תביעה לזכויות מכוח חוקי המגן בדיני עבודה 1. בפנינו תביעת התובע כנגד הנתבעת לתשלום פיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת ודמי הבראה ותביעה שכנגד אשר הגישה הנתבעת (התובעת שכנגד) כנגד התובע (הנתבע שכנגד) בגין העתקה ומכירת מוצריה. 2. מטעם התובע - הנתבע שכנגד, העיד התובע עצמו. מטעם הנתבעת- התובעת שכנגד העיד מר אהוד שביל, מנהל הנתבעת וכן מר יעקב ברוכים. 3. טרם דיון בעילות התביעה השונות, נדון בשאלה המקדמית בדבר קיום יחסי עובד מעביד בין הצדדים וטענת השיהוי אשר העלתה הנתבעת. לאחר מכן, נבחן תביעותיו השונות של התובע והתביעה שכנגד. העובדות: 4. הנתבעת הינה חברה בע"מ לייצור אמבטיות. התובע, תושב הרשות הפלסטינאית, עבד בשורות הנתבעת. לטענת הנתבעת התובע הועסק על ידי קבלן משנה. מנגד טען התובע כי הועסק על ידי הנתבעת. 5. מועד תחילת וסיום העסקת התובע וכן נסיבות סיום עבודתו שנויות במחלוקת בין הצדדים. טענות השיהוי: 6. בתצהירו טען מר שביל כי התובע השתהה בהגשת תביעתו שעה שהתביעה הוגשה 13.5 שנים לאחר תחילת עבודתו ולמעלה מ-5 שנים לאחר סיום עבודתו (סעיף 4 לתצהיר מר שביל). 7. לטענת התובע התביעה הוגשה בחלוף חמש שנים עקב המצב הביטחוני במקום מגוריו והקושי באיתור עו"ד לניהול ההליך המשפטי (סעיף 2 לתצהיר התובע). 8. הדעת נותנת והמציאות מלמדת כי תביעה לתשלום זכויות מכח משפט העבודה המגן מוגשת לבית הדין לעבודה בתום יחסי עובד מעביד ולא במהלכם, וזאת משהעובד החפץ לשמר מקום עבודתו אינו אץ להגיש תביעה כנגד מעסיקו במהלך עבודתו שמא יעכיר ההליך על יחסי העבודה ויזרז סיומם. על כן, אין בידינו לקבל טענת הנתבעת באשר לחלוף הזמן מתחילת מועד העסקת התובע ועד להגשת התביעה. טענה זו מוטב היה לו לא הועלתה כלל, שכן כל עוד שררו יחסי עבודה בין הצדדים לא באו הם בטרוניות האחד כלפי השני על כן, טבעי הוא כי בעת עבודתו לא פעל העובד להגשת תביעה לבית הדין. אשר לפרק הזמן שחלף מיום סיום יחסי העבודה ועד הגשת התביעה אין לראות בחלוף הזמן מחסום דיוני המונע הגשת התביעה, שעה שטרם חלפה תקופת ההתיישנות בפרט משעסקינן בעובד הרשות הפלסטינאית אשר יתכן כי לא היה מודע לזכויותיו ולא עלה בידו לפנות לקבלת ייעוץ משפטי, לאור מקום מגוריו. לפיכך, דין טענת השיהוי אשר הועלתה על ידי הנתבעת, להידחות. יחסי עובד מעביד: 9. לטענת התובע הועסק על ידי הנתבעת במועדים הרלבנטיים לתביעה ומשכורתו שולמה על ידה (סעיף 5 לתצהיר התובע). עד הנתבעת מר שביל טען כי התובע הועסק על ידי קבלן משנה אשר סיכם עימו את תנאי העסקתו, שילם את שכרו ותנאיו הנלווים (סעיף 6 לתצהיר מר שביל). 10. ההלכה הפסוקה קבעה לעניין יחסי עבודה משולשים כי לשם קביעת זהות המעסיק יש לבחון מספר סממנים שונים כדלקמן: "א. כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם וכיצד הגדירו אותם. ב. בידי מי הכח לפטר את העובד ובפני מי עליו להתפטר (מבחן בעל משקל רב במיוחד). ג. מי קיבל את העובד לעבודה ומי קבע והסדיר את תנאי התקבלותו אליה, מי משבצו במקום העבודה ומי מעבירו מתפקיד לתפקיד במערך ארגונו של המשתמש בעבודתו. ד. מי קובע את מכלול תנאי עבודתו של העובד, לרבות את גובה שכרו ואת הנלווים לשכרו. ה. מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד. ו. מי נותן חופשות לעובד וממי עליו לבקש את אישור חופשותיו. ז. כיצד דווחו היחסים למס הכנסה ורשויות אחרות. ח. מכלול הקשרים והזיקות בין הצדדים הרלוונטיים להסדר ההעסקה, כגון: מי פיקח על עבודת העובד, למי מדווח העובד על עבודתו, ולמרות מי הוא סר. ט. למי הבעלות על הציוד, החומרים, או הכלים המשמשים את העובד בעבודתו. י. האם העבודה שלשם ביצועה נשכר העובד נעשית במסגרת עיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה,ובו משתלב העובד,או שהעובד נשכר לביצוע פרויקט צדדי הדורש מיומנות מיוחדת. יא. רציפות, זמניות, ומשך קשר העבודה (כמבחן עזר שולי). יב. האם יש לצד השלישי עסק משלו אשר בו משתלב העובד, הנותן את שירותיו לאחר". (ראה: דב"ע נב/142-3 חסן עליאה אלהרינאת - כפר רות ואח', פד"ע כד' 535, 542). 11. עיון בדו"חות הנוכחות של התובע, מלמד כי על גבי חלקם מתנוססת חתימת הנתבעת (נספח א' לכתב התביעה) כפי שאישר מר שביל בחקירתו (עמ' 10-9 לפרוטוקול). 12. מר שביל העיד כי שילם לכל העובדים אשר עבדו אצל הקבלן לפי שעות עבודתם, בהתאם לנתונים על פי שעון הנוכחות אשר אושרו על ידו (עמ' 8 לפרוטוקול, שורות 24-18). לקבלן נמסרה מעטפה אשר כללה תשלום לפועלים והוא אשר חלק את שכרם. (עמ' 8 לפרוטוקול, שורות 31-35). בנוסף, העיד מר שביל כי הנתבעת לא קיבלה היתרי עבודה עבור העובדים, אלא הגישה בקשות מעבר במחסומים בלבד (סעיף 18 לתצהיר מר שביל). 13. התובע העיד כי קיבל הוראות עבודה ממר שביל (עמ' 6 לפרוטוקול, שורות 32-33). מר שביל אישר כי התובע עבד בהתאם להוראות שניתנו על ידו (עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 25-22) והיה עובד טוב אשר ביצע את עבודתו (עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 27-26). 14. בחקירתו טען מר שביל כי הנתבעת לא הוציאה היתרי כניסה, כי אם פנתה במכתב רשמי אל החיילים במחסום (עמ' 9 לפרוטוקול, שורות 14-8). נציין כי גרסה זו עומדת בסתירה לבקשה שהוגשה על ידי החברה והופנתה למנהל האזרחי בחברון לשם קבלת אישור מעבר דרך ירושלים (נספח א' לכתב התביעה). 15. אשר לתשלום שכר העובדים ישירות לקבלן הגיש מר שביל דרישת תשלום אחת המתייחסת לחודש ספטמבר 2003 מאת מר עאצי (הקבלן) עבור כל הפועלים בחברה (נספח א' לתצהיר מר שביל) והמציא שלוש חשבוניות מס אשר ניתנו על ידי מר עאצי לחברה (נספח ב' לתצהיר מר שביל). 16. הנתבעת לא זימנה את הקבלן לדיון כעד מטעמה. הלכה ידועה היא כי "אי הבאת עד רלוונטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו מחשיפתו לחקירה שכנגד ... אי העדת עד רלוונטי יוצרת הנחה לרעת הצד שאמור היה להזמינו.." (ע"א 641/87 קלוגר נ' החברה הישראלית לטרקטורים וציון בע"מ, פ"ד (1) 239). 17. מהאמור לעיל עולה כי הנתבעת חתמה על חלק מדוחות הנוכחות של התובע, חישבה את שכר הפועלים בהתאם לדיווחים על פי שעון הנוכחות ולטענתה שילמה שכרם לקבלן שהעביר את השכר אליהם. בנוסף פנתה הנתבעת למנהל האזרחי לשם קבלת היתרי כניסה לישראל לתובע אשר עבד בהתאם להוראות שניתנו על ידי מר שביל. כמו כן, אין חולק כי החברה הינה בעלת הכלים והציוד בהם השתמש התובע לצורך ביצוע עבודתו. 18. בנסיבות אלה, תוצאת הדברים היא כי נוכח הזיקות אשר פורטו לעיל קרי, חישוב השכר ותשלומו על ידי הנתבעת, קביעת שעות העבודה ומתן הוראות העבודה על ידי הנתבעת, שימוש בציוד הנתבעת, סבורים אנו כי הנתבעת היא אשר העסיקה את התובע על כן, קובעים אנו כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים. פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת: מהי תקופת העסקתו של התובע? 19. סעיף 2(9) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג- 1963 (להלן: "חוק פיצויי פיטורים") בנוסחו נכון למועד סיום יחסי עובד מעביד בין הצדדים קבע כדקלמן: "רציפות בעבודה לעניין סעיף 1 יראו רציפות בעבודה אפילו חלה בה הפסקה מחמת- (1) ... (9) הפסקה ארעית ללא ניתוק יחסי עובד מעביד או הפסקה תוך ניתוק יחסי עובד ומעביד שאינה עולה על שלושה חודשים". לפיכך, מקום בו היתה הפסקת עבודה של למעלה משלושה חודשים, על העובד להוכיח כי אותה הפסקה לא היתה אלא הפסקה ארעית ללא ניתוק יחסי עובד מעביד. 20. בתצהירו טען התובע כי הועסק על ידי החברה החל מיום 23.7.95 ועד ליום 15.9.03 ברציפות. היעדרויותיו מהעבודה ייחס התובע לסגרים והמצב הביטחוני (סעיף 4 לתצהיר התובע). 21. לטענת הנתבעת התובע לא עבד באופן רצוף. במהלך תקופת עבודתו היו מספר הפסקות עבודה אשר נמשכו על פני חודשים, ולא נבעו מסגרים ו/או מהמצב הביטחוני (סעיף 15 לתצהיר מר שביל). 22. דו"חות הנוכחות אשר הוגשו הינם מחודש דצמבר 1999 ועד לחודש ספטמבר 2003. מהדו"חות עולה כי במהלך עבודת התובע הייתה הפסקת עבודה מחודש פברואר 2000 עד לחודש ינואר 2001. בנוסף היו הפסקות של שלושה חודשי עבודה בחודשים יוני-אוגוסט 2002, מרץ-מאי 2002, קרי הפסקות אשר אינן למעלה משלושה חודשי עבודה ואחריהן לא נותקו יחסי העבודה בין הצדדים. לכך מתווספת העובדה כי בחודשים בהם אין דיווח על שעות העבודה הגישה הנתבעת בקשה לאישורי מעבר הכוללים את התובע ומתייחסים ליום 03/11/02 וליום 02/04/03. 23. מהאמור לעיל מצטיירת תמונה על פיה התובע הועסק ברציפות החל מחודש ינואר 2001 ועד לחודש ספטמבר 2003 למעט חודשים בהם היו הפסקות ארעיות אשר לא עלו על שלושה חודשים, ללא ניתוק יחסי עובד מעביד כנזכר לעיל. האם התובע פוטר? 24. בתצהירו טען התובע כי ביום 15.9.03 פוטר מעבודתו על ידי מר שביל, שעה שהנתבעת המשיכה פעילותה (סעיף 6 לתצהיר התובע). 25. מנגד טען מר שביל כי התובע החליט על דעת עצמו שלא להמשיך ולעבוד (סעיף 16 לתצהיר מר שביל). 26. דו"ח הנוכחות האחרון מחודש ספטמבר 2003 מלמד כי התובע עבד עד ליום 30.9.03. קרי, בסמוך למועד הפיטורים הנטען על ידו. 27. על אישור המעבר מיום 2.4.03 נרשם כי תוקפו מיום 1.9.03 ועד ליום 31.11.03. אולם, אישור זה אינו מהווה אישור רשמי של המינהל האזרחי כי אם אישור פרטי מטעם הנתבעת אשר פנתה בבקשה ליתן לעובדים לעבור במעבר על כן, לא מצאנו להעניק לו משקל ממשי לעניין מועד סיום העסקת התובע. 28. תימוכין לגרסת התובע כי פוטר נוכח המעבר לתורכיה ושכרו הגבוה מצאנו בדו"חות שעות העבודה של הפועלים בחברה (נ/1) מהם עולה כי שכר התובע עמד על כ- 7,000 ₪ והיה הגבוה ביותר מבין יתר הפועלים. בנוסף, מר שביל ציין בעדותו כי התובע היה עובד טוב אשר תמיד ביצע את העבודה שהוטלה עליו (עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 27-26). 29. לאור דברים אלה מצאנו כי שכר התובע היה הגבוה מבין עובדי הנתבעת והאחרונה העבירה מפעלה לטורקיה, עובדה אשר דרשה הערכות מחודשת של כוח האדם העומד לרשותה. 30. עובדות אלה תומכות בגרסת התובע ומלמדות ברמה גבוהה של הסתברות כי התובע אכן פוטר כטענתו ביום 15/09/03 לאור עלויות העסקתו הגבוהות והעברת מרבית הייצור מחוץ לגבולות המדינה. 31. לאור האמור לעיל ומשקבענו כי התובע פוטר מעבודתו זכאי הוא לסך של 16,770 ₪ (12/ 32 × 6,261) בגין פיצויי פיטורים. 32. משהתובע פוטר לאלתר ומבלי שניתנה לו הודעה מוקדמת זכאי לסך של 6,261 ₪ בהתאם להוראות חוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א -2001. דמי הבראה: 33. לטענת התובע זכאי הוא לתשלום דמי הבראה מאת הנתבעת (סעיף 10 לתצהיר התובע). בסיכומיו לא התייחס התובע לדמי ההבראה מפורשות אולם ציין זאת כאמירה כללית במסגרת הסכום אשר תבע, הזהה לסכום הנתבע במסגרת כתב התביעה. 34. לטענת מר שביל שולם לקבלן המשנה סכום של 15% מעבר לשכר. סכום זה כלל את כל התנאים הסוציאליים אשר שולמו לתובע (סעיף 10 לתצהיר מר שביל). מבלי לבחון בגין מה שולם הסכום הנוסף מעבר לשכר והאם בכלל שולם סכום זה לעובדים בכלל ולתובע בפרט, סבורים אנו כי דין התביעה לתשלום דמי הבראה להדחות. בהתאם להוראות צו ההרחבה בעניין זה, שעה שהתובע לא עבד במשך שנה אחת באופן רצוף במהלך כל תקופת עבודתו אשר כללה העדרויות מרובות. בהעדר הסבר לעדרויות אלה, בעטין לא הושלמה שנת עבודה מלאה, דין תביעתו בגין רכיב זה, להידחות. התביעה שכנגד: 35. לטענת הנתבעת לשם ייצור האמבטיות אשר מכרה ופיתחה, בנתה מכונות ייצור מיוחדות בהם השתמשה (סעיף 22 לתצהיר מר שביל). התובע העתיק מכונות אלה ובאמצעותם מכר אמבטיות זהות לגורמים אחרים. 36. בתצהירו טען התובע כי התביעה שכנגד הינה תביעה סתמית נעדרת כל אחיזה במציאות. עוד נטען כי אין ביכולתו לייצר את המכונות בהעדר הציוד הנדרש ויכולת כלכלית לבצע המיוחס לו. כמו כן נטען כי החברה מעלה טענות מתחום הקניין הרוחני, בהעדר אסמכתאות ו/או ראיות לכך (סעיף 13 לתצהיר התובע). 37. החברה הציגה חוות דעת מטעם יעקב ברוכים, מהנדס מכונות ושמאי, אשר השווה בין המכונות השונות. בתצהירו טען מר שביל כי המכונות נרכשו על ידו מחברת "רשרש תעשיות ג'קוזי בע"מ" (להלן: "חברת רשרש"). החברה המציאה חשבונית בדבר רכישת המכונות מחברת רשרש (נספח ה' לתצהיר מר שביל). 38. בחוות הדעת קבע מר ברוכים כי שתי המכונות לייצור מוצרים מלבניים ושתי המכונות לייצור מוצרים פינתיים זהות וכי התנורים זהים באופן פעולתם אך לא בגודל ובמיקום גופי החימום. מר ברוכים העיד כי המכונות הוצגו בפניו במפעל בטורקיה וכי אינו יודע של מי הם (עמ' 2 לפרוטוקול, שורות 16-14) ומהו מקורם (עמ' 2 לפרוטוקול, שורות 18-17). 39. בעדותו הודה התובע כי לאחר סיום עבודתו בחברה החל לייצר בעצמו מכונות דומות בחברון, תוך שהוא מבצע בהן שינויים ומשכלל אותם (עמ' 4 לפרוטוקול, שורות 32-25). עוד הבהיר כי את חלק מהמכונות מכר לחברת רשרש (עמ' 4 לפרוטוקול שורה 33, עמ' 5 לפרוטוקול, שורות 2-1). 40. סעיף 5 לחוק עוולות מסחריות מגדיר "סוד מסחרי" כדלקמן: "סוד מסחרי", "סוד-מוצע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים שאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו". בנוסף, קבעה ההלכה הפסוקה כי סוד מסחרי יכול ויכלול סוגי מידע שונים לרבות "סוד מקצועי" כולל כל נוסחה, תוכנית, אמצאה או צרוף של מידע אשר אדם עושה בהם שימוש בעסקו והנותנים לו את ההזדמנות להשיג עדיפות על פני מתחריו החסרים אותו סוד. סוד זה יכול להיות נוסחה לתרכובת כימית, תהליך ייצור, סוד הטיפול או השימור של מוצרים, תרשים של תוכנית של מכונה או כל אמצאה אחרת אפילו רשימת לקוחות. (ת"א 184/93 זנלכל בע"מ - פרי טעים בע"מ ואח', פ"מ תשנ"ה (1) 313). 41. אין חולק כי יחסי האמון שבין עובד למעסיקו כוללים איסור מפורש לעשות שימוש בסוד המסחרי על ידי העובד ללא רשות המעסיק, כל זאת מקום שהוכח קיום סוד מסחרי. 42. בעניינו כשלה הנתבעת להוכיח כי שיטת הייצור הינה בגדר סוד מסחרי. לא הוכחה תוכנה, פורמולה, או תהליך מסוים שננקט על ידה וכן לא הוכח כי השיטה נשמרה במקום מוגן. נהפוך הוא, הנתבעת הודתה כי מדובר בשיטות ייצור תבניות אשר אינן רשומות ולמעשה ניתנות להעתקה ללא כל הגבלה. 43. זאת ועוד, התובע העיד כי טרם עבודתו בנתבעת ייצר מכונות דומות (עמ' 6 לפרוטוקול, שורות 15-14). בנוסף, העיד כי בנה את כל המכונות של הנתבעת יחד עם עובד נוסף (עמ' 4 לפרוטוקול, שורות 12-8) וכן אין למכונות כל בלעדיות משהחברה עצמה העתיקה את המכונות ממר יוסי רשף (עמ' 4 לפרוטוקול, שורות 23-15). 44. מר שביל העיד כי ליוסי רשף היה מפעל לייצור אמבטיות שקרס ואילו המכונות היו שייכות לנתבעת, אולם לאחר מכן נמכרו המכונות על ידי מר רשף לחברה ברוסיה (עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 34-31). כמו כן העיד מר שביל כי יוסי רשף לא עבד בנתבעת (עמ' 11 לפרוטוקול, שורות 3-1). 45. לא מצאנו לקבל את עדותו של מר שביל בעניין זה. לא ברור כיצד המכונות אשר היו בבעלות הנתבעת נמכרו על ידי יוסי רשף, אשר כלל לא עבד בחברה. עובדה זו מחזקת את גרסת התובע על פיה המכונות מלכתחילה היו בבעלות יוסי רשף ולא בבעלות הנתבעת. 46. מדברים אלה עולה כי החברה קיבלה את הדגמים הראשונים של המכונות ממר רשף אולם לא רשמה את הדגמים ולא הגנה עליהם כנדרש. כמו כן, לא הוכח קיום סוד מחסרי בנוגע לייצור המכונות. לפיכך, מצאנו כי המכונות לא חוסות תחת הגנה חוקית כלשהי אשר בכוחה למנוע מגורם שלישי לייצרן בעצמו. 47. לאור האמור לעיל, משלא הוכח קיום סוד מסחרי, דין התביעה שכנגד המבוססת על חוק עוולות מסחריות, להדחות. סוף דבר: 48. תביעת התובע מתקבלת ברובה. הנתבעת תשלם לתובע תוך 30 יום מהיום את הסכומים הבאים: א. סך של 16,770 ₪ בגין פיצויי פיטורים. ב. סך של 6,261 ₪ בגין דמי הודעה מוקדמת. הסכומים הנזכרים לעיל יישאו הפרשי ריבית והצמדה כדין החל מיום הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל. הנתבעת תשא בהוצאות שכ"ט עו"ד התובע בסך של 5,000 ₪. ככל שלא ישולם הסכום תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין, יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין החל מהיום ועד למועד התשלום בפועל. לצדדים זכות ערעור על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום קבלתו. ניתן ביום, ט"ז אדר א' תשע"א, 20 פברואר 2011, בהעדר הצדדים. עו"ד אירית אינהורן נחמני, נציגת עובדים רוית צדיק,שופטת מר יוסף שוורץ, נציג מעבידים דיני עבודה