הגבלות על הענקת דרגת פרישה לעובד

מבוא: 1. מר אברהם אמון (להלן: "התובע") הינו גמלאי של מועצה אזורית חוף אשקלון (להלן: "הנתבעת"). 2. עם פרישתו מהנתבעת משלמת הנתבעת לתובע גמלה על בסיס דרגת השכר ערב פרישתו - דרגה א' בדירוג עובדים סוציאליים. 3. בפברואר 2009 הוגשה התביעה נשוא פסק דין זה, המתמקדת בשלושה נושאים. האחד, תביעה לתשלום גמול כוננות המתייחסת לתקופה שמחודש ינואר 2004 ועד לחודש יוני 2008. השני, טענת התובע לפיה יש לכלול את רכיב "גמול הכוננות" אשר לגרסתו שולם באופן קבוע וללא תנאי, מידי חודש - במשכורת הקובעת לתשלום הגמלה. השלישי והאחרון, דרישת התובע לדרגת פרישה מכוח הוראות ההסכמים הקיבוציים החלים והמסדירים את עבודתו בנתבעת. 4. במקביל להגשת כתב ההגנה הגישה הנתבעת כתב תביעה שכנגד. בתביעה שכנגד טענה הנתבעת כי שילמה לתובע גמול כוננות ביתר. כך טענה הנתבעת, כי לתובע שולם גמול כוננות על בסיס ערך שעה רגילה, בעוד שעל פי ההסכמים הקיבוציים המסדירים את סוגיית תשלום גמול הכוננות היה התובע זכאי לגמול כוננות המחושב על בסיס של שני שליש מערך שעה. 5. בשלב זה של פסק הדין אין בדעתנו להתעכב על טענות הצדדים ביחס לרכיבי התביעה השונים ובתביעה שכנגד. לפיכך נפתח בהצגת הצדדים והעובדות הדרושות לבירור התביעה על כל חלקיה והתביעה שכנגד. משם נפנה לדיון פרטני בפרקי התביעה שמנינו לעיל ונסיים בטענות הנתבעת במסגרת התביעה שכנגד. הצדדים והעובדות: 6. הנתבעת הינה רשות מקומית אשר הוקמה ופועלת מכוח צו המועצות האזוריות. 7. יחסי העבודה בנתבעת מוסדרים במסגרת קיבוצית בכפיפות להסכם קיבוצי המפנה והמכיל את הוראות חוקת העבודה לעובדי הרשויות המקומיות (להלן: "חוקת העבודה") - על הנתבעת ועובדיה. 8. התובע עבד בשירות הנתבעת בתפקיד מנהל מחלקת הרווחה, מיום 1.4.79 ועד ליציאתו לגמלאות ביום 30.6.08. 9. שכרם של העובדים בדירוג "עובדים סוציאליים" עליהם נמנה התובע, נקבע בהסכם קיבוצי הכולל לוח תפקוד המפרט את מתח הדרגות של העובדים הנמנים על דירוג זה, בהתאם לתפקידם. 10. על פי לוח התפקוד, מתח הדרגות של מנהל מחלקה ברשות מקומית בסדר גודל של המחלקה עליה היה ממונה התובע, הוא בן ה' ל-ג' בדירוג העובדים הסוציאליים (ראה: סעיף 17 לתצהירו של עד הנתבעת, מר חמימי; עדותו של התובע בחקירתו הנגדית עמ' 6 לפרוטוקול מיום 3.2.2010 שורות 22-24). 11. בפועל והחל מחודש ינואר 2001 שולם לתובע שכר בדרגה א' בדירוג העובדים הסוציאליים. 12. במקביל להיותו מנהל מחלקת הרווחה, שימש התובע כפקיד סעד על פי הוראות חוק הנוער תשי"ג-1953 (להלן: "חוק הנוער"). גם לשיטתו של התובע תפקידו כמנהל מחלקת הרווחה איננו מחייב את מינויו במקביל לפקיד סעד (ראה: עדות התובע עמ' 1 לפרוטוקול מיום 3.2.2010 שורה 24 עד עמ' 2 שורה 1). 13. לצורך ובמסגרת מינוי כפקיד סעד הפועל מכוח חוק הנוער, אושר ושולם לתובע גמול כוננות. בהקשר זה מבקשים אנו להפנות לעדותו של התובע שנשאל והשיב: "ש. מפנה למסמכים א.1 עד א.3 (לתצהיר התובע, מסמכים שכותרתם "מכסת כוננויות לפקידי הסעד לחוק הנוער", הוספה שלי-ט.מ.) אלו אישורים של משרד הרווחה והכוננות היא ייעודית לפקיד סעד, לא כוננות כללית. ת. כפקיד סעד". עמ' 2 לפרוטוקול מיום 3.2.2010 שורות 6-8. 14. גמול הכוננות שאושר ושולם לתובע הוא בהיקף של 38 שעות כוננות חודשיות. הגמול שולם לתובע על בסיס תעריף שכר שעה של עובד בדרגה א' בדירוג העובדים הסוציאליים וכך משנת 94'. 15. בשנת 2004 אישרה פקידת הסעד המחוזית לתובע תשלום גמול כוננות בהיקף של 64 שעות חודשיות. מתוך עדויות הצדדים עולה כי פניות התובע לנתבעת לשנות את היקף הכוננות המאושר נדחו. בהקשר זה מבקשים אנו להפנות לעדותו של מזכיר הנתבעת והעד מטעמה, מר רחמים, אשר נשאל והשיב: "ש. אני מפנה לסעיף 13 לתצהירך, אתה יכול להסביר מתי הודעת שראש המועצה איננו מאשר ובאילו נסיבות (את הגדלת היקף גמול הכוננות ל-64 שעות חודשיות, הוספה שלי-ט.מ.). ת. כשאברהם הראה לי את אישור משרד הרווחה שהגדילו לו את מכסת שעות הכוננות מ-38 ל-64, אני אמרתי לו שאני יקיים דיון עם ראש המועצה וראש המועצה לא אישר." עמ' 14 לפרוטוקול מיום 3.2.2010 שורות 1-4. 16. בעדותו אישר התובע את העמדה לפיה הפניה להגדלת היקף גמול הכוננות נענתה בסירוב, אם כי מטעם אחר. בהקשר זה נשאל התובע והשיב: "ש. אתה יכול להראות לי מסמך אחד שבו אישרה לך המועצה הגדלה מ-38 שעות ל-64 שעות? ת. יש עדויות, אין מסמך שהמועצה אישרה. בעל פה מזכיר המועצה אמר לי 'עכשיו לא הזמן אין כסף'." עמ' 4 לפרוטוקול מיום 3.2.2010 שורות 24-27. 17. בתקופה בגינה תובע התובע גמול כוננות לא דיווח התובע על היותו כונן בהיקף של 64 שעות חודשיות אשר ביחס אליהם הוגשה התביעה. 18. על רקע עובדות אלה מבקשים אנו לפנות להלן לבחינת טענות התובע בעילות התביעה השונות. התביעה לתשלום גמול כוננות: 19. התביעה לתשלום גמול כוננות מתייחסת לתקופה שמחודש ינואר 2004 ועד מועד יציאתו של התובע לגמלאות. 20. בהקשר זה טען התובע, כי החל משנת 2004 אישרה פקידת הסעד המחוזית לתובע מכסת כוננות של 64 שעות כוננות לחודש; ועל בסיס מכסה זו קיבלה הנתבעת הקצבה כספית לצרכי תשלום גמול הכוננות לתובע. בנסיבות אלה טוען התובע כי על הנתבעת החובה לשלם גמול כוננות בהתאם למכסה שאושרה ועל פיה תוקצבה הנתבעת. 21. התובע המשיך וטען כי בפועל אישרה הנתבעת ושילמה לו גמול כוננות בהיקף של 38 שעות חודשיות בלבד. לפיכך טוען התובע כי הוא זכאי ליתרה לתשלום בהיקף של 26 שעות כוננות חודשיות לכל חודש ביחס לתקופה שמחודש ינואר 2004 ועד מועד יציאתו לגמלאות המחשבים על בסיס שכר השעה של עובד בדרגתו, סה"כ סכום של 89,126 ₪ (ראה: סעיף 15 לתצהיר התובע). מסכום זה הוסיף התובע וטען, כי יש לנכות תשלום בגובה של 8,300 ₪ אשר שילמה הנתבעת בספטמבר 2008 על חשבון גמול הכוננות לו הוא זכאי. 22. בטענות אלה נדון להלן. 23. לטעמנו, הסמכות לאשר תוספת שעות כוננות לתובע, היא בידי מעבידתו הנתבעת. בנסיבות אלה, משאין חולק כי בשום שלב לא אישרה הנתבעת את השינוי בהיקף שעות הכוננות - אין התובע יכול לטעון היום לזכותו לגמול כוננות בהיקף של 64 שעות בחודש; כמבוקש על ידו. 24. עמדה זו לפיה הסמכות לאשר היקף שעות הכוננות לתובע, היא סמכות המסורה למעבידה הנתבעת לקבל ביטוי בדיון משותף שנערך בחודש מאי 2008 עם נציגי משרד הרווחה; ועניינו תשלום גמול כוננות לתובע. 25. במסגרת הדיון האמור, העלה התובע את הטענה לפיה אושר לו גמול כוננות בהיקף של 38 שעות כוננות בחודש בלבד ונקבע כי: "(על) הרשות המקומית (הנתבעת- הוספה שלי- ט.מ.) לבצע התאמה לאישור פקידת הסעד המחוזית ולהשתתפות המשרד, דהיינו: להשלים ל-64 שעות חודשיות רטרו ולא - יבצע המשרד קיזוז רטרואקטיבי". 26. מהסיכום האמור עולה אפוא, כי אף לדעת משרד הרווחה, ההחלטה אם יש לנצל את מלוא מכסת הכוננות שאישר משרד הרווחה לפקיד הסעד, הוא בידי הרשות המקומית והסנקציה אם בכלל, באותם מצבים בהם נמנעת הרשות המקומית לאשר לפקיד הסעד את ניצול מכסת הכוננות שאושרה - היא במניעת חלקו של משרד הרווחה בהשתתפות בתשלום גמול הכוננות ביחס לאותן שעות כוננות שהרשות המקומית לא אישרה. זאת ותו לא. אין בידי משרד הרווחה לכפות על הרשות המקומית ניצול מלוא מכסת שעות הכוננות שאישרה פקידת הסעד המחוזית. 27. עוד נוסיף. 28. מנספחים א' (אישורים של פקידת סעד מחוזית למכסת כוננות מאושרת לפקידי סעד), אותם צירף התובע לתצהירו ועליהם הוא מבסס את זכותו למכסת כוננות חודשית של 64 שעות חודשיות, עולה כי: תוספת הכוננות לפקידי הסעד במחלקת הרווחה בנתבעת אושרה ביחס לשני עובדים, לתובע עצמו ועובד נוסף. מתוך אותם אישורים עולה כי תוספת הכוננות אושרה ביחס למספר ימים בחודש ומספר שעות כוננות בכל יום (ביחס לתובע 8 ימים בחודש, 8 שעות; ולעובד הנוסף 12 ימים בחודש ו-8 שעות בכל יום). 29. יוצא מכאן כי תוספת הכוננות אותה מבקש התובע, היא תוספת המותנית בדיווח והיא משולמת עבור כוננות בפועל של פקידי הסעד בחלוקה לימים. מאליו ברור כי מתוקף תפקידו של התובע כמנהל מחלקת הרווחה, הייתה מוטלת עליו החובה לוודא היותם של פקידי הסעד בכוננות בפועל על פי החלוקה שאושרה, ולהגיש דיווח מתאים. העובדה כי נמנע התובע מלמלא את החובה המוטלת עליו כמנהל מחלקת הרווחה לערוך תכנית חלוקה של ימי הכוננות בחודש בין פקידי הסעד ולהגיש דיווח מתאים, איננה יכולה להיזקף לזכותו. 30. משכך ולענייננו, משאין בפנינו כל אישור ודיווח כי התובע אכן היה בכוננות בהיקף שאושר על ידי פקידת הסעד המחוזית, דין תביעתו לגמול כוננות על בסיס אותו אישור עקרוני לכוננות בהיקף של 64 שעות בחודש - להידחות. 31. בטרם נסיים פרק זה נבקש להוסיף. 32. בספטמבר 2008 הסכימה הנתבעת לשלם לתובע "לפנים משורת הדין" תשלום של תוספת כוננות בהיקף של 64 שעות ביחס לתקופה שמשנת 2006. החלטה זו של הנתבעת אשר התקבלה בדיעבד ולאחר פרישתו של התובע לעבודה, איננה יכולה להשליך על זכותו לתשלום גמול כוננות בהיקף המבוקש על ידו ביחס לתקופה שמשנת 2004 ואילך. התביעה להכללת גמול הכוננות במשכורת הקובעת : 33. עם פרישתו לגמלאות זכאי התובע לגמלה המחושבת על בסיס "משכורתו הקובעת" ערב הפרישה. 34. לטענת התובע, יש לכלול את רכיב גמול הכוננות ב"משכורתו הקובעת" לאור הטענה כי גמול הכוננות שולם ללא תנאי וללא דרישה לביצוע בפועל של שעות הכוננות. 35. כמצוין בפרק העובדות, תוספת הכוננות שולמה לתובע במסגרת מינויו כפקיד סעד מכוח חוק הנוער, במקביל להיותו מנהל מחלקת הרווחה בנתבעת. 36. כפי שהראינו בפרקים לעיל, תוספת הכוננות אושרה על בסיס הבנה כי התובע אכן עמד לרשות העבודה לאחר שעות העבודה במסגרת מינויו כפקיד סעד. 37. מכאן עולה כי תוספת הכוננות, בעניינו של התובע, היא תוספת מותנית, אשר שולמה בשל היותו כונן בכוננות בפועל במסגרת מינויו כפקיד סעד. מינוי שהוא נלווה לתפקיד אותו מילא בנתבעת כמנהל מחלקת רווחה. 38. משנמצא כי תוספת הכוננות ששולמה לתובע הינה תוספת המותנית בתנאי, אין לכלול את תוספת הכוננות במשכורתו הקובעת של התובע לצרכי קביעת שיעור הגמלה (ראה: ע"ע 439/88, מאיר מן נ' מדינת ישראל, הממונה על הגמלאות). התביעה לתשלום דרגת פרישה : 39. תביעתו האחרונה של התובע, היא לתשלום גמלה לפי דרגת שכר של א'-1 בדירוג השכר של העובדים הסוציאליים. 40. בהקשר זה טען התובע כי על פי סעיף 79 - 2 (ב) לחוקת העבודה, אשר עניינה הענקת דרגה לפורש לגמלאות כדלקמן : "עובד אשר ביום פרישתו מן השירות ימלאו 3 שנים לשהייתו בדרגתו, יועלה לדרגה שמעליה". 41. התובע הוסיף כי משאין חולק כי הועלה לדרגה א' בדירוג העובדים הסוציאליים בינואר 2001. מכאן - ששהה בדרגתו למעלה משלוש שנים עובר למועד פרישתו לגמלאות - הוא זכאי לדרגת פרישה, כאמור בסעיף 79 -2 (ב) לחוקה ובהתאם הוא זכאי לתשלום גמלה על בסיס דרגת שכר א'-1 בדירוג העובדים הסוציאליים. 42. לגרסתה של הנתבעת, הוראת סעיף 79-2 לחוקת העבודה איננה חלה על העובדים בדירוג העובדים הסוציאליים. בהקשר זה הפנתה הנתבע לאוגדן תנאי שירות ברשויות המקומיות, אשר עניינו תנאי העסקתם של העובדים בדירוג העובדים ולפיו : "רמת גמול לפרישה לעובדים בדירוג העובדים הסוציאליים לאור העובדה שבמדינה אושר לאחרונה לתת רמת גמול תפקיד לעובד סוציאלי בעת פרישה בהסכמה, בהתאם לבקשת המעסיק, אימץ מרכז השלטון המקומי את ההנחיות בנושא המתייחסות לתכנית הבראה בלבד בכפוף לכללים הבאים : א. גיל העובד בעת פרישתו נמוך מ- 62 . ב. העובד שהה במועד פרישתו לפחות שנה ברמת הגמול המשולמת לו ערב פרישתו. ג. ניתן להעניק לכל היותר "רמת גמול אחת לפרישה" אך לא יותר מרמת גמול אחת מעבר למתח רמות הגמול הצמודות למשרתו הקבועה, זאת עד לרמת גמול אחת פחות מרמת הגמול העליונה בסולם השכר לעובדים בדירוג הסוציאליים. כאמור, האמור לעיל מתייחס לפרישה במסגרת תכניות הבראה ולא לפרישה מחמת גיל". 43. לטענת הנתבעת אין התובע זכאי לדרגת פרישה משאין הוא עונה לתנאים להענקת דרגה כאמור על פי הנוהל האמור. בין היתר, משפרישתו איננה במסגרת תוכנית הבראה ובשעה שהתובע שלפנינו נהנה מדרגת שכר הגבוהה בשתי רמות מרמת הגמול העליונה לה הוא זכאי, מכוח סולם השכר לעובדים בדירוג העובדים הסוציאליים על פי לוח התפקוד . 44. בשים לב לסוגיות להן נדרש בית הדין, שאלת חלותו של הוראת סעיף 79(2) לחוקת העבודה על העובדים המועסקים בדירוג העובדים הסוציאליים - ביקש בית הדין את התייחסותם של הצדדים להסכם הקיבוצי בשאלה הבאה: "שאלת זכאותו של התובע לדרגת פרישה מכוח סעיף 79 לחוקת העבודה, שעה שלטענת הנתבעת הוראת הסעיף איננה חלה על עובדי דירוג עובדים סוציאליים עליהם נמנה התובע". 45. הסתדרות העובדים הכללית החדשה לא הביעה עמדתה בנושא. בתגובה שהעביר ב"כ מרכז השלטון המקומי בישראל, נאמר: "סעיף 79 לחוקת העובדה לעובדים ברשויות המקומיות לא עוסק כלל ועיקר בעניין דרגת פרישה ודרגת פרישה היא פועל יוצא של ההסכמים הקיבוציים החלים על העובדים בדירוגים שונים. עובדים סוציאליים לא זכאים לדרגת פרישה". 46. משתיקת ארגון העובדים ולאור עמדת המרכז לשלטון המקומי עולה, כי לדעת הצדדים לחוקת העבודה הוראות סעיף 79 לחוקת העבודה אינן חלות על עובדים המועסקים בדירוג העובדים הסוציאליים; ואלה אינם זכאים לדרגת פרישה על אף ושהו למעלה משלוש שנים באותה דרגה, קודם למועד הפרישה. 47. כן ביקש בית הדין את עמדתו של הממונה על השכר. בעמדה שהגיש הממונה על השכר בפברואר 2010 טען הממונה כי: א. לאור הוראת סעיף 29 לחוק יסודות התקציב, יש לקרוא את סעיף 79(2) לחוקת העבודה בכפוף להגבלות שמטיל התקשי"ר על הענקת דרגת פרישה לעובד הפורש לגמלאות. בהקשר זה הפנה הממונה על השכר לפסיקתו של בית הדין הארצי בס"ק 1001/04, הסתדרות הפקידים עובדי המנהל והשירותים נ' מרכז השלטון המקומי. ב. על פי הוראות התקשי"ר (פסקה 85.125) עובד בדירוג העובדים הסוציאליים אינו זכאי לדרגת פרישה, אלא אם כן הוא מכהן במשרה "לה צמוד מתח דרגות, רמת גמול תפקיד או מסלול קידום ודרגתו אינה דרגת השיא של משרתו וביום פרישתו מן השירות השלים לפחות מחצית תקופת השהייה בדרגתו, יקודם לדרגה שמעל דרגתו." ג. לטענת הממונה משאין התובע עומד בתנאי פסקה 85.125 לתקשי"ר לקבלת דרגת פרישה עם פרישתו לגמלאות (לעניין זה די לציין, כי כאמור לעיל נהנה התובע מדרגת שכר שהיא גבוהה בשתי דרגות מדרגת השכר לה היה זכאי בהתאם ללוח התפקוד של העובדים בדירוג העובדים הסוציאליים) - אין הוא זכאי לדרגת פרישה מכוח הוראות סעיף 79(2) לחוקת העבודה. 48. יוצא מכאן כי לדעת השותפים להסכם העבודה הקיבוצי מכוחו מבקש התובע את הזכות לדרגת פרישה, כמו גם לדעת הממונה על השכר - אין התובע זכאי לדרגת פרישה מכוח הוראות סעיף 79 (2) לחוקת העבודה. 49. במאמר מוסגר נוסיף, כי בפסק הדין שניתן בע"ע 544/06, חנה כהן נ' מדינת ישראל, אישר בין הדין הארצי את האבחנה שקיימת בהענקת הזכות לדרגת פרישה, בין עובדים המועסקים בדירוגים שונים. באותו עניין דן בית הדין בתביעה שהגישה המערערת שם אשר הועסקה בדירוג העובדים הסוציאליים ופרשה במסגרת תוכנית לפרישה מרצון לדרגת פרישה. דרגה שלא הייתה זכאית לה על פי תנאי התוכנית, בהיותה עוסקת בדירוג העובדים הסוציאליים. בפסק הדין עמד כב' השופט צור על ההבחנה בין הדירוגים השונים להענקת דרגת פרישה כדלקמן: "ההחלטה לעניין דרגת פרישה לדירוגים מסוימים ולא לאחרים הייתה מכוונת ומודעת. מן התשתית העובדתית שנפרשה בבית הדין האזורי עולה בבירור כי קיים שוני בין דירוג העובדים הסוציאליים לדירוגים אחרים. דירוג העובדים הסוציאליים הינו הדירוג היחיד בו נקבעה רמת שכר בזיקה לתפקיד אותו ממלא העובד, להבדיל מדירוגים אחרים בהם נקבע השכר על פי דרגת תקן בסולם דרגות נתון. לדירוג העובדים הסוציאליים יש "לוח תפקיד, במקום "סולם שכר" ו"רמות גמול תפקיד" במקום "דרגות". בדירוג זה רמות השכר נקבעות לפי תפקיד העובד. הכללים שנקבעו בהסדר הפרישה בדבר דרגת פרישה מחריגים מתוכם דירוגים וקבוצות עובדים מסוימות מסיבות רלוונטיות וכלכליות מתוך התחשבות במאפיינים המיוחדים של כל קבוצה. כך שכרם של העובדים הסוציאליים הינו ייחודי וגבוה ולפיכך אין הם זכאים לדרגת פרישה. אף המערערת הסבירה בעדותה בבית הדין האזורי כי נאבקה להחזירה מדירוג המח"ר בו הייתה מדורגת בתקופה מסוימת אל דירוג העו"ס, בין השאר משיקולים של רמת שכר גבוהה בדירוג העו"ס לעומת דירוג המח"ר. ההבחנה שיוצרים הכללים בין הדירוגים השונים היא לגיטימית שכן היא מבוססת על שיקולים רלוונטיים. הבחנה זו אפשרית והינה חלק מפררוגטיבת הניהול של המדינה. הבחנה זו מבוססת על שיקולים ענייניים ומקצועיים והיא אינה נגועה בהפליה. דרגת הפרישה הוענקה לדירוגים מסוימים ולא לאחרים. כך, למשל, מפסק הדין של בית הדין האזורי עולה כי גם עובדי הוראה, רופאים ואחיות לא נהנו מהסדר של דרגת פרישה, כמו העובדים הסוציאליים. מציאות זו תומכת במסקנה כי ההבחנה בין הדירוגים נעשתה על בסיס ענייני ומקצועי אין היא נגועה בהפליה פסולה." פסקאות 11, 12 ו-13 לפסה"ד. 50. על רקע זה ובשעה שבית הדין מצווה במתן פרשנות תכליתית להוראות ההסכם הקיבוצי שעומד בפניו באופן שיגשים את כוונת הצדדים להסכם הקיבוצי, אשר שניהם בדעה כי עובד המועסק בדירוג העובדים הסוציאליים איננו זכאי לדרגת פרישה כאמור בסעיף 79(2) לחוקת העבודה ובשעה שהעמדה בה מחזיק התובע עומדת בניגוד לעמדת הממונה על השכר - דין התביעה לדרגת פרישה להידחות. 51. בטרם נסיים פרק זה ולמען הסר ספק, נחזור ונציין כי כאמור בפסקה 10 לפסק הדין בהתחשב בגודל המחלקה עליה היה התובע ממונה, דרגת השיא של המשרה לה היה זכאי התובע על פי לוח התפקוד, הינה דרגה ג'. מכאן שכל טענות התובע לעניין זכאותו לדרגת פרישה בנימוק כי כיהן בדרגה שאיננה דרגת השיא של משרתו - הן טענות שאין בהן ממש. 52. לאור האמור לעיל, תביעת התובע על כל חלקיה נדחית; ולהלן נפנה לדיון בתביעה שכנגד. התביעה שכנגד: 53. במסגרת התביעה שכנגד טענה הנתבעת כי שילמה לתובע שכר ביתר, מששילמה לאחרון תוספת כוננות על פי תעריף שעה רגילה לכל שעת כוננות, בעוד שהיה זכאי לתוספת כוננות על פי ערך של שני שליש משעה רגילה. 54. לאור האמור ביקשה הנתבעת לחייב את התובע במסגרת התביעה שכנגד, בתשלום החזר הכספים ששילמה ביתר ביחס לשבע השנים האחרונות להעסקתו של התובע, בסכום של כ-75,000 ₪. 55. נקצר ונאמר כי אין בידינו לקבל את טענת התובע לפיה היה זכאי בדין לתשלום תוספת כוננות על פי תעריף שעה רגילה. 56. בהקשר זה די לציין, כי אין בידי התובע להציג כל נוהל או הסכם שיש בו כדי לתמוך בטענה ולפיה הוא זכאי לתוספת כוננות על פי ערך שעה רגילה. זאת בניגוד לנתבעת/התובעת שכנגד אשר הפנתה לעניין זה להוראות והודעות של משרד הרווחה הקובעות כי תוספת הכוננות לה זכאי פקיד סעד היא לפי ערך של שני שליש שעה לכל שעת כוננות (ראה: נספח א' לתצהיר הנתבעת). 57. עוד נוסיף, כי משאין בידי התובע להציג ראיה כלשהי שמכוחה יכול בית הדין ללמוד כי תשלום תוספת הכוננות לתובע על פי ערך של שעה רגילה, התקבלה תוך מודעות לאותן הוראות בחוקת העבודה ובהנחיות משרד הרווחה לפיהן זכאי פקיד סעד לתוספת כוננות לפי ערך של שני שליש משעה רגילה - אין מקום לטענת התובע לפיה יש ללמוד מדרך התנהלותם של הצדדים על קיומו של "הסכם מקומי" מכוחו הוא זכאי לתוספת כוננות על פי תעריף של שעת עבודה רגילה. 58. בפסק הדין ע"ע 704/06, קרן מחקרים רפואיים, פיתוח תשתיות ושירותי בריאות נ' לורין קדם (להלן: "פסק דין קדם"), התייחס בית הדין הארצי לזכותו של מעביד להשבה של תשלומי יתר ששולמו לעובד. באותו עניין קבע בית הדין הארצי כי זכותו של המעביד להשבת כספים ששילם ביתר מוסדרת ומעוגנת בחוק עשיית עושר ולא במשפט תשל"ט-1979 המעניקה לבית הדין את הסמכות לפטור את העובד מחובת ההשבה בנסיבות העושות את ההשבה בלתי צודקת. 59. בפסק הדין קדם נקבע עוד, כי בחינת הנסיבות בהן ההשבה היא "בלתי צודקת", תעשה בשקילת שיקולי צדק ויושר הנוגעים לשני הצדדים (פסקה 17 לפסק דין קדם). 60. להבנתנו, מקום שלא הצביעה התובעת/הנתבעת שכנגד, על תרומתו של התובע לטעות בתשלום תוספת הכוננות על פי ערך שעה רגילה; בשעה שמדובר בתשלום של שכר אשר משמש למחייתו השוטפת של העובד, התובע, ובני משפחתו; ובשעה שהתביעה להשבה באה בשלב בחייו של התובע שהוא גמלאי וממילא אין בידו ליצור הכנסות מעבר לקצבה השוטפת המשולמת לו - התביעה להשבה אשר נבחנת על בסיס שיקולים של צדק ויושר הנוגעים לשני הצדדים - היא בלתי צודקת. 61. לאור האמור דינה של התביעה שכנגד להידחות. סוף דבר: 62. מהמקובץ עולה כי התביעה והתביעה שכנגד נדחות. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. 63. הערעור על פסק דין זה הוא בזכות. ערעור ניתן להגיש לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין לצד המבקש. ניתן היום, כ"ט ניסן תשע"א, 3 מאי 2011, בהעדר הצדדים. נציג עובדים- שמואל משה נציג מעבידים- נביא אפתאבי משה טוינה, שופט פרישה