוט ינסה להשיג תנאים טובים מאלה שבהצעות הרכש. בענייננו המשיבים ציינו זאת במפורש. המחוקק שם לו למטרה למנוע זאת (ראה ציטוט בנספח האסמכתאות שהביא בא-כוח המבקשת מספרו של ידידיה צ' שטרן רכישת חברות [6], בעמ' 358), ועל-כן באה הוראה יוצאת-דופן של כפיית הרכישה על בעלי מניות המיעוט במחיר שהוצע בהצעת הרכש. כבר הערתי קודם לכן כי שלילת זכות הקניין, אמנם בתמורה, צריכה להיעשות במקרים יוצאי-דופן ולמטרה ראויה, ובהיעדר דרך אלטרנטיבית. בא-כוח המבקשת מציין בסיכומיו כי דיני החילוט המשלים נועדו לשרת יעד של יעילות כלכלית. שאיפתו של בעל מניות הרוב היא שאיפה לגיטימית, שתביא לחיסכון בעלויות. קיומה של חברה המצויה על סף שליטה מלאה כגוף נפרד חוסך כפילויות מיותרות ועלויות. בנידון דידן מסתמך בא-כוח המבקשת על מאמרם המקיף של א' בבצוק, א' פרוקצ'יה [7], בעמ' 88. ראוי להדגיש כי המחברים המלומדים ערים לכך שבעל השליטה עלול לנצל את שליטתו על-ידי העברת מניות המיעוט במחיר שלא יפצה אותם. בענייננו החיסכון בהוצאות הוא משמעותי, כי עם רכישת השליטה המלאה הופכת החברה הנרכשת שהייתה חברה ציבורית לחברה פרטית. כמאמרו הנ"ל [6] של מר ידידיה שטרן (בעמ' 448): "רכישה של שליטה מלאה הופכת את החברה הנרכשת לחברה פרטית. לעובדה זו יש חשיבות עבור החברה הרוכשת: ראשית, שיטות המשפט השונות נוהגות לקבוע חובות מכבידות על חברות ציבוריות (דיווח שנתי, רבעוני ואחר). רכישת השליטה המלאה יכולה לחסוך את העלויות הכרוכות בדיווח זה". דיני החילוט באו למנוע מצב שבו בעל מניות מיעוט שאינו רוצה להיענות להצעה יעשה זאת מתוך מחשבה ששאר בעלי המניות ימכרו מניותיהם והוא יימצא בחברה המנוהלת היטב כשהוא נהנה ואינו תורם דבר לכך. כזכור מר דביר ביטא רעיון זה בציינו שלא איכפת לו להיות שותף של אייזנברג. זוהי בדיוק מטרתו של סעיף 236, למנוע ממיעוט קטן דיכוי הרוב על-ידי הכשלת תכנית. עינינו הרואות כי המיעוט חפץ במחיר גבוה יותר. המחוקק קבע, וכן מתקין התקנות, שהצעות הרכש צריכות להציע מחיר אחיד. משעמדנו על תכליתו של סעיף 236, נחזור ונבחן משמעות המונח "תכנית". "תכנית" מהי? יש לפרש את המונח בלשון בני אדם. חברה מציעה "תכנית" ומודיעה ברבים על רצונה לרכוש חברת מטרה. ההצעה על-פי החוק היא ל4- חודשים. על-פי התקנות הצעת רכש מוגבלת (תקנה 9) לחודש ימים. בענייננו על-אף שהוצעו שתי הצעות רכש, מדובר "בתכנית" אחת - כך עולה מן ההוראות שבהצעות הרכש עצמן. פרק הזמן שמצוין בפקודה הוא פרק הזמן שעמד לרשות "התכנית", שכן הצעת הרכש השנייה הוגשה מיד עם תום התקופה המצוינת בתקנה 9(א) לתקנות, ושתי ההצעות כאחת הוצעו לפרק זמן של חודשיים. בפסק-דין אוסטרלי Australian Con. Ltd. v. Australian Newsprint Mills Holdings Ltd. (1960) [1] נדון סעיף 130B בחוק החברות של טסמניה, המקביל להוראות סעיף 236 של הפקודה שם מדובר ב- “scheme or contract”. שם נטען בין השאר (בערכאות הנמוכות התייחסו גם להוגנות המחיר. בערעור הועלו טענות נוספות הנוגעות לאי-מתן הודעה של 4 חודשים ולדרך ההצעה), כי קבוצה אחת שבה לא היו תשעים אחוז של בעלי המניות אינה יכולה להצטרף לקבוצה של סוג אחר שעונה על דרישות הסעיף (קבוצת המניות עברה את ה90- אחוז). בית-המשפט שם פירש את המונח בצורה רחבה וקבע, כי זהו מונח אלסטי, ללא ספק הוא מתכוון לתכנית או מטרה, לאמור: “‘Scheme’ is a vague and elastic word. Doubtless it connotes a plan or purpose which is coherent and has some unity conception. But the rest of the section shows that it is dealing with some plan, proposal or project which contemplates the acquisition of the whole of a ‘transferor’ company by the ‘transferee’ company or the whole of specific shares... We seem to be dealing with commercial rather than juristic English and it is the very word one would expect”. באותו עניין הוצעה הצעה לכל בעל מניות בנפרד, לא בדרך הקבועה בסעיף (ראה מלוא פסק-הדין בנספח שצורף לפסק-הדין), ואף-על-פי-כן נקבעה כי הייתה תכנית. בפסקי-הדין בעניין Blue Metal Industies Ltd. v. Dilley (1970) [2], at p. 850 ובעניין Re Simo Securities Trust Ltd. (1971) [3], at p. 1007 אימץ בית הלורדים את הפירוש הרחב של המונח "תכנית" וקבע, כי בגדר הרוב יש לכלול גם בעלי זכויות למניות שהמחו אותן לחברה הרוכשת בתקופת התכנית כדי שהיא תממש את זכות ההמרה למניות. בעניין Simo [3] אושרה תכנית "דו שלבית". בענייננו, בשתי הצעות הרכש צוין כי מדובר בתכנית, ולאור הציון המפורש במפרט הראשון והשני כי בתכנית אחת עסקינן, הנני רואה לקבוע כי שתי הצעות הרכש מהוות "תכנית" במובן סעיף 236 לפקודה. הוגנות המחיר על-אף זאת איני סבורה שהנני פטורה מלהשיב לטענות שהעלו המשיבים בעניין הוגנות ההצעה. שניים מן המשיבים טענו שרכשו המניות במחיר גבוה מזה של הצעת הרכש. לטענה זו המענה פשוט: אין עגינה בתקנות ניירות ערך ובחוק שהשווי יונק ממחיר הרכישה. כל אחד רוכש מניות בתאריך אחר. וכי רכישת מניה מבטיחה שערכה לא ירד? בנסיבות העניין, לאחר שרוב בעלי המניות נענו להצעה, ולאחר שהמחיר היה גבוה ממחיר השוק בכשלושים וחמישה אחוז וגבוה בלמעלה משמונה עשר אחוז מהמחיר הממוצע של המניה במשך שישה חודשים שקדמו להצעה - ניתן לקבוע, כי לכאורה - עמדה המבקשת בנטל ההוכחה בדבר הוגנות ההצעה. זאת ועוד, בהתאם לתקנות ניירות ערך הרשות לניירות ערך אישרה ההצעות, ויש בכך כדי לחזק את טענת המבקשת כי המחיר שהוצע היה הוגן. בענייננו הלכתי כברת דרך לקראת המשיבים, בניגוד לפסיקה הענפה שצירף בא-כוח המבקשת לפיה נטל ההוכחה מוטל על כתפי המתנגדים. אבל משהרימה המבקשת את נטל ההוכחה עובר הכדור למגרש המשיבים ועליהם להביא חומר של ממש לסתור. אין בקביעתי האגבית משום מעשה בית-דין בנידון דידן. לא הובא כל תחשיב או כל עדות של ממש, פרט לטענות, שהמחיר שהוצע מקפח. הקריטריון של קביעת שווי המניה על-פי התקנות הוא מחיר השוק. המשיבים לא הביאו ראיות לפיהן ניתן לקבוע, כי במחיר עושק עסקינן. שכן אם מי מהמתנגדים סבר שהמחיר אינו הוגן, צריך היה להתכבד ולהגיש תובענה. הטענה שאין בידם לשכור עורך-דין אינה במקומה, כי לשם כך נועדה התובענה הייצוגית. הדרך בה הלכו בעלי מניות המיעוט של השמצת "הגביר" - אינה נאותה. הרי שומה על בית-המשפט שלא לשאת פנים מחד ומאידך "ודל לא תהדר בריבו". בא-כוח המבקשת התייחס לשאלה זו והצביע על כך שטענות שהועלו במסגרת תובענות דומות של בעלי מניות מתנגדים בחוץ-לארץ לא זכו לאוזן קשבת כאשר המחיר המוצע גבוה בהרבה ממחיר השוק. זאת ועוד, עצם העובדה שמרבית הניצעים קיבלו ההצעה יש בה משום הוכחה נסיבתית לכדאיותה. הטענה שרוכשי המניות השקיעו יותר מהסכום המוצע להם בתנאים של בורסה אינה טענה. אילו האינדיקטור היה מחיר הרכישה, לא היה קובע מתקין התקנות את הדרך לקביעת השווי שנגזרת ממחיר המניה בשוק בששת החודשים שקודמים להצעה. חילוט מניות המשיבים לאחר שקבעתי כי המפרט המשלים היווה יחד עם המפרט הראשון "תכנית" במובן סעיף 236 לפקודה, רשאית המבקשת לכפות על המתנגדים את רכישת המניות. ראוי שהמבקשת תנהג עם המשיבים כפי שנהגה עם אלה שמכרו המניות בהסכמה, על-פי הקריטריון שנקבע בישיבה מיום 18.3.1997. הוצאות: לא ראיתי לחייב המשיבים בהוצאות משפט בשים לב לשאלות המיוחדות שהתעוררו בשל הפיצול של המפרטים. ניתן היום, י"ח בכסלו תשנ"ט (7.12.1998). דיני חברותהצעת רכשמניות