השתלטות על חצר משותפת בבית משותף

1. תביעה ותביעה נגדית (בת"א 4885//97) שהוחלט בהסכמה על איחודן, אשר עניינן בסכסוך בין בעלי נכסים בבניין הידוע בשם "בית פיינגולד" והנמצא ברחוב יפו 27 בירושלים (להלן: הבניין). 2. התובעים (להלן: התובעים או הירשברג) הנם הבעלים של בית עסק ליצור קופסאות קרטון, הנמצא ביחידה בת 3 חדרים בקומה א' של הבניין. הכניסה ליחידתם הנה מצד דרום של הבניין, שאליו מגיעים במעבר רחב דרך הכניסה הראשית לבניין מרחוב יפו. הנתבע מס' 1 הנו הבעלים והמחזיק של יחידה אחרת הנמצאת בקומה א' שבבניין, אשר חזיתה העורפית פונה לחזית העורפית של יחידת התובעים. הוא מפעיל במקום, באמצעות הנתבע מס' 2 שהנו אחיו, דיסקוטק ומסעדה. (עניינם של נתבעים מס' 1 - 2 הנו אחד, ולהלן נכנה אותם: עדיקא). הנתבע מס' 3 (להלן: הנתבע מס' 3 או זקן) הנו הבעלים והמחזיק של יחידה בקומת הקרקע של הבניין. יחידת זקן ממוקמת במפלס נמוך מזה של יחידות התובעים ועדיקא. אף היא פונה בחלקה העורפי לחלק העורפי של יחידת התובעים. 3. מקור זכויותיהם של התובעים בזכות הדירות המוגנת של אביהם המנוח, אשר נפטר לבית עולמו בשנת 1984. בשנת 1993 רכשו התובעים מבעל הבניין את זכויות הבעלות ביחידתם. גם הנתבעים רכשו באותה שנה את זכויות הבעלות ביחידותיהם לאחר שקודם לכן היו דיירים מוגנים. ההליך 4. בת"א 13185/94 טוענים התובעים כדלקמן: לגבי זקן: בתחילת שנות השמונים השתלט זקן על חצר משותפת לכלל הדיירים ששמשה למעבר (להלן: החצר). מאז הוא עושה בחצר שלא כדין שימוש ייחודי תוך שהוא מונע מהתובעים להשתמש בה. מעשים אלה מהווים הסגת גבול במקרקעין ושימוש שלא כדין ברכוש משותף. לפיכך מתבקש בית המשפט להורות לזקן להשיב את המצב לקדמותו וכן לפצות את התובעים על נזקיהם בסך 10,000 ש"ח. לגבי עדיקא: בחודש מאי 1986 יצק עדיקא משטח בטון מעל החצר שזקן השתלט עליה. המשטח מחבר את יחידתו של עדיקא עם הקיר החיצוני של יחידת התובעים ומשמש מעין מרפסת ליחידת עדיקא. מעל המשטח הנ"ל יצק עדיקא משטח נוסף ובכך יצר למרפסת תקרה. המשטח נבנה על חלונות מבנה התובעים באופן החוצה אותם ומסתיר את האור. זאת ועוד: ביום 22.7.94 התקין זקן על קיר מבנה התובעים ארובת אוורור היוצאת מהתוספת הנ"ל והוא מתכוון להקים בתוספת מטבח (בנוגע לפעולות אלה ניתן על ידי בית המשפט סעד זמני. ראו: המ' 5397/94; עמ' 1 לפרו'). כל העבודות המתוארות לעיל נעשו ללא היתר בניה והן מהוות עוולות של הפרת חובה חקוקה, הסגת גבול במקרקעין, מטרד ליחיד ופגיעה בזכויות קניין של התובעים. לפיכך מתבקש בית המשפט לחייב את עדיקא להשיב את המצב לקדמותו, לאסור עליו לבנות במקום ללא הסכמת התובעים וללא רשיון בניה וכן לחייבו לפצות את התובעים בסך של 20,000 ש"ח. 5. זקן הגיש תביעה שכנגד ועדיקא הגיש (בת"א 4884/97) תביעה נפרדת, אשר אוחדה בהסכמה. טענתם היא, כי הירשברג השתלטו שלא כדין על חלק מהחצר המשותפת לכוון מזרח. בית המשפט מתבקש, אפוא, להורות להירשברג לסלק ידיהם מהשטח ולהשיב את המצב לקדמותו. 6. רואים אנו, כי תביעותיהם ההדדיות של הצדדים משלבות בתוכן ישן וגם חדש: מה שהוביל להגשת תביעתם של הירשברג הייתה התקנת הארובה על ידי עדיקא בחודש יולי 1994, פעולה המלמדת לכאורה על כוונתו להפוך את התוספת המקורה שמעל לחצר למטבח. אלא שבהזדמנות זו הוציאו הירשברג מהארכיב טרונייה בת כארבע עשרה שנים, שעניינה בסיפוח החצר על ידי זקן בתחילת שנות השמונים. לכך צירפו תלונה נוספת, בת כשמונה שנים, בגין בנית התוספת על ידי עדיקא. זקן ועדיקא לא טמנו אף הם את ידיהם בצלחת ומהרו לנקות את האבק מתביעתם הנגדית העוסקת בפיסת קרקע אחרת בבניין שהירשברג, כפי הנטען עתה, השתלטו עליה לפני עשרות שנים. נבחן את התביעות ביתר פירוט. נפתח בתביעתם של הירשברג. החצר שמחזיק בה זקן 7. בין יחידותיהם של התובעים ושל זקן מפרידה חצר. התובעים טוענים, כי החצר הייתה בעבר משותפת לכל הדיירים וליחידתם הייתה יציאה אליה, ומן החצר אפשר היה לעבור דרך הבניין שממול לרחוב ריבלין וכן הייתה ממנה יציאה לעבר חצר פיינגולד. בתחילת שנות השמונים, היינו, כארבע עשרה שנים לפני הגשת התביעה, החל זקן לאחסן בחצר חפצים שונים השייכים לעסקו וחסם את יציאת התובעים אליה. בהמשך סגר את קצה החצר בשער וסגר את המעבר ממנה לרחוב ריבלין. בכך מנע את השימוש בחצר מהתובעים ומיתר הדיירים. תהליך זה התרחש בשלבים עד לשנת 1985 לערך. אביהם המנוח של התובעים, שהיה אז דייר מוגן בנכס, התלונן בפני בא כוחו של בעל הבית, עו"ד טפרברג, על מעשיו של זקן. בעל הבית לא עשה דבר. 8. זקן אינו כופר בכך שהוא מחזיק בחצר ועושה בה שימוש ייחודי אך לטענתו, כך הנו עושה למן שנת 1968, שאז החל להחזיק כדייר מוגן ביחידתו. בשנת 1982 אף נערך על ידי אדריכל שרמן מטעמו של בעל הבית תסריט של הבניין, שבו נאמר שהחצר הנה חלק מיחידתו (נספח א' לתצהיר זקן; התסריט יכונה להלן: "תשריט שרמן"). יחידתם של התובעים נמצאת במפלס שמעל למפלס יחידתו והם וקודמיהם לא עשו מעולם שימוש בחצר ולא היו רשאים לעשות שימוש כזה. כאשר רכש את הבעלות ביחידתו שילם בכסף מלא גם עבור החצר. 9. לאור עדויותיהם דלעיל של הצדדים והמסמכים שהוגשו אפשר לקבוע את הממצאים העובדתיים הבאים: א. אף אם לא נקבל את דברי זקן שהוא מחזיק בחצר באופן בלעדי למן תחילת החזקתו ביחידתו בשנת 1968 הרי מדברי התובעים עצמם ומתסריט שרמן עולה, שהוא עושה כן למצעיר החל מתחילת שנות השמונים ולא יאוחר משנת 1982 (תאריך תסריט שרמן). ב. במשך כארבע עשרה השנים שעד להגשת התביעה לא מחו התובעים בגלוי על מעשיו של זקן. עדותו של מר הירשברג אודות התלונות שהפנה אביו המנוח לעו"ד טפרברג הייתה בלתי משכנעת. לו היו תלונות אזי ניתן לצפות שהמנוח או מר הירשברג היו מעלים אותן על הכתב, מה שלא נעשה על ידיהם. בחקירה הנגדית הסביר מר הירשברג כי אביו התלונן טלפונית והוא האזין ואביו סיפר לו אחר כך מה היו התשובות (עמ' 13-14), ברם דבריו אלה נראים מאולצים ומלאכותיים במשהו ואין בידי לאמצם. מר הירשברג עצמו נמצא בנכס מאז שנת 1967, אך לא שוחח עם בעל הבית אודות החצר ולו פעם אחת (עמ' 14). ג. לא הובאה ראיה כלשהי, כאילו הבעלים של הבניין התנגד אי פעם להחזקתו של זקן בחצר. אדרבא, מתסריט שרמן משנת 1982, שבו מצוין שהחצר צמודה ליחידתו של זקן, אפשר ללמוד שהדבר נעשה בהסכמתו. ד. לא הובאה ראיה של ממש כאילו החצר שירתה לפני שנת 1982 את יחידתם של התובעים. בהקשר זה יצוין, כי הכניסה ליחידתם של התובעים הנה מצד דרום של הבניין שאליו מגיעים במעבר דרך הכניסה הראשית לבניין מרחוב יפו. החצר הנדונה נמצאת במפלס נמוך מיחידתם. על כל פנים, במשך כארבע עשרה שנים השתמשו התובעים ביחידתם ללא החצר מבלי שמחו בפני זקן או בפני בעל הבית על "סיפוחה" ולו פעם אחת. אין קושי לקבוע, אפוא, כי אפשר לעשות ביחידת התובעים שימוש סביר ורגיל גם ללא החצר. למשמעותו של ממצא זה נחזור בהמשך. ה. ראינו לעיל שזקן טוען, כי רכש את החצר מבעל הבית ביחד עם יחידתו. גם לטענה זו נחזור בהמשך. התוספת שבנה עדיקא 11. התובעים טוענים, כי בחודש מאי 1986, היינו, למעלה משמונה שנים קודם להגשת התביעה, יצק עדיקא מעל החצר הנ"ל משטח בטון המחבר את יחידתו עם קיר מבנה התובעים. לטענתם, המשטח חוצה את חלונות יחידת התובעים ומסתיר את האור. פניותיהם לעדיקא להסיר את המשטח (נספחים א' - ב' לתצהיר) לא הועילו. עדיקא עשה בתוספת שימוש כחלק מדיסקוטק שהפעיל ביחידתו. 12. עדיקא טען תחילה שבנה את התוספת בשנת 1970 בהסכמת הוריהם של התובעים ובשנת 1986 רק שיפץ אותה לאחר שניזוקה בשריפה. אולם בחקירתו הנגדית אישר כי "אחרי השריפה ב- 86 יצקתי תקרה שהיא ארוכה יותר…", וכן: "בשנת 86 הגדלתי את שטח הגג שהיה קיים קודם" (עמ' 25). גם מר זקן אישר שיציקת הגג הייתה בשנות השמונים (עמ' 23). השוואת צילומי אויר שהגישו התובעים (ת1/ - ת2/) מלמדת אף היא, כי חלק מהתוספת נבנה בשנת 1986. הדברים משתלבים עם תלונותיהם בכתב של התובעים מחודש מאי 1986 על הבניה שבוצעה אז על ידי עדיקא (נספחים א'- ג' לתצהירם). ניתן להקדים, אפוא, ולקבוע, כי חלקו של המשטח שמעל החצר, וכן כל הגג שמעליה, נבנו על ידי עדיקא בשנת 1986. 13. אולם עדיקה מוסיף וטוען, כי לאחר שהתובעים התנגדו ל"שיפוץ" שערך בשנת 1986 ועל מנת ליישב את ההידורים, הוסכם בינו לבין התובעים לחלק ביניהם את התוספת, וזאת באמצעות קיר שיפריד בין השטח של התוספת שישמש את מועדונו לבין השטח שישמש את התובעים. עדיקא אכן בנה קיר כזה. התובעים משתמשים בחלקם ובמשך כשמונה שנים עד להגשת תביעתם לא פנו אליו בעניין זה ולו פעם אחת. 14. התוספת אכן מחולקת לשניים על ידי קיר מפריד. חלקה האחד צמוד פיזית ליחידתו של עדיקא, ואילו חלקה השני צמוד פיזית ליחידתם של התובעים (הדברים באים לידי ביטוי בתשריט נ1/). מר הירשברג מסביר בתצהירו, כי הקיר המפריד הנ"ל נבנה על ידי עדיקא באופן חד-צדדי כדי למנוע טענה שפעילותו בתוספת מגיעה עד לחלון של התובעים. אלא שמסתבר, שהירשברג בנו בחלק התוספת הצמוד ליחידתם חלון. הכיצד? בעניין זה מסביר מר הירשברג, כי"בגלל האופן שבו נבנה המשטח חששנו מפריצה ולכן בנינו חלון בכדי למנוע כניסה לחלל שליד החלונות" (סעיף 8 לתצהירו). אקדים ואומר כי לא ברור די הצורך מה הקשר בין בנית חלון לבין הרצון למנוע פריצות ן"למנוע כניסה לחלל שליד החלונות". הדעת נותנת שחלון דווקא יכול להקל על הכניסה. מכל מקום לאור האמור לעיל ברור, כי חלקה של התוספת צמוד במשך כל השנים ליחידתם של התובעים והם עושים בו, או למצעיר יכולים לעשות בו, שימוש ייחודי. 15. האם עדיקא והתובעים הסכימו לחלק ביניהם את התוספת כפי שטוען עדיקא? מצד אחד, דרך העקלתון של עדיקא בסוגיית תאריך בנייתה של התוספת מקשה לרחוש אמון לדבריו. מצד שני, קיימים נימוקים כבדי משקל התומכים בקבלת גירסתו: ראשית, עצם חלוקת התוספת לשני חלקים שאחד מהם צמוד ליחידתם של התובעים מתיישב יותר עם המסקנה שהצדדים הגיעו להסכם. בעובדה שהחלק שהוקצה לתובעים קטן יותר אין כדי לגרוע ממסקנה זו, שכן סביר להניח שעדיקא יקבל חלק גדול יותר לאחר שנשא במלוא עלות הבניה. שנית, התובעים הוסיפו חלון בחלקם בתוספת. ההסבר שנתנו לפעולה זאת אינו מניח את הדעת. לעומת זאת, הוספת החלון מתיישבת יפה עם המסקנה כי התייחסו לחלק התוספת הצמוד לעסקם כאל חלק מהמושכר. שלישית, לאחר בניית הקיר המפריד וחלוקת התוספת ועד להגשת התביעה לא מחו התובעים במשך כשמונה שנים תמימות על הבניה. אם חלוקת התוספת על ידי הקיר המפריד ובהמשך לכך, פריצת החלון על ידי התובעים, לא שיקפו הסכם חלוקה שערכו עם עדיקא, מהו ההסבר לכך שקולם לא נשמע במשך כל השנים? רביעית, גם זקן סיפר בעדותו כי ידוע לו שהירשברג ועדיקא סכמו ביניהם לחלק את החלק העליון (עמ' 24). אמנם לזקן יש אינטרס לסייע לעדיקא שכן הדבר עשוי לסייע לו לחזק את טענותיו הנוגעות לחצר, אולם עדותו עדיין משתלבת יפה עם כל האמור לעיל. חמישית, לא הונחה תשתית ראיתית מספקת לטענה, כי בנית התוספת חסמה בצורה ממשית אויר או אור שנכנסו קודם לכן ליחידת התובעים. בהקשר זה יצוין, כי עוד קודם לבניה בשנת 1986 היה קיים במקום משטח חלקי ומעליו גג אסבסט (תצהיר זקן; עדות התובע בעמ' 12). גם העובדה שהתובעים לא מחו על בנית התוספת מעבר לאותה מחאה יחידה שהזכרנו קודם מעידה כי הדברים אינם כה חמורים. לאור כוחם המצטבר של השיקולים שמנינו דומה שאף אם נניח שעדיקא בנה את הקיר המפריד והקצה לתובעים חלק מהתוספת באופן חד צדדי, הרי בסופו של דבר השלימו התובעים עם הבניה, והא ראיה שבהמשך הוסיפו חלון בשטח שבמחלוקת ולא מחו על הבניה במשך כשמונה שנים תמימות. במאמר מוסגר נציין, שעדיקא מוסיף וטוען כי בשנת 1993, במסגרת הליך רכישת זכויות הבעלות של הצדדים ביחידותיהם, רכש מבעל הבית גם את התוספת. לטענה זו נחזור בהמשך. התקנת הארובה 16. הירשברג מוסיפים וטוענים, כי ביום 22.7.94 החלו האחים עדיקא או מי מטעמם להתקין ארובה גדולה היוצאת מהתוספת הנ"ל וצמודה לקיר המבנה החיצוני, זאת בכוונה להכשיר את התוספת לשמש מטבח למסעדה או לדיסקוטק . עיון בצילומים שצורפו לבקשתם לסעד זמני בעניין זה (המ' 5397/94) מלמד, כי מדובר בארובה גדולה ממתכת היוצאת מהתוספת ומגיעה לגג הבניין תוך שהיא צמודה לקיר חיצוני בבניין. עדיקא טוענים מנגד, כי התקינו מאוורר וארובה על הקיר החיצוני של יחידה אחרת שיש להם בבניין ולא על הקיר החיצוני של יחידת התובעים. התקנת אביזרים אלה הנה שימוש סביר ברכוש משותף. מטרתם הנה לפנות ריח ועשן מהמטבח הפועל בתוספת מקדמת דנא. 17. חשוב להזכיר, כי בעת שהותקנה הארובה בשנת 1994 כבר לא היו הצדדים דיירים מוגנים, שכן הם רכשו את זכויות הבעלות ביחידותיהם כשנה קודם לכן. למשמעותה של עובדה זו נחזור בהמשך. להשלמת התמונה יצוין כי במסגרת הדיון בסעד הזמני הסכימו הצדדים, כי האביזרים שהותקנו על הקיר יפורקו וכי עדיקא לא יפעילו בתוספת "מטבח או מחסן או כל פעילות אחרת במקום". בית המשפט נתן תוקף של החלטה להסכמה זו. רכישת זכויות הבעלות ביחידות 18. קודם שנבחן מהן המסקנות המשפטיות העולות מהאמור לעיל נעיין מקרוב בהליך רכישת זכויות הבעלות של הצדדים בשנת 1993. אין מחלוקת, כי לצורך קביעת חלקו של כל דייר בתשלום שיבוצע לבעלים הזמין וועד הבית שמאות מאת השמאי רוטשטיין. השמאי התבסס על תסריט שרמן כפי שנערך בשנת 1982 לצורך רישום הבניין כבית משותף (נספח לתצהיר זקן). לעיל כבר נאמר כי בתסריט זה מצוין שהחצר צמודה ליחידת זקן ואילו התוספת צמודה ליחידת עדיקא. במסגרת זו שילם כל אחד מהדיירים לבעל הבית הן עבור יחידתו והן עבור החלקים הצמודים פיזית ליחידתו שבהם הוא מחזיק בפועל. הווי אומר, זקן ועדיקא שלמו לבעלים עבור החצר והתוספת נשוא ההליך דנן. התובעים ידעו היטב על עובדה זו (עמ' 4 - 5; עמ; 17). במסגרת הליך הרכישה חתם כל אחד מהרוכשים כלפי הבעלים על "כתב הצהרה והתחייבות" (ראו הצירופים לתצהירו של מר הירשברג). במאמר מוסגר יצוין כי לאור מכלול הנתונים ברור שאכן נפלה טעות סופר בתאריך שבהצהרת התובעים, שכן התאריך שבו נחתמה הנו 18.7.93 (ולא 18.7.92). בהצהרות הנדונות נאמר, בין השאר, כך: " 5. ידוע לי על ההחלטות שהתקבלו לצורך רכישת הנכס מעמידר ומהכונס שהשמאי מר רוטשטיין נקבע כשמאי מוסכם על ידי כל הדיירים לקביעת חלקו של כל דייר ודייר בנכס והחלק היחסי של כל יחידה ויחידה בנכס לצורך קביעת חלקיהם של הדיירים לרכישה בהתאם לתסריט הבית המשותף שהוכן על ידי מר שרמן לבקשת חברת עמידר והוא הבסיס לחלוקת היחידות בנכס בין הדיירים... ... 7. היחידה הנרכשת על ידי היא יחידה מס' ____ בהתאם לתסריט בלבד...(כאן מצוין מספר היחידה כפי שהוא מופיע בתסריט שרמן - י.ע.)." 19. הירשברג טוענים כי הוסכם בין הדיירים שקביעותיו של רוטשטיין תחייבנה את הצדדים רק ברכישה כלפי בעלי הנכס, אך הן לא תחייבנה בסכסוכים שבין הדיירים לבין עצמם. לדבריהם, "הרכישה נעשתה לפי שיטה של מימון בפועל וללא הכרעה בסכסוכים שבין הדיירים ובלי לקבוע זכות, וזאת כדי לא לחבל ברכישת הנכס". הירשברג לא הציגו פרוטוקול של אסיפת דיירים או מסמך אחר כלשהו שיש בו כדי לאושש את טענתם, אך הוגש בהסכמה מכתב של כונס הנכסים שטיפל במכירת הנכס (בנעליו של הבעלים), שבו אישר ביום 12.7.93, לבקשת התובעים, כי הרוכשים הוחתמו על ההצהרות שלפיהן הנם מסכימים לקבל על עצמם את קביעותיו של השמאי רוטשטיין "רק כדי לאפשר הרכישה של חלק הכונס ולצורך חלקו הכספי של כל רוכש בנכס ולא לשם קביעת זכויות קנייניות בין הדיירים לבין עצמם. שאלות קנייניות במידה ויתעוררו יצטרכו למצוא פתרונן במסגרת בית המשפט לאחר הרכישה" (נספח ז' 2 לתצהיר הירשברג). לדברי הירשברג, הם הסכימו לחתום על ההצהרה רק לאור הבהרתו דלעיל של הכונס ואף זאת "תוך מחאה ומתוך אילוץ" (נספח ז 3). זקן ועדיקא טוענים מנגד, כי רכשו מבעל הבית את החצר ואת התוספת ללא סייג או שיור. לטענתם, חתימתם של התובעים על ההצהרה מדברת בעד עצמה. גם הם חתמו על הצהרות זהות וכך גם כל יתר הדיירים בבניין. קודם לרכישה לא קיבלו מהבעלים או מהתובעים הסתייגות כלשהי אודות החלקים הנרכשים על ידיהם. אף נאמר להם מפורשות, כי חוות דעת רוטשטיין היא הבסיס לרכישת הזכויות. דיון ומסקנות 20. לאחר שקבצנו את הנתונים העובדתיים הרלבנטיים באה עת להכריע בשאלות השנויות במחלוקת. אקדים ואומר כי מסקנותיי הן כדלהלן: א. לתובעים, כדיירים מוגנים, לא הייתה זכות קניינית בחצר שזקן מחזיק בה או בקיר החיצוני שאליו חיבר זקן את התוספת. ב. כפועל יוצא מכך, בעל הבית לא היה מנוע למכור את הזכויות בחצר ובתוספת לזקן ולעדיקא, כפי שאכן נעשה על ידו בפועל. ג. כפועל יוצא מכך, בשל סיפוח החצר ובניית התוספת לא יכולות לעמוד לתובעים כלפי זקן ועדיקא, אם בכלל, אלא עילות תביעה נזיקיות. דא עקא, לא זו בלבד שספק רב אם הוכחו יסודות העוולות, אלא שהתובעים השלימו עם סיפוח החצר ובניית התוספת ומכל מקום, עילות תביעה אלה התיישנו זה מכבר. ד. פני הדברים שונים לגבי התקנת הארובה שבוצעה על ידי עדיקא בשנת 1994 לאחר שהצדדים רכשו את זכויות הבעלות ביחידותיהם. הקיר שעליו הותקנה הארובה לא נמכר לעדיקא ומאחר שהוא מהווה "רכוש משותף", שגם לתובעים (כבעלים של יחידה בבית) יש בו חלק, לא היה עדיקא זכאי לתפוס בו חזקה ייחודית. להלן יובאו הנימוקים למסקנותיי, על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון. (1) מהות הזכות המופרת של התובעים - סווגן של עילות התביעה 21. בא כוחם המלומד של התובעים מציין בצדק בסיכומיו, כי קיימת "חשיבות מכרעת" לסווגן של עילות התביעה הנוגעות לסיפוח החצר ולבניית התוספת: האם הנן מבוססות על זכות שיש לתובעים ב"רכוש משותף" כמשמעו בחוק המקרקעין תשכ"ט- 1969, או שמא רק על עוולות מדיני הנזיקין. לשאלה: האם לתובעים, כדיירים מוגנים, הייתה זכות קניינית בחצר ובקיר החיצוני שאליו חוברה התוספת בתור "רכוש משותף", יש נפקות משפטית הן לעניין הליכי רכישת זכויות הצדדים ביחידותיהם והן לעניין סוגיית ההתיישנות. אשר להליכי רכישת הזכויות בשנת 1993: אם לתובעים הייתה זכות קניינית בחצר ובקיר החיצוני של הבניין אזי דומה, שבעל הבית לא יכול היה לנשלם באופן חד צדדי מזכות זו ולהתיימר למוכרה לזקן ולעדיקא. וגם ההיפך הוא הנכון, היינו, אם לתובעים לא הייתה זכות קניינית, אזי היה בעל הבית חופשי למכור חלקים אלה לזקן ולעדיקא על מנת שבבוא העת ירשמו כצמידויות ליחידותיהם. אשר לשאלת ההתיישנות: בעוד שעילת תביעה המעוגנת בזכות קניינית שיש לתובעים ב"רכוש משותף" תתיישן בחלוף 15 שנים מיום הווצר העילה, הרי תקופת ההתיישנות לגבי תביעות שבנזיקין הנה 7 שנים (החריג שבסעיף 89(2) סיפא לפקודת הנזיקין אינו רלבנטי לענייננו). בזוכרנו כי התובעים מלינים בתביעתם, שהוגשה בשנת 1994, על סיפוח חצר שנעשה בתחילת שנות השמונים ועל בנית תוספת בשנת 1986, יש להם אינטרס ברור כי תביעתם תסווג כתובענה במקרקעין. 22. האם לתובעים הייתה, אפוא, זכות קניינית בחצר ובקיר החיצוני שאליו חוברה התוספת? בא כוחם המלומד של התובעים טוען בהקשר זה, כי מדובר בתביעה למימוש זכות הקניין של התובעים ב"רכוש המשותף" של הבניין כמשמעו בחוק המקרקעין. על אפיה הקנייני של הזכות ניתן ללמוד, לטענתו, מסעיף 72 לחוק המקרקעין, הקובע לאמור: "72.(א) סכסוך בין בעלי דירות בבית משותף בדבר זכויותיהם או חובותיהם לפי התקנון או לפי סעיפים 58, 59, 59א עד 59ו או לפי סעיף 6כט לחוק הבזק, התשמ"ב- -1982 יכריע בו המפקח. (ב) סכסוך בין בעלי דירות בבית משותף בדבר הסגת גבול מצד בעל דירה לגבי דירה אחרת או לגבי הרכוש המשותף, רשאי התובע להביאו, לפי בחירתו, לפני בית-משפט מוסמך או לפני המפקח. (ג) האמור בסעיפים קטנים (א) ו-(ב) יחול גם במקרה שמחזיק הדירה מטעם בעל הדירה הוא צד לסכסוך, ואם הייתה דירה מוחכרת בחכירה לדורות או בחכירת-משנה לדורות - גם אם צד לסכסוך הוא המחכיר לדורות או מחכיר-המשנה לדורות…" (ההדגשה שלי - י.ע.) לטענתו של בא כוח התובעים, מסעיף 72(ג) נובע, כי לעניין תביעות שעילתן הסגת גבול ברכוש המשותף "נכנס המחזיק לנעלי הבעלים ולפיכך מדובר בזכות קניינית ברת הגנה". באי כוחם המלומדים של זקן ושל עדיקא טוענים מנגד, כי לתובעים כדיירים מוגנים לא הייתה כל זכות בחצר וקיר החיצוני. לפיכך לא עומדות להם, אם בכלל, אלא עילות תביעה נזיקיות, אשר התיישנו זה מכבר. 23. לאחר העיון הגעתי למסקנה כי לתובעים לא הייתה זכות כלשהי בחצר או בקיר החיצוני ולכן, עילות תביעתם אינן יכולות להישען אלא על דין הנזיקין. להלן אבהיר את עמדתי. נקודת המוצא לדיון היא, כי עד לשנת 1993 היו התובעים דיירים מוגנים ביחידתם. התובעים לא הציגו במהלך עדותם את חוזה השכירות של יחידתם ולכן יש לקבוע, כי המושכר אינו כולל באופן מפורש את החצר או חלקים אחרים כלשהם של הרכוש המשותף. משמעות הדבר היא, בין השאר, כי זכות השכירות המוגנת שהייתה לתובעים יכולה לכלול בחובה גם זכות שימוש מכללא בחצר ובקיר החיצוני רק אם השימוש בהם הכרחי כדי לאפשר שימוש נאות ורגיל ביחידתם (ע"א 657/77 נתן נ' ורשבסקי פ"ד לד(2), 35, 39; ש' לרנר, שכירות נכסים, תש"ן, בעמ' 47; ע"א 782/70 רדומילסקי נ' פרידמן, פ"ד כה(2), 523 , 528; סעיף 2 לחוק הגנת הדייר). והנה לעיל כבר קבענו, כי לא הוכח שהחצר שירתה בעבר את יחידתם של התובעים. על כל פנים, הכניסה ליחידתם של התובעים אינה מכוון החצר אלא מצד דרום של הבניין שאליו מגיעים במעבר רחב דרך הכניסה הראשית לבניין מרחוב יפו. החצר נמצאת במפלס נמוך מיחידתם. במשך קרוב לחמש עשרה שנים השתמשו התובעים ביחידתם ללא החצר ולא מחו על כך. ברי, אפוא, כי אפשר לעשות ביחידת התובעים שימוש סביר גם ללא החצר. ממילא, זכות השכירות המוגנת ביחידתם לא כללה בחובה זכות שימוש מכללא בחצר. כך הם פני הדברים גם לגבי הקיר החיצוני של הבניין שאליו חוברה התוספת שבנה עדיקא. כדי לעשות שימוש רגיל וסביר במושכר לא חייבים התובעים להשתמש בקיר החיצוני. אף לא הוכח כי תפיסת החזקה בקיר מנעה מהם לעשות ביחידתם שימוש כזה. אדרבא, התובעים קבלו לחזקתם חלק מהתוספת שנבנתה וקרעו בו חלון, מה שמלמד על כך שהשלימו עם הבניה וראו בחלק שהוקצה להם חלק מיחידתם. הדברים משליכים על תחולתו בנסיבות העניין של סעיף 72(ג) לחוק המקרקעין. אני מוכן להניח, כי דייר מוגן עשוי להראות לעיתים כ"מחזיק הדירה מטעם בעל הדירה" כמשמעו בסעיף 72(ג), שיש לו זכות להגיש תביעה בדבר הסגת גבול ברכוש המשותף כאמור בסעיף 72(ב). אך במה דברים אמורים? בדייר המבקש להגן על זכותו לעשות שימוש ברכוש משותף, שהנו הכרחי לשימוש רגיל וסביר במושכר. פני הדברים שונים בתכלית כאשר הדייר מבקש להגיש תביעה בגין הסגת גבול ברכוש משותף שאין לו זכות מכללא להשתמש בו משום שאינו הכרחי לעשיית שימוש רגיל וסביר במושכר. אין מקום לפרש את סעיף 72(ג) באופן שיאפשר לדייר להתעבר על ריב לא לו. כאשר מדובר בהסגת גבול ברכוש משותף שהשימוש בו אינו הכרחי לעשיית שימוש רגיל וסביר במושכר, כפי שהדבר במקרה שלפנינו, לא יוכל השוכר להגיש תביעה לפי סעיף 72(ג) לחוק המקרקעין. ודוק: אין אנו באים לאמר, כי זקן או עדיקא רשאים להשתמש בחצר או בקיר החיצוני באופן שיהווה עוולה כלפי התובעים. ברי כי במקרה כזה תעמוד לתובעים כלפי זקן ועדיקא עילת תביעה נזיקית. אלא שמכאן לא נובע שהתובעים - כדיירים מוגנים - היו זקוקים לחצר ולקיר החיצוני כדי לעשות ביחידתם שימוש סביר ורגיל. יש להבחין הבחן היטב בין זכות השימוש מכללא של דייר מוגן בחלקי רכוש משותף, מחד, לבין זכותו של הדייר למנוע מאחרים לעשות בחלקים אלה שימוש המהווה עוולה נזיקית, מאידך. העובדה שהתובעים זכאים למנוע מאחר לעוול כלפיהם מתוך החצר או הקיר החיצוני אינה אומרת, שיש להם זכות מכללא לעשות בחלקים אלה שימוש לצרכיהם שלהם. הנה כי כן, לתובעים לא הייתה זכות מכללא (שנבעה מזכות השכירות) להשתמש בחצר שזקן, כפי הנטען, השתלט עליה. אף לא הייתה להם זכות מכללא להשתמש בקיר החיצוני שאליו חוברה התוספת. המסקנה המתבקשת היא, כי סיפוח החצר על ידי זקן, כמו גם בנית התוספת על ידי עדיקא, לא הקימו לתובעים עילת תביעה קניינית המעוגנת בהסגת גבול מצדם של הנתבעים ב"רכוש משותף". כך הם פני הדברים גם בטרם מביאים בחשבון את הממצא הנוסף שקבענו קודם, שלפיו השלימו התובעים עם בנית התוספת מעל החצר לאחר שקבלו מתוכה את חלקם. (2) מכירתם לנתבעים של החצר ושל התוספת 24. בא כוח התובעים מוסיף וטוען, כי אף אם בעבר לא הייתה לתובעים זכות קניינית ברכוש המשותף שזקן ועדיקא השתלטו עליו, הרי מאז שרכשו את הבעלות בנכס הם עצמם בעלי זכות קניין ונכנסו לנעלי בעל הבית ורשאים לתבוע בתור שכאלה. אמנם לעיל ראינו, כי בעל הבית לא מחה מעולם על מעשיהם של הנתבעים ולא עוד, אלא שבשנת 1993 אף מכר להם את החצר ואת התוספת כצמידויות ליחידותיהם. כדי להתגבר על קושי זה טוען בא כוח התובעים, כי על הנכס חל פרק ו (1) לחוק המקרקעין תשכ"ט - 1969, שכן הבית טרם נרשם כבית משותף. בבתים כאלה לא ניתן ליצור הצמדות ולהוציא חלק מהרכוש המשותף, שכן לפי סעיף 77ב לחוק לא הוחל סעיף 55 הדן בהצמדות. ועוד נטען כי בעל הבית אכן לא מכר לנתבעים את החצר ואת התוספת וזאת כפי שעולה ממכתבו של כונס הנכסים. שקלתי את טענותיו של בא כוח התובעים והגעתי למסקנה שדינן להדחות: אמנם הבניין טרם נרשם כבית משותף ולכן לא חל עליו סעיף 55 לחוק המקרקעין, המאפשר הצמדת חלק מסוים מן הרכוש המשותף לדירה. אולם הגיונם של דברים אינו אלא בכך, שהמחוקק נמנע מלאפשר הצמדה שיש לה משמעות קניינית בבית משותף שטרם נרשם ככזה ולכן לדייריו עדיין אין זכויות קניין בדירותיהם. אי החלתו של סעיף 55 על בית כעסקינן אינה שוללת, אפוא, את כוחו של הבעלים ליצור הצמדות שיש להן תוקף אובליגטורי, אשר תחייבנה את הצדדים לאותן הסכמות (ראו: מ' דויטש, קניין כרך א', תשנ"ז, בעמ' 754; י' ויסמן, דיני קניין בעלות ושיתוף, תשנ"ז, בעמ' 525). במאמר מוסגר נוסיף, כי הדברים נעשים כדבר שבשגרה כל אימת שנמכרת דירה עם צמידות מיוחדת בבית שמסיבה זו או אחרת טרם נרשם כבית משותף. על רקע כל האמור לעיל ובזוכרנו, כי הן החצר והן הקיר החיצוני שהתוספת מחוברת אליה והן התוספת עצמה אינם דרושים כדי לעשות שימוש סביר ורגיל ביחידת התובעים, אני סבור כי דבר לא מנע מבעל הבית למכור חלקים אלה של הרכוש המשותף לזקן ולעדיקא, על מנת שעם רישום הבית כבית משותף יוצמדו לדירותיהם. בחינת ההצהרות שעליהם חתמו כל הדיירים בבניין לרבות הצדדים שלפני מלמדת, כי זה מה שנעשה על ידי בעל הבית בפועל. זו ולא אחרת הנה משמעותם של סעיפים 5 ו- 7 להצהרות. אמנם כונס הנכסים אישר לתובעים כי הם חותמים על ההצהרה "רק כדי לאפשר הרכישה של חלק הכונס ולצורך חלקו הכספי של כל רוכש בנכס ולא לשם קביעת זכויות קנייניות בין הדיירים לבין עצמם. שאלות קנייניות במידה ויתעוררו יצטרכו למצוא פתרונן במסגרת בית המשפט לאחר הרכישה" (נספח ז' 2 לתצהיר הירשברג). ברם דברים אלה לא גורעים כלל וכלל ממסקנתנו, כי במישור היחסים בין בעל הבית והרוכשים רכש כל אחד מהדיירים את מה ששילם עבורו לבעל הבית. אם החצר והתוספת, שהיו שייכות כולן לבעל הבית מבלי שהתובעים היו זקוקים להם כדי לעשות שימוש סביר ביחידתם, לא נמכרו לזקן ולעדיקא, למי הם כן נמכרו? לא מצאתי בתיזה של בא כוח התובעים תשובה מספקת לשאלה זו. לכך יש להוסיף, כי בידי התובעים גם אין כל "מסמך בכתב" כמשמעו בחוק המקרקעין, היכול ללמד על התחייבות של בעל הבית להקנות לתובעים זכויות בשטחים אלה. אישורו הנזכר לעיל של הכונס אינו יכול להתייחס, אפוא, אלא לסכסוכים בין הדיירים אודות רכוש משותף שנמכר לדייר פלוני למרות שהוא נדרש לדייר אלמוני כדי לעשות שימוש סביר ורגיל ביחידתו. במקרה האחרון אכן יוכל הדייר לטעון, כי הבעלים לא יכול היה למכור לאחר את זכות השימוש מכללא שהייתה לו באותו רכוש וכי אם עשה כן, התיימר למכור יותר ממה שהיה לו ולכן הרוכש מחזיק ברכושו שלו. פני הדברים שונים במקום בו מדובר ברכוש משותף שאינו דרוש לדייר כדי לעשות שימוש ביחידתו, ולכן לא היתה מניעה להתחייב על הצמדתו ליחידה אחרת. להשלמת התמונה נשוב ונדגיש, כי התובעים ידעו היטב על כך שזקן ועדיקא משלמים לבעל הבית עבור החצר והתוספת כפי שהם מופיעים בתסריט שרמן. לעומת זאת, טענתם של זקן ושל עדיקא, כי הכונס או התובעים לא הסתייגו בפניהם אודות החלקים הנרכשים על ידיהם - לא נסתרה. עילות התביעה הנזיקיות הנוגעות לחצר ולתוספת 25. בכתב התביעה נטען כלפי זקן, כי בסיפוח החצר ביצע עוולה של הסגת גבול במקרקעין. עוולה זו דורשת שהנתבע יבצע חדירה פיזית למקרקעין שלתובע יש זכות להחזיק בהם. דא עקא, מנימוקים שפרטנו בהרחבה קודם לא הוכח, כי התובעים היו זכאים להחזיק בחצר. אשר לעדיקא נטען, כי מעשיו מהווים עוולות של הסגת גבול במקרקעין, הפרת חובה חקוקה ומטרד ליחיד. דא עקא, לעיל כבר ציינו כי לתובעים לא הייתה זכות להחזיק בקיר החיצוני שאליו חוברה התוספת. אף לא הוכח שבנייתה הסבה להם הפרעה "של ממש" להבדיל מהפרעה שאינה עולה כדי מטרד. יתכן כי אי הנוחות הקיימת מספיקה לצורך העוולה של היפר חובה חקוקה אך מן העבר האחר יש לצין, כי התובעים השלימו עם בנית התוספת, קבלו לחזקתם חלק ממנה ואף קרעו בו חלון. דומה, כי לאחר שעדיקא שילם לבעל הבית ממיטב כספו עבור התוספת אין סיבה לאפשר לתובעים לחזור בהם מהסכמתם. 26. אולם אף אם נניח שעם סיפוח החצר בתחילת שנות השמונים או עם בנית התוספת בשנת 1986 ביצעו זקן ועדיקא עוולות בנזיקין כלפי התובעים, אשר התובעים לא מחלו עליהן, הרי אין מנוס מהמסקנה שעוולות אלה התיישנו קודם להגשת התביעה. אין בידי לקבל את טענת בא כוח התובעים בסיכומיו, כי עילות התביעה לא התיישנו משום שהן מהוות "מעשה נמשך והולך" כמשמעו בסעיף 89(1) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) ולכן הן מתחדשות, כביכול, מדי יום ביומו. כל עילות התביעה ללא יוצא מן הכלל נסמכות אל יום סיפוח החצר על ידי זקן ואל יום בנית תוספת הבניה על ידי עדיקא. את תקופת ההתיישנות יש למנות החל ממועדים אלה. מעשי הסיפוח והבניה הם חד פעמיים ואת תקופת ההתיישנות יש למנות החל מהתרחשותם. תימוכין לעמדתי אפשר למצוא בספרם של המלומדים טדסקי, אנגלרד, ברק וחשין: דיני הנזיקין, תורת הנזיקין הכללית, מהד' שניה תשל"ז, בעמ' 724 ה"ש 7, שבו נאמר בסוגייה עסקינן, כי הדין יראה עקרונית - "מעשה או מחדל כ'נמשכים' וכמולידים עילות תובענה מעת לעת, באותם מקרים בהם נתון הדבר בכוחו של העושה (או החדל) להפסיק מעשהו או מחדלו ובדרך זו שלא עוד לעשות עוולה או לגרום נזק ובלבד שאותה 'המשכיות' אינה נסמכת לאחור אל מעשה חד פעמי; משום כך אין במעשה עיכוב נכסים עוולה 'נמשכת' שהעיכוב נסמך למעשה עוולה חד פעמי שנעשה בעבר" (ההדגשה שלי - י.ע). כאמור לעיל, במקרה שלפנינו נסמכות כל עילות התביעה אל מעשים חד-פעמיים בעבר, והם תפיסתה של החצר על ידי זקן או (לפי העניין) בנייתה של התוספת על ידי עדיקא. לפיכך, אין עסקינן במעשה "נמשך" המוליד מדי יום עילת תביעה חדשה. נמחיש את דברינו לגבי עוולת המטרד. לו השתמש עדיקא בתוספת באופן המהווה עוולה של מטרד ליחיד, אזי יתכן שמדי יום ביומו היה מצמיח השימוש עוולה חדשה. במקרה הפותיטי כגון זה לא היה נסמך שימושו של עדיקא בתוספת אל מעשה חד פעמי בעבר, ולפיכך מדי יום ביומו הייתה נולדת עוולה חדשה. אולם פני הדברים בענייננו שונים בתכלית. טענת המטרד במקרה דנן לא מבוססת על פעולה של הנתבעים הנעשית מדי יום ביומו, אלא היא נסמכת על הסתרת אור ואויר שנגרמו כבר בשנת 1986 בעת שעדיקא סיים להניח את הלבנה האחרונה של התוספת. הדברים דומים לדוגמא המובאת לעיל בספרו הנ"ל של פרופ' טדסקי אודות עוולת עיכוב נכס שלא כדין. מה שם אין לראות בעוולה "נמשכת" מהטעם שהעיכוב נסמך למעשה חד פעמי שנעשה בעבר, כך גם במקרה דנן. בא כוח התובעים מסתמך על ע"א 35/71 חברת ישראל אוסטרליה נ' מושב בני דרור פ"ד כז(1) 225, אולם אין הנדון דומה לראיה. באותו עניין דובר בתובענה לתשלום פיצויים על גזילת פירות שהניבו מקרקעין שאותם תפס הנתבע שלא כדין. נפסק, כי לא היה כאן מעשה גזל רצוף וממושך וגם לא מעשה גזל אחד, כי אם מעשי גזל שונים בעונות פרי שונות, ולכן לגבי כל אחד מהמעשים מתחיל מרוץ ההתיישנות מיום אירועו. ברי כי בין דברים אלה לבין טענתו של בא כוח התובעים אין ולא כלום, שכן במקרה דנן נסמכות על עילות התביעה אל מעשה חד פעמי בעבר, והוא סיפוחה של החצר על ידי זקן בתחילת שנות השמונים, או (לפי העניין) בנייתה של התוספת על ידי עדיקא בשנת 1986. את מרוץ ההתיישנות לגבי עילות התביעה שהצמיחו (אם בכלל) מעשים אלה יש למנות החל מיום התרחשותם. נמצא, אפוא, שאף אם עוולו הנתבעים כלפי התובעים, הרי עילות התביעה בשל כך התיישנו קודם להגשת התביעה. התקנת הארובה 27. פני הדברים שונים בתכלית לגבי התקנת הארובה על ידי עדיקא על הקיר החיצוני בחודש יולי 1994, לאחר שהצדדים כבר רכשו את זכויות הבעלות ביחידותיהם. הקיר החיצוני מהווה "רכוש משותף" שלאף אחד מהצדדים אין זכות לתפוס בו חזקה ייחודית. אין ספק כי התקנת הארובה הגדולה על ידי עדיקא לכל אורך הקיר מהתוספת ועד לגג הבניין (שובו ועיינו בצילומים) מהווה תפיסת חזקה ייחודית שלא כדין, אשר התובעים זכאים להתנגד לה. המסקנה היא, כי דין התביעה בנושא זה להתקבל. התביעה הנגדית - "החלק שבין העמודים" 28. לטענתם של עדיקא וזקן, יחידתם של התובעים לא כללה במקורה את החלק שבין העמודים שמעבר לקיר החיצוני של יחידתם מצד מערב. התובעים עקרו את הדלתות המקוריות שציריהן נראים עד היום באבן החיצונית והעבירו אותן לחלק הקדמי, וזאת תוך פגיעה ברכוש המשותף (ראו הצילומים נ2/ - נ4/). יצוין, כי שני העדים לא נקבו במועד שבו ביצעו הירשברג את האמור לעיל. עדיקא לא זכר את המועד גם כאשר נשאל על כך במפורש (עמ' 25) הירשברג לא הציגו כל מסמך המקנה להם זכויות בשטח שבו עסקינן אך לטענתם, שטח זה נמצא בהחזקתם הבלעדית עשרות שנים. לאישוש טענתם צירפו לתצהירם צילום ישן מספר היסטוריה (נספח ט'), שלפיו חזית העסק נמצאת בדיוק באותו מקום שבו היא נמצאת היום. 29. איזה מסקנות עולות מהמקובץ לעיל? ברי כי בטענתם הסתמית והכללית של זקן ועדיקא לא די כדי לקבוע, שהירשברג סיפחו לעסקם את השטח שבו עסקינן. הטענה אינה נסמכת אלא על צילום צירים ישנים של דלת, אך בכך בלבד אין כדי ללמד שהשטח סופח על ידי הירשברג שלא כדין. מן העבר האחר, הצילום הישן שהוצג על ידי הירשברג תומך בטענתם שהשטח נמצא בחזקתם הבלעדית מזה עשרות שנים. אולם אף אם היה ממש בטענתם של זקן ושל עדיקא, הרי כל מה שנאמר קודם לגבי דחיית תביעת הירשברג הסובבת על החצר ועל תוספת הבניה יפה ככתבו וכלשונו כאן: לזקן ולעדיקא כדיירים מוגנים לא הייתה זכות ב"חלק שבין העמודים". בעל הבית היה זכאי למכור חלק זה להירשברג כפי שעשה בפועל. לא הוכח קיומן של עוולות בנזיקין ואף אם בוצעו עוולות, הרי התיישנו קודם להגשת התביעה. סוף דבר 30. התביעות ההדדיות נדחות בזה, למעט זו שעניינה בארובה שהתקין עדיקא עובר להגשת התביעה. עדיקא יפרק את הארובה הנ"ל וישיב את המצב לקדמותו כפי שהיה קודם לתחילת ההתקנה בחודש יולי 1994. 31. השאלה: איזה שימוש עשה עדיקא בתוספת הבניה קודם להגשת התביעה ומה ייעשה בה בעתיד, לא התחוורה לפני די הצורך. בנסיבות אלה לא ראיתי מקום לתת צווים בעניין השימוש בתוספת. אם עדיקא יעשה עדיקא בתוספת שימוש שלא יראה לתובעים יוכלו להגיש תביעה מתאימה ושמורות לצדדים מלוא טענותיהם. 32. בשים לב לתוצאה הסופית ולאור החלטתי מיום 10.11.98 (עמ' 30) לא יעשה צו להוצאות. ניתן היום כ"ו באדר תשנ"ט, 14 במרץ 1999 בהעדר הצדדים. המזכירות תמציא העתק לב"כ הצדדים. מותר לפרסום מיום 14/03/1999 יצחק ענבר, שופט חצר משותפתחצרבתים משותפים