צו איסור בניית ממדי"ם בהתאם להיתר בניה

1. הערעור הוא על פסק הדין שניתן על ידי כב' המפקחת הבכירה לרישום המקרקעין (הגב' ציפורה פיגנבוים, להלן: כב' המפקחת), לפיו נתקבלה תביעת המשיבים וניתן צו האוסר על המערערים, יחד ולחוד, לממש בניית ממ"דים מושא היתר הבנייה שמספרו 73/0963/05 בתיק בניין 73/0963. כמו כן ניתן צו הריסה בנוגע לבנייה שכבר בוצעה, בתוך 90 ימים ממועד מתן פסק הדין. הרקע: 2. כמפורט בפסק הדין של כב' המפקחת, הצדדים הם בעלי דירות בבית משותף ברחוב פלמ"ח 9, בשכונת רוממה בחיפה, המזוהה גם כגוש 11191 חלקה 183 (להלן: הבניין). דירות המשיבים ממוקמות זו מעל זו במחצית המזרחית של קדמת הבית, ודירות המערערים ממוקמות זו מעל זו לכול רוחב החזית הצפונית, הוא עורף הבית. הבית המשותף מונה שלוש דירות נוספות, שהן בבחינת "דירות ראי" לדירות המערערים, במחצית הדרומית של חזית הבית, ואולם בעלי אותן דירות, אינם צד לתביעה, וכך גם מבנה נוסף נפרד הנמצא שם. 3. אין חולק כי המערערים יזמו הליך להרחבת דירותיהם על ידי בניית "מגדל ממ"דים" בחזית המזרחית של הבית וכן מרפסות פתוחות בקדמת דירותיהם, החזית הצפונית. המערערים קיבלו היתר בנייה, בהתבסס בין היתר על חתימות המשיבים על טופס העירייה, בדבר הסכמתם לבנייה. המערערים קיבלו היתר בנייה, ומשהחלו בבניה, טענו המשיבים כנגד ביצועה ואף קיבלו צו מניעה זמני, אשר אסר על המשך הבנייה. מיד לאחר מכן הוגשה התביעה מושא הערעור. טענות בעלי הדין בערכאה הדיונית ובערעור: 4. במסגרת התביעה שהוגשה על ידי המשיבים נטען כי הוטעו על ידי המערערים להאמין שהבנייה כולה - גם הממ"דים וגם המרפסות ייבנו בחזית העורפית/צפונית - ואכן בניית המרפסות מתוכננת באותה חזית - ועל רקע זה וכן על רקע יחסי שכנות הדוקים לאורך שנים, נתנו הסכמתם לבנייה מבלי שהוצגו להם תוכניות בנייה ובהסתמך על ההסברים שנתנו להם. בנסיבות אלה טענו המשיבים לחוסר תום לב בהסתרת מידע רלוונטי בהתנהלות המערערים כלפיהם, כאשר התוצאה היא קיפוח של הזכויות הקנייניות בדירותיהם. המערערים טענו מנגד לחוסר תום לב מצד המשיבים, אשר למרות יחסי שכנות הדוקים לאורך שנים ועל אף שנתנו הסכמה מפורשת לבנייה שנתבקשה, מצאו לנכון לנקוט בהליך נגדם וכול זאת תוך שיהוי משמעותי אשר רק בגינו יש לדחות תביעת המשיבים. המערערים טוענים עוד כי כול הליך קבלת ההיתר היה הליך גלוי שהובא לידיעת המשיבים, לרבות תליית מודעה במקום גלוי בבניין המשותף, ומשלא נעשתה כול פעולה נוגדת מטעם המשיבים במהלך אותם שלבים, סמכו המערערים על הסכמת המשיבים וחתמו על הסכם עם קבלן לביצוע עבודות הבנייה. לחלופין נטען כי הם יכולים לבצע הבנייה האמורה גם ללא הסכמת המשיבים, במיוחד כאשר לעמדתם, אין בבנייה משום פגיעה מהותית בזכויות הקנייניות של המשיבים אלא לכול היותר פגיעה מזערית. איזון בין פגיעה בזכותם לבנות הממ"דים לבין הפגיעה בקניינים של המשיבים, אם תבוצע הבנייה, מטה את הכף לטובתם. 5. בערעור חזרו בעלי הדין על מרב טיעוניהם. המערערים טענו כי החלו בבניית הממ"דים בהסתמך על היתר בנייה שניתן על בסיס הסכמת המשיבים, ואין להתיר להם לחזור בהם מן ההסכמה האמורה; ההסכמה שנתקבלה היא הסכמה מפורשת שדי בה לצורך ויתור על זכויות קנייניות; הערעור אינו על קביעות עובדתיות אלא על המסקנות המוטעות שהוסקו. אין קביעת עובדות בהסתמך על מהימנות, ולכן מעמדה של ערכאת הערעור, בנוגע לקביעות עובדתיות זהה. עוד נטען שהמסקנות אינן יכולות להסתמך על בחינה סובייקטיבית של כב' המפקחת ולעניין זה הפנה ב"כ המערערים לפרשת פסטרנק. המערערים טענו עוד שאין קביעה כי אכן מדובר בפגיעה מהותית, וגם מטעם זה יש לקבל הערעור. 6. המשיבים ביקשו לאשר את פסק הדין שניתן. לעמדתם, נקבעו ממצאים עובדתיים והמסקנות שהוסקו מבוססות על התשתית הראייתית שהובאה בפני הערכאה הדיונית. מה עוד שחלק מן הקביעות מבוססות על ביקור במקום ומהתרשמותה הישירה והבלתי אמצעית של המפקחת מן העדויות. דיון ומסקנות תוך הפנייה לפסק הדין של הערכאה הדיונית: 7. כב' המפקחת בהתייחסה לתיאור הבנייה המתוכננת, ציינה כי בנוגע למרפסות התלויות, כהמשך ישיר של חדרי המגורים (סלון), ניתן היתר לבנייתן לכיוון צפון - כיוון הוואדי ומרפסות אלה אינן במחלוקת. ההיתר כולל גם הוספת חדרי מגורים לדירות המערערים - חדר לכול דירה שיהוו מרחבים מוגנים. היתר הבנייה מדגים הוספת ממ"דים בחזית הצידית/מזרחית של הדירות. לאותו צד פונים גם חדרי השירותים והמטבח של דירות המשיבים. הממ"ד על-פי התשריט אמור להיבנות במרחק של 3 מ' לכול היותר מחלון המטבח של דירות המשיבים. כמו כן עולה כי ההשקה של חדרי הממ"ד עם דירות המערערים היא באורך של 1.40 מ' לצידי הדירות שלהם, וכול זאת למרות שאורך המעטפת של דירות המערערים משתרע על 3 חזיות ומגיע לכדי 26 מ' לפחות. לדירות המערערים לא מוסבת כול פגיעה, ואף אחד מפתחי הדירות של המערערים לא ייחסם. לעומת זאת, מאחר שמדובר בתוספת של מרחבים מוגנים, ותוספת החדרים תעשה כשהם יצוקים מקשה אחת זה על גבי זה כאשר לפחות 70% מהיקפם מהווים יסודות יצוקים בקרקע, הרי שבדרך זו תהא השלכה של הבניה על חלונות המטבחים של המשיבים. 8. כב' המפקחת בחנה שני נושאים עיקריים: האם הוכח כי ניתנה הסכמה מפורשת לבניית הממ"דים, בהתייחס למיקומם, ועל כך ניתנה תשובה שלילית. המפקחת הוסיפה ודנה בשאלת מהות הפגיעה, בבניית הממדיי"ם בחזית המזרחית, שם ניתן ההיתר והגיעה למסקנה כי תוכנית האדריכל שהוכנה על ידי המערערים ו/או מטעמם, שמה לנגד עיניה את טובתם של המערערים בלבד, התעלמה מפגיעה בזולת, והמערערים לא בחנו אלטרנטיבות נוספות למימוש זכות הבנייה שלהם, תוך הקטנת מידת הפגיעה במשיבים - חובה המוטלת על המערערים, בין היתר מכוח עקרון תום הלב. 9. בנוגע לשאלה, אם הייתה הסכמה למיקום הבנייה קבעה כב' המפקחת - הגם תחת הכותרת "הסקת מסקנות" - - המשיבים הוכיחו כי לא נתנו הסכמה מפורשת - כזו הנדרשת בויתור על זכויות קנייניות, ואילו המערערים לא הרימו נטל הראיה להוכיח קיומה של הסכמה מפורשת של המשיבים (סעיף 15 לפסה"ד); - באסיפת הדיירים ב- 2008 הצביעו המערערים או מי מהם, כשהם עומדים במסדרון לעבר החזית הצידית שם צפוי להיבנות מגדל הממ"דים (סעיף 15(א)). ואולם אין בהסבר כזה, כדי לבסס מסוימות בנוגע למיקום הבנייה של מגדל הממ"דים, כאשר באותו מועד גם המערערים עצמם טרם ידעו איפה ייבנה מגדל הממ"דים (סעיף 15(ב)); - במהלך כינוסה של אסיפת הדיירים, כאשר העלו את נושא הרחבת הדירות, המדובר היה בבנייה לכיוון הוואדי (סעיף 8(ג) של פסה"ד); - המשיבים ובמיוחד המשיבה מס' 1 הסתמכו על ההסבר שקיבלו מהמערער מס' 1 ולא על תשריט. ההסברים שניתנו היו כלליים, ואלה נמסרו באסיפת הדיירים כשנה קודם לכן. המשיבים הסתמכו על יחסי שכנות מצויינים "מה שהקים בהם את הציפייה לתום לב מצד הנתבעים" (סעיף 16 לפסה"ד); - לא נתקבלה עדות מטעם המערערים (מערער מס' 1) לפיה הציג את התשריט למשיבים קודם להחתמתם על טופס ההסכמה, מאחר שהתאריך המופיע על גבי התשריט (16/12/09) מאוחר למועד ההחתמה (נובמבר 2009). מסקנה זו מבוססת גם על עדותו של המהנדס זלניק (סעיפים 15(ד) ו-(ה)); - רשויות התכנון והבנייה דורשות החתמת השכנים לא רק טופס העירייה, אלא גם על תשריט הבנייה. אין חולק שאין בידי המערערים חתימת המשיבים על התשריט (סעיף 15(ה)); - לגבי הסכמת המערערים להרחיב את דירת המשיבה מס' 2, אין להתפלא כי נתנה, מאחר שהרחבתה אינה פוגעת כלל בדירות המערערים (15(ג)); - בין הצדדים שררו יחסי שכנות הדוקים, באופן שהיה אמון מלא של המשיבים בדברי המערערים, עד כדי חתימה על טופסי העירייה מבלי לבדוק את המידע שנמסר להם על ידי המערערים - ככול שנמסר מידע שהיה מדויק (ואין קביעה כזו על ידי כב' המפקחת). 10. המסקנה שהוסקה על ידי כב' המפקחת, בהתבסס על קביעת הממצאים כפי שפורטו לעיל, בלשון פסק הדין: "...לא השתכנעתי שלתובעים (המשיבים - ש' ו') כולם, חרף חתימתם על טופס העירייה, הייתה מודעות למהות הבניה העומדת להתבצע, אלא החתימה הסתמכה על מידע שנמסר על ידי הנתבעים (המערערים - ש'ו'), בעוד הנתבעים ערים לכך, מחשים ומנצלים זאת לרעה" (בעמ' 3 בפסקה השנייה באותו עמוד, ההדגשה אינה במקור - ש'ו'); יש בקביעה זו, הנובעת אכן מן הממצאים שנקבעו על בסיס הראיות והעדויות שהובאו, כדי להדגיש כי עקרון תום הלב מצד המערערים לא יושם גם בדרך בה ניסו להשיג הסכמת המשיבים לבנייה. ועוד, משנקבעו העובדות כפי שפורטו לעיל, הערעור שהוגש הוא בעיקרו ערעור על קביעת ממצאים ולא בשאלות משפטיות. 11. כב' המפקחת לא הסתפקה בראיות שהוצגו, במיוחד לצורך התייחסות לשאלת מידת הפגיעה במשיבים על-פי ההיתר הקיים. מביקור במקום שערכה המפקחת (סעיף 14 לפסה"ד), צויין בין היתר בנוגע למיקום הדירות: - דירות המערערים פונות לרח' הפלמ"ח. לדירות אלה חלונות גם לחזית המזרחית וגם לחזית הצפונית. חדרי המגורים של המערערים פונים לשלוש חזיתות כשהעיקרית בהן היא החזית העורפית וצופים הן על שכונת ורדיה הממוקמת ממול והן על הואדי המפריד בין שתי השכונות. - בפאתי החלקה ניצב עמוד חשמל ועליו מתקן טרנספורמציה; - לחלונות חדרי המטבח של המשיבים, מפתח הפונה לעבר המבנה האחר הבנוי על אותה חלקה. דירות המשיבים 2 ו- 3 נמוכות יותר והמבט מהן מצומצם מזה הניבט מדירת המשיבה מס' 1, אך גם חלון זה פונה לשכונת ורדיה. - לבעלי הדין נתנה הזדמנות להציג בפועל בפני המפקחת את מידת הפגיעה בדירותיהם: המשיבים הפנו את כב' המפקחת להשפעת הממ"ד על מפתחי החלונות של דירותיהם והמערערים הפנו את כב' המפקחת למיקום חדרי השירותים בדירותיהם שיוסתרו לחלוטין על ידי הממ"ד, למרחק מחלונות דירת המשיבים וכן להשלכה של הממ"ד אם ישונה מיקומו, על דירתם והצורך בויתור על חדר אחד. 12. כב' המפקחת בחנה את השאלה, אם הבנייה המתוכננת על ידי המערערים יש בה להסב לדירות המשיבים פגיעה מהותית, כהגדרתה בסעיף 71ג' בחוק המקרקעין. בהסתמך על כלל הראיות בפניה, לרבות הביקור במקום, קבעה כב' המפקחת: - התכנון האדריכלי בחן פגיעה מינימאלית, אם בכלל, לצורך בניית הממ"דים ולא לקח בחשבון כלל את ההשלכות של תכנון כזה על דירות אחרות (סעיף 15(ב)); - עיקרון תום הלב, לא יושם רק בנוגע לעובדה שהמערערים בחרו באופציה הטובה ביותר להם, ללא התחשבות במשיבים עמם היו בקשר, אלא גם בנוגע לאופן החתמתם על מסמך ההסכמה לצורך קבלת היתר הבנייה. 13. בנוגע למהות הפגיעה, ותוך שהמפקחת מודעת לפגיעה לה טענו המערערים ולפיה בנייה לפי שינוי המיקום תביא לחסימת חלון אחד של המערער, מה שיחייב ויתור על חדר אחד מחדרי דירתו (סעיף 11(ז) בפסה"ד וכן 11(ט)), לצד פגיעה במשיבים. בנוגע לפגיעה באחרונים, קבעה כב' המפקחת כי מיקום הממ"דים מסב לדירות המשיבים "פגיעה מהותית" כמשמעותה בסעיף 71ג לחוק המקרקעין וזאת מאחר ש: "מדובר בקיר שיקום לכל גובהו של הבית, ייתמר מעל דירת המשיבה [מאחר ומפלס הגג של דירות הנתבעים (המערערים - ש' ו') גבוה יותר], במרחק של 3 מ' לכל היותר מחלונות המטבח של הדירות, בחזית בה נכון להיום זוכה אותה חזית למפתח רחב ובלתי-מופרע . מאחר ודירות הנתבעים (המערערים - ש' ו') גבוהות יותר מדירות התובעים (המשיבים - ש' ו'), אזי ההשלכה של מגדל הממ"דים משמעותית עוד יותר. זאת ועוד, אם דירות הקומה הנמוכות יותר של הנתבעים 2 ו-3 (המשיבים - ש' ו'), ממילא אינן נהנות ממרחב פתוח משמעותי, וכי מוצדק להרע את מצבן עוד יותר?" (סעיפים 17 ו- 18 בפסה"ד). לכן, קבעה כב' המפקחת כי יש בהיתר הקיים פגיעה מהותית במשיבים, וכי המערערים בחרו את מיקום הממ"ד תוך התחשבות בצרכיהם ותוך התעלמות מצרכי המשיבים. 14. כב' המפקחת הוסיפה ובחנה לצורך עמידה על היקף הפגיעה במשיבים לעומת מידת הפגיעה במערערים, מצד אחד, ואפשרויות מימוש זכות הבנייה הנטענות על ידי המערערים, מצד שני, אופציות נוספות העומדות בפני המערערים למימוש זכות הבנייה, שיהיה בהן לצמצם הפגיעה האמורה ומצאה שלוש חלופות: העתקת הממ"דים 3 מ' קדימה, באותה חזית; הקמת הממ"דים באופן המשיק לקיר המקלט; בניית הממדים בחלק מחזית דירתם, שם ישנה חזית רחבה. 15. התוצאה מן האמור, שכב' המפקחת בחנה היטב את הראיות שהוצגו בפניה, והסיקה כנדרש את המסקנות בהתייחס לשתי המחלוקות העיקריות: הראשונה, האם חתמו המשיבים על הסכמה על בסיס מסוימות וגמירת דעת למיקום הממ"דים כמפורט בהיתר, והתשובה הייתה שלילית, מה שמביא למעשה לתוצאה שנפל פגם בכריתת ההסכם שבין הצדדים לצורך קבלת הסכמת המשיבים, וממילא החתימה היא בגדר פעולה חיצונית שאין בה להעיד על תוכנו של הסכם שהיה לחוזה מחייב. השניה, האם הפגיעה בזכויות הקנייניות של המשיבים היא פגיעה מהותית. לגבי כך ניתנה תשובה חיובית. נראה כי אין מקום להתערב בפסק הדין של כב' המפקחת. 16. כאמור, ב"כ המערערים הפנה לפס"ד פסטרנק (בג"ץ 991/91 פסטרנק נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מה(5) 50, 60ג, ה-ז, להלן: פס"ד פסטרנק) וביקש ללמוד ממנו על החובה המוטלת על בתי המשפט לקרוא "חוזה" כמסמך משפטי, קרי; גם הפעלת שיקול דעת שיפוטי מחייב את בית המשפט לפעול במסגרת החוק והמשפט. ולכן בבוא בית המשפט לערוך איזון בין שיקולים נוגדים - ובכלל זה מקומם של שקולי צדק בפסיקה של בית-המשפט הגבוה לצדק, גם אלה צריכים להיקבע כקו מנחה ערכי אשר ניתן יהיה להעריך מראש את כיוונו וטיבו, אשר צריך שיהיה עקרוני ולא אד-הוק, ולכן יש לקבוע עקרון רציונאלי (ראה שם, 60ה-ו). לעמדת המערערים עקרונות אלה שפורטו בפס"ד פסטרנק, ישימם גם בענייננו, כאשר בית המשפט צריך שיידרש לקביעות משפטיות ערכיות, הכל במסגרת החוק והמשפט, ולפיהם אדם החותם על חוזה, ייחשב כמי שקרא והבין את תוכנו, ואין לאפשר לו טיעון כנגד תוכנו של אותו מסמך. על כך יש לומר, שגם אם הדברים שנאמרו שם - בנוגע לברור השאלה אם פניית רשות מינהלית לקבל הצעות במסגרת עריכת מכרז, על אף היותה אקט מינהלי צריכה להתברר בבג"ץ או בבית המשפט האזרחי, בהיות ההליכים טרום חוזיים, ובעלי אופי אזרחי - ישימים לענייננו, הרי שאין להתעלם מן הזכות הנתונה לכל בעל דין להוכיח את נסיבות כריתת ההסכם והיותו לחוזה, לרבות אופן קבלת הסכמה של הצד האחר לחוזה. דיני החוזים הכלליים - שהם המסגרת של החוק והמשפט - מפנים לעקרון תום הלב (סעיף 39 לחוק החוזים הכללי, וסעיפים נוספים), ונותנים לו משקל רב ומקום נכבד בחיובי הצדדים לחוזה, ועוד משליכים ממנו לכול תחומי המשפט. תום הלב המלווה בדרישה של "דרך מקובלת" המגדירה למעשה את הגבולות שבהם יש לפעול בתום לב (ג' שלו דיני חוזים - החלק הכללי 99 (2005) (להלן: שלו/דיני חוזים)), כאשר הדרישה האמורה היא אכן אמת מידה אובייקטיבית ליישום הדרישה של תום לב. 17. ועוד, חתימת אדם על מסמך משפטי, כגון: הסכם, אכן מקימה חזקה לכאורה, כי החותם ידע וקרא את המסמך טרם חתימתו והסכים לתוכנו; אך אין בו בלבד כדי להכריע בנוגע לתוקפו של המסמך ואם היה למסמך משפטי אכיף. החתימה אינה ראיה חלוטה להיות המסמך לחוזה תקף (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים (כרך א') 448 (1991); ע"א 2036/94 טרבלסי נ' טרבלסי, פ"ד נג(1) 457). החוזה כהגדרתו הוא הסכם אכיף. לא כול "הסכם" הוא בגדר חוזה. רק הסכם שהוא ביטוי לרצון הצדדים ושקיבל גושפנקא של המחוקק ייחשב כחוזה (שלו/דיני חוזים, בעמ' 14). אמות המידה שנקבעו על ידי כבוד המפקחת הן שלצורך קבלת הסכמה לבניית ממד"ים, יש לקבל הסכמה מפורשת, תוך הבהרה וסימון עקבי, תואם ופרטני הכולל בין היתר, גודל הממ"דים, מספרם, ומיקומם המדויק. מבחן תום הלב הוא מבחן אובייקטיבי של "התחשבות סבירה ומקובלת בזולת" (שלו/דיני חוזים בה"ש 79 בעמ' 46) ולמרות שמדובר במבחן אובייקטיבי משמשים באותו מבחן גם יסודות סובייקטיביים כמו טיב העסקה ואופי הצדדים (שלו/דיני חוזים בה"ש 29 בעמ' 49), ולכן מדובר במבחן מעורב. 18. כאשר מדובר במערכת שכנות טובה ואף טובה מכרגיל עד כדי חברות, הדעת נותנת שעם חברך תהא זהיר פחות, תסמוך על דבריו ואמינותו, ויהא בסיס לסברה כי שכן כזה לא יבנה ממ"דים במקום שיוביל להורדת ערך דירתך. ולכן, חובת תום הלב מוגברת (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199). אי גילוי או גילוי חלקי או גילוי לא ברור, יש בו בנסיבות מסוימות להצביע על העדר תום לב. אם ידעו המערערים שהם עומדים להקים הממ"דים במקום שהוקמו, היה עליהם להביא ידיעה זו באופן מפורט לידיעת המשיבים, לא להסתפק על הצבעה לכיוון הכללי ולא להסתפק בפירסום הודעה על בקשה למתן היתר חריג להקמתם על דרך של תליית ההודעה. המשיבים הוכיחו ועדותם נתקבלה, כי הם הסתמכו על מה שנמסר להם מפי המערערים ובמקרה כזה, לא עניין אותם עוד לבדוק בפרסומים השונים. מיקומם של הממ"דים הוא נתון מהותי והיה על המערערים לגלותו למשיבים באופן מפורט ומלא (עא 2469/06 רונן סויסה נ' חברת זאגא בגוש 5027 חלקה 1 בע"מ. ניתן ביום 14/8/08). 19. הסכם מבוסס על דרישה למסוימות - הצעה מלאה ומדויקת במידה מספקת עד שניתן יהיה לראות באמור בה עם קיבולה, חוזה מלא ובר ביצוע, ללא משא ומתן נוסף (שלו/דיני חוזים, עמ' 175; ע"א 7193/08 עדני נ' דוד. ניתן ביום 18/7/10). פגמים בכריתת החוזה הם סוגיה הנותנת משקל רב לרצונם האמיתי ולכוונות הצדדים וביהמ"ש מנסה לשים דגש על גילוי חיצוני להסכמה האמורה. ואולם, כאשר הוכח כי נפגם רצונו החופשי של המתקשר והסכמתם של הצדדים אינה אמיתית, "אין הצדקה להיאחז בחזות החיצונית של הצדדים" (שלו/דיני חוזים, בעמ' 241). למעשה מה שמבקשים המערערים מערכאת הערעור הוא למעשה להיאחז בחיצוניות המסמך על אף שהוכח העדר גמירות דעת בשל העדר מסוימות בנוגע למיקום הממדים. 20. עוד בחנה המפקחת אם הפגיעה בזכויות הקנייניות של המשיבים היא פגיעה מהותית. לעניין זה, כאמור, ניתנה תשובה חיובית. המפקחת מצאה, וזאת גם לאחר ביקור במקום, כי הבנייה המתוכננת היא קיר לכל גובהו של הבית, במרחק של 3 מ' לכל היותר מחלונות המטבח של הדירות, בחזית בה נכון להיום זוכה אותה חזית למפתח רחב ללא הפרעה. זאת ועוד, המפקחת מצאה כי הפגיעה המהותית בולטת עוד יותר על רקע חלופות אפשריות אחרות למיקום הממ"דים, שפורטו בפסק דינה, שיהיו פוגעניות פחות כלפי המשיבים וזאת בלי לפגוע כלל במערערים. יש לאשר המסקנה אליה הגיעה המפקחת. פגיעה מהותית היא כזו הגורמת פגיעה מתמשכת, כגון הסתרת אור, אויר, נוף וכו' אשר לא סביר להשלים עימה גם תמורת פיצוי כספי הולם (עו"ד עוז כהן בתים משותפים (מהדורה שנייה) 189 (2009) והדוגמאות שם). בנסיבות כאלה בסמכות כב' המפקחת - כפי שעשתה במקרה זה - להורות על ביטול ההחלטה שנתקבלה, וזאת כדי למנוע פגיעה מהותית (אריה אייזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין (חלק שלישי - בתים משותפים) 218 (2001)). לאור האמור לעיל, יש בדעתי להציע לחברי, לדחות את הערעור. 21. במהלך הדיון בפנינו העלה ב"כ המערערים טענה של חוסר יכולות ליישם אף אחת מן האפשרויות הנוספות, עליהן הצביעה המפקחת, כאופציות למימוש זכויות הבנייה על ידי המערערים. טענה זו לא הועלתה על ידי המערערים בפני המפקחת ואם אמנם תוכח, ייתכן כי מאזן הפגיעה בין בעלי הדין, ישתנה. לפיכך, מוצע בשלב זה לעכב את הריסת המבנה החלקי הקיים (להלן: צו ההריסה) לתקופה של 45 ימים נוספים, כדי לאפשר למערערים לשקול הגשת הודעה בדרך של הוספת כתב תביעה, בדבר אי יכולת לממש אף אחת מבין האופציות הקיימות, ולבקש מכב' המפקחת לחזור ולשקול השארת הממ"דים במקום בו נבנו, בתנאים, לרבות פיצוי תואם-ריאלי לכול אחד מן המשיבים. לא תוגש הודעה בבקשה להמשיך ולברר קיומה של אפשרות ריאלית למימוש אחת מן האופציות בתוך המועד הנ"ל, יהיה על המערערים ביחד ולחוד, לבצע את צו ההריסה בתוך 60 ימים ממועד מתן פסק דין זה. התוצאה המוצעת: 22. אשר על כן מוצע, לדחות את הערעור, ולחייב את המערערים ביחד ולחוד, לשלם למשיבים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד, בסכום כולל של 15,000 ₪, לתשלום בתוך 30 ימים מהיום. העירבון אם הופקד, יועבר למשיבים, באמצעות בא-כוחם, על חשבון ההוצאות שנפסקו בפסק דין זה. לעניין ביצוע צו ההריסה, מוצע לפעול כמפורט בסעיף 21 לעיל. ס' נשיאה השופט י' כהן: 1. מסכים אני עם חוות דעתה של חברתי, כב' סגנית הנשיאה, השופטת ש' וסרקרוג, למעט עם האמור בסעיף 21 לחוות דעתה. 2. נקודת המוצא העיקרית בסכסוך שלפנינו היא, שנפל פגם חמור באופן בו המערערים השיגו את הסכמת המשיבים לבניית מגדל הממ"דים. הפגם שנפל בקבלת הסכמת המשיבים מאיין את הסכמתם לבניית מגדל הממ"דים על פי תוכנית הבניה שאושרה, ולמעשה מחזיר את הצדדים לנקודת ההתחלה, בה על המערערים לשוב ולבקש את הסכמת המשיבים לבניית מגדל הממ"דים. 3. כב' המפקחת ביקרה בבניין בו מתגוררים הצדדים, ולאחר שהתרשמה ממראה עיניה, מצאה, שמגדל הממ"דים שהמערערים תכננו לבנות, פוגע בצורה בלתי מידתית במשיבים. על רקע זה ציינה כב' המפקחת חלופות אחרות לבניית מגדל ממ"דים, והן כאלה, שפגיעתן במשיבים קטנה יותר. לביקור כב' המפקחת במקום יש משמעות רבה, ואם על רקע ביקור זה מצאה כב' המפקחת, שניתן לבנות את מגדל הממ"דים במקום אחר, כי אז לא בנקל ניתן לפסול את החלופות שצויינו. 4. נראה הדבר, שחלופות שנזכרו על ידי כב' המפקחת, פחות נוחות למערערים מתוכניתם המקורית, ואף אחת מהן אינה מושלמת כפי שהייתה תוכניתם המקורית. להתרשמותי, המערערים בוחנים את טיבן של החלופות רק על פי מידת התועלת שנגרעת מהם (לעומת התועלת שיכלו להפיק מהתוכנית המקורית), ואין הם נותנים דעתם על מידת הפגיעה הנגרמת למשיבים. המערערים אינם מוכנים להגמיש את עמדתם הגם שמתברר, שתוכניתם המקורית, שבבסיסה הטעיה חסרת תום לב של המשיבים, פוגעת במשיבים "פגיעה מהותית" כמשמעות הדבר בסעיף 71ג' לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969. 5. המערערים, כמובן, רשאים שלא לאמץ את אחת מהחלופות שנזכרו בפסק דינה של כב' המפקחת, ורשאים הם להציע לשכניהם חלופות אחרות. ואולם, כל עוד לא יקבלו הסכמת המשיבים לחלופה כלשהי, אין הם רשאים לבנות את מגדל הממ"דים במקום כלשהו. דיון נוסף שיתקיים בפני כב' המפקחת, בעניין הטענות שיש למערערים כלפי החלופות שנזכרו, לא יביא תועלת כלשהי. גם אם להשקפת המערערים החלופות פסולות לחלוטין, אין הדבר מרפא את הפגם שנפל בהסכמת המשיבים, ואין הדבר מכשיר את התוכנית המקורית, שלידתה בחטא. על כן, אין לדעתי טעם לתת למערערים ההזדמנות לשטוח טענותיהם כנגד החלופות בפני כב' המפקחת. 6. על כן, הנני סבור שעלינו לדחות את הערעור, ולא לאפשר הליך נוסף כל שהוא בין הצדדים בפני כב' המפקחת. אם המערערים עדיין חפצים בבניית מגדל ממ"דים, עליהם לנהל מו"מ עם המשיבים, ויש לקוות, שבמשא ומתן כזה ימצאו הצדדים את הדרך לבנות את מגדל הממ"דים באופן שיתחשב באינטרסים של שני הצדדים. 7. לפיכך, וכאמור, הנני מסכים עם חברתי שיש לדחות את הערעור, אך אינני מסכים עם האמור בסעיף 21 לחוות דעתה. י' כהן, שופט השופט ר' שפירא: עיינתי בחוות דעתם של חברי להרכב ומסכים אני כי יש לדחות את הערעור על פסק דינה של כב' המפקחת. כמו חברי, השופט כהן, אינני מסכים להליך של פתיחת התדיינות נוספת ביוזמת בית המשפט. לצדדים, שקיימו במשך שנים רבות יחסי שכנות טובה ושיתוף פעולה, פתוחה הדרך לנסות להגיע להסכמות ולמצוא פתרונות מעשיים שיאפשרו את המשך השכנות הטובה, בין אם בהליך של גישור או בכל הליך אחר של מו"מ. ראוי גם כי כך ינהגו. ככל שלא יעלה בידיהם להגיע להסכמות תהיה שמורה לכל צד האפשרות לשקול את המשך צעדיו. ככל שנוגע להליך זה שבפנינו סבור אני כי אין עילה להתערב בפסק דינה של המפקחת ויש לדחות את הערעור. ר' שפירא, שופט אשר על כן אנו מורים על דחיית הערעור. צו ההריסה בנוגע לבניה שכבר בוצעה, יבוצע בתוך 45 ימים מהיום. בדעת רוב, אין לחזור ולפנות למפקחת הבכירה בנוגע לחלופות שהוזכרו כאופציות למימוש זכויות הבניה על ידי המערערים. אנו מחייבים את המערערים ביחד ולחוד, לשלם למשיבים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד, בסכום כולל של 15,000 ₪, לתשלום בתוך 30 ימים מהיום. העירבון אם הופקד, יועבר למשיבים, באמצעות בא-כוחם, על חשבון ההוצאות שנפסקו בפסק דין זה. בניהצוויםהיתר בניהמרחב מוגן (מקלט) / ממ"ד