אתיקה רפואית בישראל - עורך דין

אתיקה רפואית בישראל - עורך דין .1המבקש, כבן 46, סובל ממחלה ניוונית ההורסת את התאים העצביים השולטים על פעולות השרירים. המחלה מביאה, באופן הדרגתי, לשיתוק מוחלט של ארבעת הגפיים, לפגיעה בשרירי הלשון, הבליעה והנשימה. פגיעה זו מביאה, בסופו של דבר, לאי-ספיקה בנשימה ולחנק. על פי דרך ההתפתחות הרגילה של המחלה, מתחילים הלוקים בה לסבול מקושי בנשימה בתום ארבע שנים מתחילתה; עם זאת מודעים החולים לטיב מחלתם כל העת, ואין כל פגיעה בתפקוד התבוני שלהם. המחלה חשוכת מרפא, על פי הידע המצוי כיום בידי הרופאים. אצל המבקש נתגלתה המחלה בשלהי שנת .1991כיום הוא משותק בארבעת גפיו; הוא מתקשה בדיבור ובבליעה, אך עדיין יכול להביע דברו. עתה, בעודו מחזיק בכושר הביטוי, הוא מבקש מבית המשפט להצהיר כי על המשיבים, קרי - בית החולים (בו הוא מטופל), קופת החולים בה הוא חבר ומדינת ישראל, לכבד את רצונו, באופן שלא יחובר למכשיר הנשמה מלאכותי בבוא העת בה ייזקק לו. בקשתו היא, כי בית המשפט יצהיר שראוי הוא כי רצונו - שלא יוארכו חייו, באורח מלאכותי, בהגיעו לשלב שבו לא יוכל לנשום בכוחות עצמו - אכן יכובד. המבקש מעיד על עצמו, כי חרף כל מגבלותיו הוא אוהב את החיים ומכבד אותם כערך בפני עצמו. הוא חפץ להמשיך ולחיות חרף כל מגבלותיו, אך אין הוא חפץ כי חייו יוארכו, באורח מלאכותי, גם בשלב שבו יהא סבלו קשה מנשוא. .2המדינה הצהירה כי, להשקפתה, היענות לבקשה מתיישבת עם הדין והפסיקה. היא מסכימה לבקשה, ובלבד שההחלטה, בדבר הימנעות מטיפול כאמור, תינתן בידי שלושה רופאים, ובהם מנהל בית החולים או מנהל המחלקה המתאימה בבית החולים. המדינה מסכימה גם, כי ראוי לאמץ את חוות הדעת של הפסיכיאטר שהוצגה בתיק והמאשרת כי המבקש נתן את בקשתו בהיותו בדעה צלולה. המשיבים האחרים הודיעו, כי עמדתם תואמת את עמדת המדינה. בכך אין כדי לפטור את בית המשפט מלבחון אם אכן בכוחו ליתן את ההצהרה המבוקשת. .3הסעד המבוקש מליט בכנפיו שאלות הרות גורל. קושיות שבדין, סוגיות שבמוסר, שאלות שבהשקפת עולם. הבקשה ליתן הצהרה הקובעת כי ראוי רצונו זה הכמעט אחרון של המבקש שיכובד, אוצרת בחובה תחרות בין ערכים ראשונים במעלה. ניסיון להכריע בה כאן - הוא בבחינת יומרה שאין לה שיעור. לפיכך, תצטמצם הבדיקה ככל שהיא נדרשת כדי לבחון, כאמור, את כוחו של בית המשפט ליתן את הסעד המבוקש, במסגרת הדין הנוהג. כיוון שניתן ללמוד מנוסח הבקשה, כי לרופאיו של המבקש עניין בה לא פחות מאשר לו עצמו, מן הדין להבהיר מחדש מושכלות יסוד שכבר זכו להכרה בפסיקה. .4השאלה הצריכה תשובה כאן נוסחה כבר היטב בפרשה אחרת שנדונה לפני כבוד השופט מצא: "מה זכות משפטית יש לחולה, שהוא בגיר וכשיר, לתבוע - בשמו הוא ולגבי חייו שלו - סעד הצהרתי מעין זה המבוקש כאן, כנגד בית החולים בו הוא מאושפז, או כנגד הרופא המטפל בו" (הפ' (ת"א) 779/88 [8]). התשובה, שניתנה לשאלה זו בשיטות המשפט השונות, אינה אחידה. בארצות הברית של אמריקה מוכרת בפסיקה זכותו של חולה לסרב לטיפול רפואי, בסייגים אחדים. יסודותיה של הזכות בעקרונות יסוד של המשפט המקובל, אך הנמקתה נסמכת על כמה מקורות. הזכות לפרטיות היא מקור משפטי אחד לזכותו זו של החולה לסרב לטיפול רפואי. כך, בפרשת [12] quinlanחוזר ומבהיר בית המשפט העליון של מדינת ניו-ג'רסי, כי אף שהחוקה אינה מאזכרת במפורש את הזכות לפרטיות, הכיר בה בית המשפט העליון של ארצות הברית ומצא כי היא מוגנת בחוקה ואף מעוגנת בה. בית המשפט סבר שם, כי זכות זו רחבה דיה כדי לכלול בה גם את חירותו של החולה לסרב לטיפול רפואי, בנסיבות מסוימות. באורח דומה נפסק בפרשת [13] storar(בית המשפט לערעורים של ניו-יורק) ובפרשת [14] ,conroyהמובאים בהחלטת בית המשפט העליון בארץ בע"א 506/88 [1]. מקור משפטי נוסף לזכות זו של החולה נמצא בארצות הברית, בדוקטרינה של ההסכמה המודעת שיסודה במשפט המקובל. דוקטרינה זו קנתה לה שבת גם במשפט הישראלי, ועיקרה - שאין לבצע בגופו של חולה טיפול פולשני או חודרני שלא בהסכמתו. במשפט האזרחי היא נסמכת אצלנו על הוראת סעיף 23לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] המפרשת את עוולת התקיפה; ראו ע"א 67/66 [2]; ע"א 560/84 [3]; ע"א 323/89 ובאחרונה - ע"א 3108/91 [5]. וכן: בספרם של ע' אזר - א' נירנברג: רשלנות רפואית וסוגיות בנזיקין (1994) עמ' 167, ובמאמרו של ע' שפירא: "הסכמה מודעת לטיפול רפואי: הדין המצוי והרצוי" עיוני משפט יד, עמ' .225 הסכמת החולה לטיפול בו צריך שתהיה הסכמה מודעת, לאמור, שיובהרו לו תוצאות בחירתו, שהרי "חוסר ידיעת התוצאות כמוהו כחוסר ידיעת מהותו של מעשה. הסכמה הניתנת מחוסר ידיעה כזה לאו שמה הסכמה" (ע"א 323/89 [4], בעמ' 166). המבחן לקביעת דיותו של המידע שנמסר לחולה, טרם שנתקבלה הסכמתו לטיפול, אינו חד-משמעי. יש המסתפקים במבחן "הפרקטיקה הטובה" או במבחנו של "הרופא הסביר" (ראה עזר-נירנברג, שם, בעמ' 181). יש הדורשים לבחון את דיות המידע במשקפיו של החולה הסביר (ראה ע' שפירא, שם בעמ' 235). לעתים, אין להסתפק במבחנים אובייקטיביים אלה, וראוי לבחון את דיות המידע במשקפיו של החולה המסוים דווקא, זה שהסכמתו לטיפול הרפואי נדרשה (ת"א (ב"ש) 88/84 [9]). שימוש מכוון בכוח מכל סוג שהוא, כלפי גופו של אדם וללא קבלת הסכמה מספקת שלו, מקיים את יסודות עוולת התקיפה בפקודת הנזיקין, ועשוי לעלות גם לכלל עבירה פלילית. תקנות בריאות העם (טופסי הסכמה), תשמ"ד-1984, הולכות בעקבות החוק ומורות, כי נדרשת הסכמה בכתב של חולה לפני אשפוזו, לפני ביצועו של ניתוח ולפני ביצועו של צינתור. תקנות אחרות מחייבות קבלת הסכמה כתובה גם לפעולות חודרניות אחרות. .6על הבסיס הנורמטיבי לדרישת ההסכמה חזר ועמד באחרונה מנכ"ל משרד הבריאות, הד"ר אורן, בחוזר שהופץ בין העוסקים במקצוע הרפואה: "בבסיס דרישת ההסכמה לטיפול רפואי עומד אחד מערכי היסוד של האתיקה הרפואית: עקרון האוטונומיה של החולה. כיבוד חרויות הפרט של החולה כאדם, מחייב קבלת הסכמתו לטיפול המוצע תוך מימוש הבחירה שלו וזכותו להגדרה עצמית. אחת מזכויות היסוד של כל אדם, הינה שלא יגעו בגופו בלא הסכמתו. עובדת היותו של אדם חולה, שהנגיעה בגופו נדרשת לצורך ריפויו, אין בה כשלעצמה כדי לשלול ממנו זכות יסוד או כדי להכשיר כל פעולה הנעשית תוך פגיעה בה. אדרבה, דווקא אדם הנמצא במצב פגיע, עקב ליקוי בריאותי, זקוק להגנה מירבית על האוטונומיה שלו. רצונו של אדם - כבודו". מגילת זכויות החולה, אשר ניסחה ההסתדרות הרפואית בישראל, מדגישה: "החולה רשאי לסרב לקבל טיפול רפואי... אם הדבר נוגד את רצונו, דעתו או אמונתו ובלבד שהוא מודע לסיכונים שהוא לוקח על עצמו". עניינו של החולה בכל הכרוך בטיפול רפואי המבוצע בגופו הוא העיקר ודעתו היא הנשמעת. בדרך כלל, עומדת לחולה הזכות לסרב לטיפול רפואי, ואין זה מעניינם של הרופא או של השופט להתערב בחירותו לקבוע את אשר ייעשה בגופו. .7אלא, שההכרה בזכותו של החולה לסרב לקבלת טיפול רפואי אינה מוחלטת. הצורך לכבד את רצונו של החולה מתנגש לעתים בצורך להגשים ערכים מתחרים, שהראשון בהם הוא ערך קדושת החיים. בע"פ 480/85, 527[6] מונה בית המשפט העליון, מפי כבוד השופט בך, כמה חריגים לעיקרון הבסיסי, כי אדם הוא שליט על גופו, וכי לא ניתן להפעיל עליו טיפול פיסי בניגוד לרצונו ובלי קבלת הסכמתו: "מוכרים בפסיקה האנגלית-האמריקנית - כך מדגיש בית המשפט העליון - מספר חריגים לכלל האמור, ואלה העיקריים ביניהם: .1כאשר הפציינט איננו בהכרה או איננו מסוגל בשל סיבה אחרת כלשהי לקבוע עמדה עצמאית... או לתת ביטוי לרצונו... במקרה כזה, כאשר הרופא סבור שניתוח מיידי הוא הכרחי להצלת החיים, ניתן לראות בכך משום מצב חירום... אשר יצדיק את ביצוע הניתוח, ותיוחס למנותח הסכמה מכללא לביצועו. .2הוא הדין במקרים בהם מסתבר לרופא, כי הפציינט המובא לפניו ניסה לבצע מעשה של איבוד עצמו לדעת. במקרים אלה מניח בית המשפט, שהאדם הנוגע בדבר פעל מתוך עירפול חושים וללא שיקול דעת מאוזן, וכי לאמיתו של דבר ישמח לאחר מכן, כאשר יתברר לו שחייו ניצלו...". עינינו הרואות: סייגים אלה גם הם מעוגנים ברצון לקיים את האוטונומיה של החולה וליתן תוקף לרצונו האמיתי, להבדיל מזה הארעי, שנשתבש. עומד על כך גם מנכ"ל משרד הבריאות בחוזר האמור: "יש מחלות שגורמות להצגה מעוותת של המציאות והפוגמות ביכולתו של החולה להבין את מצבו, שעה שבמובנים אחרים הוא מסוגל לדאוג לצרכי חייו, למשל, אנורקסיה נברוזה, מניה דיפרסיה, וכיוצא באלה מחלות שגורמות לעליות וירידות בצלילות הדעת". במקרים אלה יש להביא בחשבון את רצונו האמיתי והצלול של החולה - רצונו לחיות. ניתן וראוי במקרים אלה, להעניק לו טיפול רפואי חרף המשאלה הארעית והמשובשת. אלא, שלא יהא זה נכון לומר כי הסייגים המוטלים על זכותו של חולה לגופו, במקרים שבהם הוא נתון בסכנת חיים, נובעים אך ורק מהגשמה מלאה של רצונו "האמיתי". הזכות לסרב לקבלת טיפול רפואי נסוגה גם בשל שגוברים עליה ערכים ואינטרסים חשובים אחרים הראויים להגנה. הזכות לסרב לטיפול רפואי היא, על כן, זכות יחסית. היא עשויה לסגת מפני האינטרס של שמירה על חיי האדם, האינטרס בהגנה על מקצוע הרפואה, והאינטרס בהגנה על צדדים שלישיים תמימים, התלויים בחולה: ע"א 506/88 [1] מפי כבוד המשנה-לנשיא מ' אלון. בבואו לאזן בין הערכים המתחרים, ישקול בית המשפט את מידת הפלישה לגופו של החולה, הדרושה לשם הטיפול הרפואי, ואת הסיכוי להצלחת הטיפול. כמו-כן ישקול בית המשפט את הסבל והיסורים שייגרמו לחולה בעטיו של הטיפול הרפואי ואת הסיכון הכרוך בטיפול הרפואי (שם, עמ' 150). זכות החולה לסרב לטיפול רפואי נדחית במקרים מסוימים מפני האינטרס שבהגנה על מקצוע הרפואה, שכל כולו לא נועד אלא למען רפא את החולים ושמור על חייהם: [15] .john f. Kennedy memorial hospital v. Heston הנה כי כן, גם האינטרס הזה האחרון, של הגנה על מקצוע הרפואה, אינו נפרד מן הערך העליון של שמירה על חיי האדם; עם זאת, בעניינם של חולים סופניים, יש הסוברים, כי האתיקה הרפואית ממילא אינה מחייבת הארכת חיים בכל מחיר (פרשת שפר [1] בעמ' 151). אין דין מי שאינו מבקש לקצר את חייו אך גם אינו חפץ בהארכתם, מעבר לתהליך הטבעי המתרחש בגופו - כדין המתאבד. ואשר למסייע בידיו, נוצרה הבחנה, בעניינם של חולים סופניים, בין "המתת חסד" אקטיבית לבין "המתת חסד" פסיבית; בין גרימת מוות במעשה או אף בדרך של הפסקת פעולה מאריכת חיים, לבין הימנעות, מלכתחילה, מעשייתה. כך במשפט העברי וכך בשיטות מאוחרות ורחוקות יותר. הנטייה היא במרבית השיטות לאסור, באורח מוחלט, המתה אקטיבית ולהתיר, בסייגים מסוימים, הימנעות פסיבית מהארכת החיים. נציג המדינה מדגיש בתגובתו כאן: "הפסיקה הבחינה בין המתת חסד אקטיבית אשר אסורה על פי הדין והפסיקה לבין אי מתן טיפול המאריך חיים באופן מלאכותי, אשר המנעות ממנו יכול שתישקל על ידי הצוות הרפואי במוסד שבו ידרש הטיפול, תוך שתילקח בחשבון עמדת החולה". .8שאלת זכותו המשפטית של חולה בגיר וכשיר (competent) להורות לרופאיו להימנע מלהאריך את חייו, נדונה בשנת 1990בבית המשפט העליון של ארצות הברית אגב החלטה בדבר זכותם של קרובי משפחתה של חולה חסרת הכרה, שהיתה נתונה במצב של "צמח", להורות על ניתוקה ממכשירי ההחייאה; בפרשת , cruzan v. ,director[16] missouri department of healthנדחתה עתירתם של הורי החולה להורות לבית החולים להפסיק את ההזנה המלאכותית של בתם. בית המשפט העליון אישר את הדרישה, שהציב חוק המדינה, לעדות ברורה ומשכנעת באשר לרצונו המודע של החולה עצמו. עם זאת, קבעו רוב השופטים, בדעת הרוב והמיעוט כאחד, כי לאדם הכשיר להביע את רצונו עומדת זכות חוקתית לסרב לטיפול רפואי, שנועד לקיים את חייו בנסיבות דומות; זכות זו מעוגנת בעקרון החירות שבתיקון ה- 14לחוקת ארצות הברית. דעת המיעוט מפי השופט ברנן, ביקשה להרחיב את יישומה של הזכות החוקתית הזו גם בעניינו של החולה הבלתי-כשיר, שרצונו מובע באמצעות בני משפחתו. אחד השופטים, השופט סקאליה, סבר, לעומת זאת, כי אין לחולה זכות חוקתית לסרב לטיפול רפואי, והוא אף גזר גזירה שווה בין הסירוב הזה, באותן נסיבות, לבין התאבדות. אין זו הדעה המקובלת בפסיקה שם. בעניין ,cruzanהצהיר בית המשפט העליון של ארצות הברית בראשונה כי לחולה הזכות, המעוגנת בעקרון החירות שבחוקה, לסרב לטיפול רפואי, וכי לגבי החולה הכשיר חובקת זכות זו גם את הזכות לסרב לטיפול החייאה. העובדה, שרק בשנת 1990, בפרשת ,cruzanנדרש בית המשפט העליון של ארצות הברית - בפעם הראשונה - לסוגיית "הזכות למות", אינה רק תולדה של התפתחות מאוחרת בטכנולוגיה הרפואית המאפשרת הארכת החיים. הסוגיה מעוררת דילמות מוסריות ואתיות, הכורכות בעקבותיהן פתרונות משפטיים קשים. גם כשנדרש בית המשפט העליון בארצות הברית לשאלות אלה, בסופו של דבר, הוא בחר להותיר למדינות השונות את החופש לקבוע את דרך הגשמת האוטונומיה של החולה ולא להתערב בבחירתן של אחדות מהן לקיים חזקה בדבר זכותו של החולה לחיים ובדבר רצונו לחיות. .9ואצלנו, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מעלה את זכות האדם לחירות, לפרטיות, ולאוטונומיה - אך גם את הערך של קדושת החיים - למעלה חוקתית. "זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן חורין". מטרתו של חוק היסוד היא להגן על חירותו של האדם, על כיבוד רצונו, על כבודו אך גם על קדושת חייו: "... חוק יסוד זה מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". בעניינה של שפר (ע"א 506/88 [1] הנ"ל) ראה בית המשפט העליון בסינתזה שמציע החוק, בין ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית, הנחייה לחפש אחר המשותף שבין שתי המערכות ולשלב ביניהן. אחדות זו נמצאה, בעניין שנדון שם, בשלילה מוחלטת של החשת המוות האקטיבית. אשר ל"המתה פסיבית", לא נדרש בית המשפט שם לקביעה מפורשת המתירה אותה, שכן שם מדובר בעניינה של חולה שאינה כשירה, שאחד מהוריה ממילא בחר שלא להצטרף לעתירה. הכרה מסויגת בזכותו של החולה הכשיר לסרב לטיפול רפואי, הנדרש להחזקתו בחיים, בוטאה בשתי פרשיות אשר נדונו בבית המשפט המחוזי: ה"פ (ת"א) 1141/90 [10] מפי כבוד השופט א' גורן, וה"פ (ת"א) 759/92 [11], מפי כבוד השופט מ' טלגם. בתי המשפט לא נדרשו שם להכריע בשאלה, אם הכרה בזכות זו מתיישבת עם הוראות המשפט הפלילי. .10להצהרה המבוקשת היבט פלילי הכרוך בחוקיות המעשה של "המתת החסד-הפאסיבית". על ההיבט הזה כבר עמדה הפסיקה ועמדו המלומדים - בלא הכרעה. המלמד עמנואל גרוס במאמרו: "אותנזיה פסיבית - היבטים מוסריים ומשפטיים" (הפרקליט, לט 162) נותן דעתו לשתי הוראות הקבועות בסעיפים 298ו- 309לחוק העונשין, תשל"ז-1977, לאמור: "הגורם במעשהו או במחדל למותו של אדם יאשם בהריגה" - סעיף 298לחוק העונשין, תשל"ז-.1977 וכן: "בכל אחד מן המקרים המנויים להלן יראו אדם כאילו גרם למותו של אדם אחר... (4) במעשהו או במחדלו החיש את מותו של אדם הסובל ממחלה או מפגיעה שהיו גורמות למותו גם אילולא מעשהו או מחדלו זה". (סעיף 309לחוק העונשין). "אותנזיה אקטיבית" אסורה איפוא באיסור מוחלט, וגם הסכמתו של החולה לגרימת מותו אינה מעלה ואינה מורידה. ומה באשר ל"אותנזיה פסיבית"? סעיף 298לחוק העונשין ואף סעיף 309, מונים בין יסודות העבירה גם מחדל אסור הגורם למותו של אדם. המחדל נקשר להימנעות ממילוי חובה ומקורה של החובה יכול שיהא בדין או אף בהסכם. כך או כך, ספק אם ניתן לפרש חובה זו כחובה הכופה על הרופא לטפל בחולה בניגוד לרצונו (ע' גרוס, שם, עמ' 170). הוראת סעיף 309(4) מחמירה, לכאורה, את מידת האחריות הפלילית, הרובצת על הרופא, בהגבירה את משקלו של הקשר הסיבתי שבין המחדל לבין התוצאה. ההוראה מלמדת, כי מי שהחיש את מותו של אדם, אשר היה צפוי למוות, גם אילולא מעשהו או מחדלו, ייראה כמי שגרם למותו. המחברים לוי-לדרמן, בספרם - עיקרים באחריות הפלילית (תשמ"א) בעמ' 386, סבורים: "בקטגוריות המקרים שסעיף 309(4) כלולים גם ארועים הידועים כ'רצח מתוך רחמים' והמעמידים בפני החברה בעיה מוסרית, דתית וסוציאלית מהדרגה העליונה. השאלה הנשאלת היא, מה דינו של רופא או קרוב משפחה הממיתים חולה אנוש הנוטה למות והמתייסר ביסורים קשים... ברי כי במקרים אלה, החישו הרופא או קרוב המשפחה במעשה או מחדל מוות ממשמש ובא". גרוס, שם, בעמ' 177, מציע להבחין בין מצב שבו הרופא צופה, כי במחדלו הוא גורם נזק לחולה, למצב אחר, בו הוא צופה שמחדלו אך מתיר לתוצאה טבעית להתרחש. במקרה האחרון, כך הוא סבור, לא יראו במחדלו של הרופא את הגורם המהותי, ואף לא את הגורם המחיש את מותו של החולה. להשקפה זו מסכים גם כבוד השופט חיים כהן - בהקדמה שחיבר לספרו של י' חושן, בעניין "הזכות המשפטית לסרוב רפואי". לדעתו, "שב ואל תעשה" מצד רופא שציווהו כך החולה - אינו בא בגדר התרשלות פושעת במילוי חובה ולא סיוע להתאבדות ולא החשת מוות. בפרשת שפר [1] לא נדרש בית המשפט העליון להכריע בהיבט הפלילי שעשוי להיות כרוך בהגשמת רצונו של חולה אנוש למות "מיתה טבעית". בית המשפט המחוזי הדגיש באותו מקרה, כי השאלה אינה מתעוררת שם ואין צורך להכריע אם קיום רצונו של החולה ייחשב כ"מחדל לגיטימי", או שמא כ"מחדל פלילי" שהחיש את מות החולה. אפילו קיימת בידי החולה הזכות ל"מיתה טבעית", מדגיש בית המשפט, מפי כבוד השופט מצא, הרי שמדובר בזכות שהיא כמעט בלתי-אכיפה על החברה בכלל ועל הרופאים בפרט, עד שדומה שרק חולה ערירי, שיסתגר בביתו בהמתנה למותו בלי לערב בכך איש זולתו, יוכל לממש את "זכותו" האמורה. .13הקושי להשיב על השאלה שבדין - מובן. הדין אינו מבחין במפורש בין המתת חסד "אקטיבית" ל"פסיבית". במציאות, הבחנה זו עשויה לרדת לדרגת השוני במועד יותר מאשר להבדל של מהות. מילוי משאלתו של החולה, לאחר שחובר למכשירי ההחייאה, היא בבחינת "אותנזיה אקטיבית". הבעת משאלה דומה והגשמתה, רגע לפני כן, היא בבחינת "אותנזיה פסיבית". הטלת האחריות להבחין בין השתיים על הרופא, עשויה להעמיד אותו במצב שאינו נסבל. לא בכדי נמנעו בתי המשפט בארץ ובעולם מלבחון הלכה למעשה את ההשלכות הפליליות שבמעשהו של רופא המקיים את מצוות חולהו ונמנע ממאמצים להאריך את חייו הדווים. ההכרח בזכות לסרב לטיפול רפואי נתקיימה במשפט המקובל בצד חקיקה האוסרת מעשי התאבדות, ובתי המשפט נרתעו מלהכריז על פליליות מעשיהם של רופאים שנמנעו מטיפולים להארכת חיים, בנימוק שהם מכאיבים בלא תועלת, שאין בהם כדי להיטיב את מצבו של החולה והם בניגוד לרצונו. במאמרו, "תיקון הלב" הפרקליט מ (חוברת א) 34, עומד כבוד השופט י' טירקל על מוגבלות כוחו של בית המשפט להכריע בשאלות אשר להן השלכות חברתיות, מוסריות ודתיות נרחבות: "רבים מן הרופאים וכנראה רובם, אינם רוצים לקבל על עצמם את האחריות הבלעדית להחלטות [שכאלה] .. ואז בהעדר חזונו של הנביא, חושן הכהן ובת הקול, מבקש הרופא המתייסר, שאינו מסוגל למצוא את התשובה בתוך ליבו, את הישועה אצל המשפט וכוהניו - השופטים". והוא מדגיש: "הפתרון אינו יכול להיות משפטי אלא חייב להמצא בין הרופא לבין החולה, ואולי גם בינם לבין בני משפחתו, ורק שם". המחבר מצביע על כך, שבית המשפט העליון נמנע מלהכריע הכרעות ערכיות-מוסריות במקרים שהניחו הרופאים לפתחו בשמונה הזדמנויות שונות. .12כאמור, גם בארצות הברית נדרש בית המשפט העליון לסוגיית "הזכות למות", בפעם הראשונה, רק בשנת 1990, ונמנע גם אז מלהתערב בפרקטיקה הנוהגת במדינות השונות. את התחושה כי הפתרון אינו יכול להיות משפטי גרידא ביטא בית המשפט העליון בפרשת שפר [1] הנ"ל: "בשאלות הרות גורל אלה, שבהן משמשות כאחת בעיות משפט ומוסר, רפואה ופסיכולוגיה, הלכה ופילוסופיה, מן הראוי שיטלו חלק בהכרעתן בנוסף על החולה עצמו, כאשר כשיר הוא לכך, קרובי המשפחה, הרופאים המטפלים, ורופאים נוספים, אנשי דת, משפטנים, פילוסופים ופסיכולוגים". באותו עניין הציע כבוד המשנה-לנשיא אלון להקים ועדות אתיקה, בבתי החולים, שיסייעו לכל הנוגעים בדבר להכריע בשאלות מן הסוג המתעורר כאן. "והיה ונתעוררו חילוקי דיעות בין חבריה של הוועדה - כך מציע בית המשפט העליון (שם) - יובאו אלה להכרעתו של בית המשפט אשר לביקורתו היא נתונה". חילוקי הדעות שיש להביאם כאן להכרעת בית המשפט אינם מחלוקות אתיות, כי אם מחלוקות שבדין. לדילמה מוסרית, מטבעה, אין פתרון ערכי ברור; הפתרון כאן הוא פרי בחירה של העדפה אתית. ברגיל, למי שנושא בתוצאותיה של הבחירה - ובמקרה זה החולה - שותפות ראשונה במעלה בהחלטה. .13בע"א 945/87 [7], עתר המבקש, להורות להסתדרות הרפואית בישראל ולמדינת ישראל, להימנע מלעשות כל מעשה, אשר תכליתו היחידה היא הארכת חייו באופן מלאכותי באמצעות מכשיר החייאה מלאכותי. בית המשפט העליון קבע שם, כי בית המשפט, שראוי לו לדון בנושא העתירה, הוא בית המשפט האזרחי המוסמך, לאמור בית המשפט המחוזי, וכי המשיבים הראויים בעתירה מסוג זה הם רופא פלוני ובית חולים אלמוני (שם, עמ' 136). המבקש כאן קיים תנאים אלה; הוא איתר את המשיבים הנכונים, וביקש את הסעד בבית המשפט המוסמך כאמור; אלא שהסמכות לבדה אינה נותנת את הכוח להצהיר את אשר הדין אוסר. והדין, במקרה זה הדין הפלילי, אינו מציע תשובה פסקנית לשאלת פליליותה של האותנזיה הפסיבית. גם התיקון שהוכנס בתשנ"ד בחלק הכללי בחוק העונשין, בסעיף 34, הקובע, כי לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה "שעשהו באדם בהסכמה כדין, תוך פעולה או טיפול רפואיים, שתכליתם טובתו או טובת הזולת" אינו מעניק, כשלעצמו, פטור מאחריות פלילית בשל "המתת חסד" מוסכמת, וכוונתו, כנראה, אחר ת (ראה דברי ההסבר להצעת החוק, תשנ"ב, 138). הצעת חוק זכויות החולה, המצויה על שולחן הכנסת, קובעת כי במצבים סופניים, ועל פי רצון החולה, לא יוארכו חייו באמצעים מלאכותיים. אם אכן תתקבל הצעה זו כלשונה עשויה אולי להיפתר השאלה העונשית. אלא שאף בגבולות הדין ראוי הוא כי בית המשפט ימעט מלהניח ידיו על שאלות שהתשובה המשפטית להן, מטבעה, אינה משביעת רצון; בוודאי כך בשאלות שכל כולן בהשקפת עולם, בעקרונות מוסר ובכללי אתיקה, אשר בהן אין לשופט יתרון על האחרים. .14במקרה שלפנינו אין גם צורך בהכרעה שיפוטית. המדינה הביעה דעתה, מפורשות, כי לא תראה חריגה מן הדין במעשיהם או במחדליהם של המשיבים האחרים בית החולים והרופאים - אם ייעתרו לעתירתו של המבקש. אלה האחרונים - אנשי בית החולים - הודיעו גם הם כי הם מסכימים לקיים כל החלטה שתינתן וכי עמדת המדינה היא גם עמדתם. ממילא שוב אין המבקש נזקק להתערבות שיפוטית להגשמת רצונו. בא-כוח המדינה הסכים, כי השאלה הכרוכה בבקשה זו היא בעיקרה שאלה של מוסר רפואי. הוא מזכיר בתגובתו את הצהרתה של ההסתדרות הרפואית העולמית, ונראה, כי הכוונה היא להצהרת מדריד, מחודש אוקטובר 1987, בעניין האותנזיה, שזו לשונה: "אותנזיה, לאמור הפעולה המבוצעת בכוונה לשים קץ לחיי חולה, אם על פי בקשתו של החולה עצמו או בקשת קרוביו, מנוגדת לאתיקה. אך אין בכך למנוע מן הרופא לכבד את רצונו של החולה לתת לתהליך הנורמלי של המוות להימשך בשלב הסופני של המחלה". לאמור: האותנזיה "הפסיבית", לדעת ההסתדרות הרפואית העולמית, אינה מנוגדת לאתיקה של הרופאים. עמדה שונה הביע, בפרשת שפר הנ"ל (שם, בעמ' 191), מייסד החברה הישראלית לאתיקה רפואית, הד"ר רם ישי: "'צוואתו בחיים' של המבקש שלא להשתמש באמצעים חריגים כדי להחזיקו בחיים אם וכאשר יגיע למצב הסופני עשוייה אולי לפתור את הרופא מאחריות חוקית אך אינה פותרת את הבעיה האתית שעליו להתמודד עמה ומן הצורך להחליט, בכל רגע מחדש, אם לנקוט אמצעים חריגים לביצוע החייאה בהתאם למצבו הרפואי של החולה". .15עמדת המדינה בבקשה זו הסירה היום מעל הרופאים את החרב החוקית למקרה שיכבדו את רצונו של המבקש. על פי השקפת הסתדרות הרופאים העולמית, גם האתיקה הרפואית אינה מונעת מהם לכבד את רצונו של החולה, לתת לתהליך הטבעי של המוות להימשך. אך גם הצהרה זו אינה פוטרת אותם מן הצורך להחליט, בכל רגע מחדש, אילו אמצעים רפואיים לנקוט. על הרופאים לשקול, בבוא העת ועל פי מצבו של החולה, מהו הטיפול הנחוץ שיקל על סיבלו ויאריך את חייו ומהו טיפול חריג ומיותר שימנע את התהליך הטבעי של המוות. המדינה מציעה כי החלטה אתית זו תתקבל על ידי שלושה רופאים, ובהם מנהל בית החולים או רופא בתפקיד מנהל מחלקה, בתחום ההתמחות המתאים, והמשיבים האחרים מאמצים סייג זה. בקבלם את החלטתם, מן הראוי שישיתו הרופאים ליבם לדבריו של הד"ר ישי בפרשת שפר [1]: "תפקידו של הרופא המטפל בחולה סופני הוא להקל על הסבל הגופני והנפשי בצמצמו את מעורבותו לטיפול המשמר, ככל האפשר, את איכותם של חיים הקרבים לקיצם. אין מדובר על למות בכבוד. יש מי שגורס שהביטוי 'למות בכבוד' הוא תרתי דסתרי מפני שהמוות הוא העוולה האנושית הקיצונית. מילים רבות כגון אלה מחפות לעיתים על תפיסות עולם קשוחות יותר. ככל ששמים פחות דגש על הסיעוד בחולה המוגדר כסופני כן מודגש יותר הצורך לדבר על מוות בכבוד". .16המבקש ורופאיו שוב אינם זקוקים לסעד הצהרתי בדבר ההיבט החוקי-הפלילי שבהיענות לבקשתו של החולה. המדינה כבר הצהירה, כי להשקפתה היענות הרופאים לבקשת החולה תואמת את הדין והפסיקה. משחרב המשפט הפלילי שוב אינה מונפת מעל ראשם, וכאשר לנגד עיניהם עמדת היועץ המשפטי לממשלה כי היענות לבקשה, בסייגים האמורים, מתיישבת עם הדין, ניצבים רופאיו של המבקש בפני הדילמה האתית-המוסרית. המענה לקושי זה רובץ לפתחם. בידיהם גם הכלים המקצועיים לשקול את ההיבט הרפואי-פיסי בכל עת, ולקבל את ההחלטה מתי להיעתר לבקשתו של המבקש, בפורום המוצע על ידי המדינה. בעומדם בפני הדילמה המוסרית הזו ידעו רופאיו של המבקש, כי רצונו של החולה - אף שאינו עולה במקרה זה לדרגת ציווי המופנה אליהם - הוא כבודו, וידעו כל הסובבים את החולה כי חלקם בפתרון הדילמה הוא, בדרך כלל, פחות ערך לעומת חלקו שלו. גם לבית המשפט אין יתרון בפתרון הדילמה ואין לו הכוח לצוות על הרופאים את דרך הפתרון, בדיוק כשם שבדרך כלל אין לו סמכות לכפות טיפול רפואי על חולה בגיר שאינו פסול-דין או חוסה. במקרה זה, משהמבקש בא על סיפוקו, לאור עמדת היועץ המשפטי לממשלה ועמדת המשיבים האחרים, שאינם מתנגדים לבקשתו, מצאתי לראוי להמנע ממתן הצהרה נוספת. במובן זה נדחית הבקשה. אין צו להוצאות. עורך דיןרפואהאתיקה