הסכם לביצוע עבודות אלומיניום - בין קבלן ראשי לקבלן משנה כללי לפני שתי תובענות, אשר הדיון בהן אוחד, שעניינן הסכם בין קבלן ראשי לקבלן משנה לביצוע עבודות אלומיניום. בתובענה ת.א. 60206/06 בן סימון תעשיות אלומיניום בע"מ נ' מעוז דניאל חברה קבלנית לבנין בע"מ (להלן: "תביעת בן סימון"), עתרה חברת בן סימון תעשיות אלומיניום בע"מ (להלן: "בן סימון") לתשלום סך של 804,190 ₪, המורכב מסך של 776,551 ₪ בגין סכום הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם בין הצדדים, ומסך של 27,639 ₪, בגין עבודות שביצעה. בתובענה ת.א. 39675/07 מעוז דניאל חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' בן סימון תעשיות אלומיניום בע"מ ואח' (להלן: "תביעת מעוז דניאל") עתרה חברת מעוז דניאל חברה קבלנית לבנין בע"מ (להלן: "מעוז דניאל"), בתביעה כנגד חברת בן סימון וכנגד מר בן סימון, לתשלום סך של 1,317,863 ₪ בגין נזקיה, ולחילופין, לתשלום סך של 776,551 ₪ בתוספת מע"מ בגין סכום הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם שבין הצדדים. מטעם בן סימון העידו מר מרדכי בן סימון (להלן: "מר בן סימון"), וכן מר אברהם שטרן, מי שהגיש חוות דעת מומחה מטעם בן סימון (להלן: "שטרן"). מטעם מעוז דניאל העידו מר פנחס מלכה, המשמש כמנכ"ל מעוז דניאל (להלן: "מלכה"), וכן מר יצחק מוגרבי, מי ששימש כיועץ האלומיניום בפרויקט מטעמה של מעוז דניאל (להלן: "מוגרבי"). ההדגשות לאורך פסק הדין הוספו. ההפניות לעדויות בחקירה הנגדית הינן לעמוד/שורה בפרוטוקול הדיון בו נשמעה העדות. רקע עובדתי בן סימון הינה חברה לעיבוד והפצה של מוצרי אלומיניום אשר מנוהלת על ידי מר בן סימון, הוא הנתבע 2 בתביעת מעוז דניאל. מעוז דניאל הינה חברה העוסקת בייזום ובניה למגורים, מסחר ותעשיה. ביום 12.1.06 התקשרו הצדדים בהסכם לביצוע עבודות אלומיניום, אשר במסגרתו סוכם בין הצדדים, כי בן סימון תבצע עבור מעוז דניאל עבודות אלומיניום ב- 144 יחידות דיור (חמישה בניינים) (להלן: "העבודות"), בפרויקט הידוע בשם "סמב"ת 19 הדר דניאל" בפתח תקווה (להלן: "הפרויקט" ו- "ההסכם"). במעמד חתימת ההסכם, אף חתם מר בן סימון על ערבות אישית למילוי התחייבויות בן סימון כלפי מעוז דניאל. בסעיף 4 לנספח ב' להסכם נקבע, כי עבור ביצוע העבודות, תהא בן סימון זכאית לתמורה כוללת בסך של 3,882,755 ₪ בתוספת מע"מ, כאשר התמורה הוצמדה למדד תשומות הבניה (להלן: "התמורה"). לעניין מועד תחילת ביצוע העבודות, נקבע, כי מועד תחילת העבודות יהא ביום חתימת ההסכם, קרי ביום 12/1/2006, וכי מועד מסירת הפרויקט המתוכנן הינו אוגוסט 2006. בפועל, החלו ביצוע עבודות הקמת הפרויקט בחודש מאי 2006. במהלך הליך בחירת גוון האלומיניום על ידי מעוז דניאל (כבר עתה יצוין, כי המועד המדויק לבחירת גוון האלומיניום שנוי במחלוקת בין הצדדים), חלה התייקרות ניכרת במחיר האלומיניום. במסגרת ההליך שלפני, טוענות בן סימון ומעוז דניאל להפרת ההסכם על ידי הצד השני. טענות הצדדים בתביעת בן סימון טענות בן סימון לטענת בן סימון, לאחר כריתת ההסכם ובתקופה בה נמנעה מעוז דניאל מלבחור את הגוון הנדרש לאלומיניום, התייקר חומר הגלם באופן משמעותי, כך שלא היה בידה לספוג התייקרות זו. לטענתה, מעוז דניאל סירבה לפעול לפיתרון המחלוקת שהתעוררה בין הצדדים בהקשר זה ולפעול להקטנת הנזקים שנגרמו לבן סימון, ואף הערימה קשיים על בן סימון בקיום ההסכם וחזרה בה מההסכמות שהושגו בין הצדדים, כך שיש לראות במעוז דניאל כמי שהפרה את ההסכם. כן טענה בן סימון, כי ביצעה עבודות נוספות, אשר לא הוגדרו בהסכם, ואשר בגינן לא שולמה לה כל תמורה, וכי אף לא קיבלה את מלוא התמורה בגין העבודות בדירה לדוגמא ובגין עבודות נוספות שביצעה. עוד הוסיפה בן סימון וטענה, כי על בסיס המצגים שהוצגו לה, החלה להתכונן לעבודה בפרויקט ואף שריינה עובדים לצורך עמידה בדרישות הפרויקט, ומשכך לא נטלה על עצמה עבודות נוספות נוכח היקפו הרחב של הפרויקט. משכך טענה, כי סבלה הפסד רווחים מפרויקטים אחרים, אותם יכלה ליטול על עצמה. טענות מעוז דניאל מנגד טענה מעוז דניאל, כי בהסכם לא נקבע מועד למסירת החלטתה בעניין גוון האלומיניום בו היא מעוניינת, וכי במועד חתימת ההסכם, לאור השלב בו היה הפרויקט מצוי במועד זה, לא היה באפשרותה לבחור גוון אלומיניום סופי לפרויקט. לטענתה, העבירה לבן סימון את גוון האלומיניום הנבחר לאחר שלושה וחצי חודשים מחתימת ההסכם, תקופה אשר לשיטתה מהווה זמן סביר בהקשר זה. כן טענה מעוז דניאל, כי ההסכם בין הצדדים כלל סכום תמורה כוללת וסופית לביצוע העבודות, תוך שנקבע, כי התמורה לא תשתנה אף במקרה של שינויים במחירי העבודה, ההובלה והחומרים, פרט למנגנון ההצמדה שנקבע בהסכם. משכך לטענתה, לא היה מקום לפתוח את הקביעה בהסכם לעניין סכום התמורה, גם אם מחירי חומר הגלם השתנו לאחר כריתת ההסכם. לטענתה, בדרישתה של בן סימון לקיים פגישה לעניין גובה התמורה, ביקשה בן סימון לפתוח את ההסכם ולנהל עימה משא ומתן על הסכם חתום ומחייב, תוך ניצול מצוקת לוח הזמנים שנקבע לסיום הפרויקט. לטענתה, בן סימון אף לא הודיעה לה בזמן אמת, כי לא תוכל, או כי אין בכוונתה, לספוג את ההתייקרות במחירי האלומיניום. לעניין טענת בן סימון בדבר זכותה לקבלת תשלום בגין ביצוע עבודות נוספות, טענה מעוז דניאל, כי מדובר בעבודות אשר היו כלולות במסגרת התחייבויות בן סימון בהסכם, וכי בכל מקרה, ככל שמגיעה לבן סימון תמורה כלשהי בגין עבודות נוספות כלשהן, הרי שיש לקזזה כנגד הסעד הנתבע על ידה במסגרת תביעת מעוז דניאל. טענות הצדדים בתביעת מעוז דניאל טענות מעוז דניאל בתביעתה, חזרה מעוז דניאל על עיקר טענותיה אשר הועלו על ידה בתביעת בן סימון ואשר פורטו לעיל. לטענתה, דרישת בן סימון לבצע את העבודות בפרויקט בכפוף לקיום פגישה בין הצדדים, אשר במסגרתה תתברר סוגיית התמורה שנקבעה בהסכם ועדכונה בהתאם להתייקרות במחיר האלומיניום מהווה הלכה למעשה, סירוב מצידה של בן סימון לביצוע העבודות עליהן התחייבה במסגרת ההסכם. כן טענה מעוז דניאל, כי דרישת בן סימון לקבלת מקדמה בסך 2 מיליון ₪ כתנאי לביצוע ההסכם על ידה, מהווה דרישה אשר לא הוסכמה במסגרת ההסכם. לטענת מעוז דניאל, בעקבות סירובה של בן סימון לבצע את העבודות, ולאור לחץ הזמנים אליו נקלעה, היא נאלצה להתקשר עם קבלני משנה אחרים ולהתחייב על סכומים הגבוהים הגבוה ב- 567,834 ₪ בתוספת מע"מ מהתמורה שנקבעה בהסכם עם בן סימון. כן טענה, כי נאלצה לשאת בהוצאות נוספות, עבור תקורות, הנובעות מהעיכוב שחל בלוח הזמנים המיועד של הפרויקט בסך של 588,600 ₪. משכך טענה מעוז דניאל, כי סך הנזק שנגרם לה כמפורט לעיל עומד על סך של כ- 1,156,434 ₪ בתוספת מע"מ וריבית כדין. לטענת מעוז דניאל, מסכום זה יש לקזז את התמורה אשר מגיעה לבן סימון בגין העבודות שביצעה בן סימון בדירה לדוגמא, וכן את התמורה אשר מגיעה לבן סימון בגין העבודות הנוספות שביצעה בן סימון ביחס למשקופים העיוורים. לטענת מעוז דניאל, התקשרותה עם קבלנים חלופיים באה רק לאחר התראות שהעבירה לבן סימון, ומשכך היא זכאית להיפרע מבן סימון בגין סכומים אלו, והכל בהתאם לקבוע בהסכם. לחילופין טענה, כי על בן סימון לשלם לה את הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם, קרי סך של 776,551 ₪ בתוספת מע"מ. כן טענה מעוז דניאל, כי לאור העובדה, כי במעמד חתימת ההסכם, חתם מר בן סימון על ערבות אישית למילוי כל התחייבויותיה של בן סימון על פי ההסכם, הרי שיש לחייבו באופן אישי בתביעתה בנוסף לחיוב החברה. טענות בן סימון בכתב הגנתה, חזרו חברת בן סימון ומר בן סימון על עיקר טענותיהם אשר הועלו על ידי בן סימון במסגרת תביעת בן סימון ואשר פורטו לעיל. לעניין אחריותו האישית של מר בן סימון נטען, כי מר בן סימון איננו מהווה צד להסכם באופן אישי, כי הוא מהווה אורגן של בן סימון וכל פעולותיו הינן פעולות בשמה ומטעמה של בן סימון, וכי חתימתו על ערבות אישית למילוי התחייבויות בן סימון (הנתבעת 1 בתביעת מעוז דניאל), אינה רלוונטית במסגרת תביעת מעוז דניאל. לטענתם, אחריותו של מר בן סימון תהא רלוונטית, אם בכלל, רק לאחר שייקבע, אם ייקבע, כי בן סימון חבה דבר מה כלפי מעוז דניאל ואם ובמידה ובן סימון לא תמלא אחר קביעה זו. לטענתם, הגשת התביעה כנגד מר סימון באופן אישי נעשה אך ורק מתוך הרצון של מעוז דניאל להפעיל על מר בן סימון לחץ אישי לא הוגן. דיון ה1. הדין החל במקרה של העדר סיכום חוזי באשר למועד מסירת הגוון הנבחר אין חולק, כי ההסכם בין הצדדים לא כלל סיכום כלשהו לעניין לוח הזמנים בו הייתה מעוז דניאל מחויבת להעביר לבן סימון את בחירתה בעניין גוון האלומיניום. הסיכום היחיד בין הצדדים בהסכם בנוגע ללוח הזמנים היה באשר לפרק הזמן לביצוע העבודות על ידי בן סימון לאחר קבלת ההזמנה המדויקת ממעוז דניאל (סעיף 3 לנספח התנאים המיוחדים להסכם). על פי סעיף 41 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973 (להלן: "חוק החוזים"), חיוב חוזי שלא הוסכם לגביו בין הצדדים על מועד קיומו, יש לקיימו בתוך זמן סביר לאחר כריתת החוזה. מכאן, שלא די בהעדרו של סיכום חוזי בין הצדדים בנוגע למועד מסירת הגוון בכדי להכשיר את מסירתו על ידי מעוז דניאל בכל מועד שהוא, אלא יש לבחון את השאלה האם מסירת הגוון על ידי מעוז דניאל עמדה, בנסיבות המקרה, בדרישת הסבירות הנ"ל הקבועה בדין לעניין לוח הזמנים לקיום חיוב חוזי. ה2. המועד בו מסרה מעוז דניאל לבן סימון את גוון האלומיניום הנבחר סוגיית בחירת גוון הצבע של האלומיניום, מוסדרת בסעיף 1 לנספח התנאים המיוחדים להסכם, בו נקבע, כי גוון האלומיניום יהיה מסדרת RAL לפי בחירת האדריכל. כאמור, סוגיית המועד למסירת גוון האלומיניום הנבחר על ידי מעוז דניאל לבן סימון לא נקבעה בהסכם. לוח הזמנים החוזי אליו מחויבת בן סימון לביצוע העבודות נגזר ממועד בחירת הגוון ומסירת ההזמנה על ידי מעוז דניאל. לעניין המועד בו נמסר בפועל הגוון הנבחר על ידי מעוז דניאל בפועל, טענה מעוז דניאל, כי גוון האלומיניום הסופי שנבחר לפרויקט נמסר לבן סימון במכתבה מיום 27.4.06. מנגד טענה בן סימון, כי במסגרת פנייתה זו, ציינה מעוז דניאל רק את הגוון שנבחר לביצוע העבודות בדירה לדוגמא, וכי בחירת גוון האלומיניום לפרויקט כולו נבחר על ידי מעוז דניאל רק במכתבה מיום 10.5.06. גרסאות אלו של הצדדים אינן משקפות פער זמנים גדול או משמעותי, אך יש להכריע ביניהן. כמבואר להלן, אין בידי לקבל את טענת בן סימון בעניין זה. במכתבה של מעוז דניאל מיום 27.4.06 (נספח ח2 לתצהיר בן סימון) צוין כדלקמן: "הגוון שנבחר הוא 7040 (בהתאם לגוון שיוצר החלון לדוגמא)". סבורני, כי נוסח זה מלמד, שבמסגרת מכתבה זה, ביקשה מעוז דניאל ליידע את בן סימון בדבר גוון האלומיניום שנבחר לפרויקט כולו ולא רק לדירה לדוגמא, באשר אין כל הסתייגות מצד השולחת, כי מדובר בבחירה נקודתית לצורך הדירה לדוגמא בלבד. חיזוק בעניין זה קיים במכתביה של בן סימון עצמה מיום 6.6.06 ומיום 8.6.06 (נספחים י-יא לתצהירי בן סימון ומלכה), מהם עולה, כי גוון האלומיניום לפרויקט נבחר על ידי מעוז דניאל במכתבה מיום 27.4.06. מסקנה זו אף נלמדת מגרסתו של מלכה, אשר התייחס לעניין זה בחקירתו הנגדית: "ההחלטה לייצר את הדירה לדוגמא היא בעצם החלטה גם על הגוון, שאחרת לא מייצרים דירה שלמה לצורך בחירת גוון. מטרת דירה לדוגמא היא בדיקת התאמה מלאה בין המפרטים והביצוע, לתוכניות ולציפיות כפי שהם בחוזה בתוכניות ובמפרט היועץ. אם אפשר לעשות בדברים האלה מקצה שיפורים מבחינה טכנית בלבד". (עמ' 36 ש' 27-30 לפרוטוקול). בהמשך חקירתו השיב מלכה בעניין זה לשאלת בית המשפט כדלקמן: "לשאלת בית המשפט האם יכול היה להיות מצב שבו לאחר סיום הדירה לדוגמא נחליט לשנות את הגוון של האלומיניום בפרויקט עצמו, אני משיב שלא, לצורך בחירת הגוון אנו תמיד מסתפקים באלמנט אחד או שניים, ואנו יכולים לראות את זה בנספח ד1 וד2, שם אנו מבקשים את האלמנטים הבודדים עם שני צבעים בלבד. הבחירה באה לידי ביטוי במכתב מיום 27.4.06. לא היינו אמורים להתקין דירה לדוגמא כדי לבחור את הגוון. לא עושים דבר כזה". (עמ' 37 ש' 1-6 לפרוטוקול). מכאן קביעתי, כי בחירת גוון האלומיניום על ידי מעוז דניאל נעשתה ביום 27.4.06. ה3. האם מועד מסירת הגוון עומד בדרישת הדין לעניין ביצוע חיוב חוזי בתוך זמן סביר ? סבורני, כי במקרה דנן, המפתח להכרעה בשאלה זו מצוי, בבחינת התכתובת בין הצדדים לאחר כריתתו של ההסכם, הנסיבות הקשורות לתכתובת זו והתמונה הכוללת העולה מהם. התכתובת בין הצדדים משקפת ידיעה בדבר העלייה במחיר האלומיניום לאחר כריתת ההסכם כאמור, ההסכם עצמו נחתם בין הצדדים ביום 12.1.06. עיון בתכתובת שבין הצדדים מלמד, כי מספר ימים לאחר חתימת ההסכם, ביום 24.1.06, פנתה בן סימון אל מעוז דניאל וביקשה לקבל את החלטתה בנוגע לגוון האלומיניום הנבחר, תוך שכבר בפנייתה זו התריעה בן סימון על התייקרות חומרי הגלם (נספח ב1 לתצהיר בן סימון ונספח ב' לתצהיר מלכה). ביום 29.1.06, ולאחר כחמישה ימים מפנייתה הראשונה, שבה בן סימון והתריעה בפני מעוז דניאל, כי ללא קבלת הגוון הנבחר, לא יהא בידה לעמוד בלוח הזמנים כפי שנקבע בהסכם, ולסיים את ביצוע העבודות במועד הנדרש (נספח ב2 לתצהיר בן סימון ונספח ג' לתצהיר מלכה). מספר ימים לאחר מכן, ביום 1.2.06, השיבה מעוז דניאל לבן סימון, תוך שבמכתבה זה ביקשה לקבל שלוש דוגמאות לשם בחירת גוון האלומיניום לפרויקט (נספח ב3 לתצהיר בן סימון ונספח ד1 לתצהיר מלכה). ביום 2.2.06 פנתה מעוז דניאל אל בן סימון שוב וביקשה לקבל תוכניות של החלונות, פירזול ודוגמאות גוון אלומיניום (נספח ב4 לתצהיר בן סימון ונספח ד2 לתצהיר מלכה). במכתב תשובתה מאותו היום, 2.2.06, ציינה בן סימון, כי היא עושה מאמצים כדי לארגן דוגמאות לגוונים שביקשה מעוז דניאל, אך התריעה, כי הגוונים הנ"ל אינם מצויים במלאי (נספח ב5 לתצהיר בן סימון ונספח ה לתצהיר מלכה). ביום 5.2.06, שבה בן סימון וציינה, כי בכדי להתקדם בביצוע העבודות בפרויקט, חייבים לאשר את גוון האלומיניום בפרויקט, וכי ביום שלמחרת, ישלחו דוגמאות הגוונים שהתבקשו למשרדי מעוז דניאל (נספח ב6 לתצהיר בן סימון). ביום 15.2.06, לאחר כ- 10 ימים מפנייתה האחרונה, פנתה בן סימון אל מעוז דניאל והתריעה שוב בדבר העובדה, כי טרם התקבל ממעוז דניאל אישור בדבר גוון האלומיניום הנבחר, וכי עלות האלומיניום והפרזול מתייקרת מידי חודש בחודשו וגורמת לה לנזק (נספח ב7 לתצהיר בן סימון). ביום 22.2.06, העבירה בן סימון למעוז דניאל הצעת מחיר חדשה למקרה שמעוז דניאל תבקש לשנות את גוון האלומיניום לגוון מטאלי (צורף כנספח ב8 לתצהיר בן סימון). ביום 28.2.06, שבה בן סימון וביקשה לדעת האם סוכם על גוון האלומיניום לפרויקט, תוך שהיא שבה ומתריעה בדבר התייקרותם של חומרי הגלם (נספח ב9 לתצהיר בן סימון). ביום 19.3.06, פנתה בן סימון אל מעוז דניאל וביקשה לדעת האם ניתן להתקין חלון בדירה לדוגמא, וכן שבה והתריעה, כי לוח הזמנים לביצוע העבודות דחוק, וכי לשם הזמנת חומר הגלם, ייצור, ותחילת ההרכבה, נדרשת לה תקופה בת חודשיים וחצי לכל הפחות (נספח ב10 לתצהיר בן סימון ונספח ו לתצהיר מלכה). עוד באותו היום, קרי ביום 19.3.06, השיבה מעוז דניאל לפנית בן סימון, וציינה, כי ניתן להרכיב את החלון ביום 22.3.06 (צורף כנספח ב11 לתצהיר בן סימון). ביום 26.3.06, שבה בן סימון והלינה על העובדה, כי היא אינה מקבלת תשובות בקשר לביצוע העבודות בפרויקט, תוך שהיא שבה ומתריעה בדבר לוח הזמנים הדחוק ובדבר התייקרות נוספת בעלות חומרי הגלם (נספח ב12 לתצהיר בן סימון). עוד באותו היום, קרי ביום 26.3.06, השיבה מעוז דניאל לפניות בן סימון במכתב בו התבקשה בן סימון על ידה "להפסיק לנדנד בנושא גוון האלומיניום", וציינה, כי ברגע שייבחר הגוון על ידי הגורמים המעורבים, הרי שהדבר יובא לידיעתה של בן סימון. כן צוין במכתב זה, כי לוח זמנים מפורט יישלח לבן סימון ברגע שייבחר גוון האלומיניום. כן נתבקשה בן סימון, במסגרת מכתבה זה של מעוז דניאל, להפסיק ו"להפציץ" את מעוז דניאל במכתבים, שכן הדבר "לא ישנה את המצב" (נספח ג' לתצהיר בן סימון). ביום 3.4.06 פנתה מעוז דניאל לבן סימון בכתב בבקשה, כי בן סימון תבצע חלון לדוגמא בהתאם לתוכניות שהועברו אליה על ידי יועץ האלומיניום של הפרויקט (נספח ח1 לתצהיר בן סימון). במכתבה מיום 27.4.06 העבירה מעוז דניאל לבן סימון את ההזמנה לביצוע העבודות בדירה לדוגמא, וכן את גוון האלומיניום הנבחר (נספח ח2 לתצהיר בן סימון וכנספח ז' לתצהיר מלכה). כפי שצוין לעיל, הצדדים חלוקים ביניהם באשר לשאלה האם במכתבה זה, העבירה מעוז דניאל לבן סימון את הגוון הסופי שנבחר לפרויקט, או שמא, במסגרת פנייתה זו, ציינה מעוז דניאל רק את הגוון שנבחר לביצוע העבודות בדירה לדוגמא. ביום 9.5.06 פנתה בן סימון אל מעוז דניאל במכתב, אשר במסגרתו ביקשה בן סימון לקיים עם מעוז דניאל פגישה דחופה לעניין ביצוע העבודות, התייקרות מחיר האלומיניום, תוך שבן סימון שבה והתריעה מצידה, כי לא תהא מסוגלת לעמוד בעלות האלומיניום במסגרת התמורה שנקבעה בהסכם (נספח ו' לתצהיר בן סימון ונספח ח' לתצהיר מלכה). ביום 10.5.06, השיבה מעוז דניאל לבן סימון, כי ההסכם שנחתם בין הצדדים אינו כולל כל התייחסות לעניין התייקרות במחירי האלומיניום. כמו כן התבקשה בן סימון במסגרת מכתב זה לפעול לביצוע העבודות בדירה לדוגמא בהתאם למכתבה של מעוז דניאל מיום 27.4.06 (נספח ז' לתצהיר בן סימון ונספח ט' לתצהיר מלכה). ביום 31.5.06 העבירה מעוז דניאל לבן סימון הזמנה לביצוע כלל עבודות האלומיניום. כמו-כן, בפנייתה זו ביקשה מעוז דניאל לוודא, כי העבודות בדירה לדוגמא יסתיימו עד ליום 6.6.06, וכן ביקשה להזכיר לבן סימון, כי טרם הועברה ערבות ביצוע, אותה התחייבה בן סימון להמציא במסגרת ההסכם (נספח ט' לתצהיר בן סימון ונספח יב' לתצהיר מלכה) . ביום 6.6.06 הודיעה בן סימון למעוז דניאל שוב, כי לא תוכל לשאת בהתייקרות חומר הגלם, וכי תוכל להמשיך בביצוע העבודות בפרויקט רק בכפוף לקיום פגישה בין הצדדים, אשר במסגרתה יעודכן סכום התמורה אשר נקבע בהסכם (נספח י לתצהירי בן סימון ומלכה). ביום 8.6.06 השיבה מעוז דניאל למכתבה של בן סימון, כאשר במסגרת תשובתה זו, העלתה מעוז דניאל טענות בדבר הפרת ההסכם מצד בן סימון (נספח יג' לתצהיר מלכה). באותו היום, 8.6.06, השיבה בן סימון כי השתהות מעוז דניאל בבחירת הגוון הייתה בלתי סבירה ואינה אפשרית לפי כל פרשנות להסכם וחזרה וביקשה קיום פגישה בעניין התייקרות חומר הגלם. מספר ימים לאחר מכן, ביום 11.6.06, כתבה מעוז דניאל לבן סימון, כי הייתה רשאית לפי ההסכם לבחור את הגוון בכל עת, אפילו שנה לאחר כריתת ההסכם, ועדיין היה על בן סימון לעמוד בהתחייבויותיה לביצוע העבודות מכוח ההסכם. ביום 13.6.06 פנתה מעוז דניאל אל בן סימון שוב וציינה במכתבה, כי לאור הודעתו הטלפונית של מר בן סימון, לפיה אין בכוונת בן סימון לבצע את עבודות האלומיניום בפרויקט אם לא תעודכן התמורה שנקבעה בהסכם, ולאור אי-נכונותה של מעוז דניאל לפתוח סוגיה זו לדיון מחודש, יש בכוונת מעוז דניאל לפנות לקבלני אלומיניום אחרים לשם ביצוע עבודות האלומיניום בפרויקט, והתריעה כי כלל העלויות הכרוכות בכך יחולו מבחינתה על בן סימון (נספח יא' לתצהיר בן סימון). במכתבה מיום 15.6.06 חזרה בן סימון על עיקרי טענותיה ושבה וביקשה לזמן פגישה בעניין התייקרות חומר הגלם על מנת לאפשר את ביצוע העבודה תוך התחשבות בנזקיה. תחלופת המכתבים בין הצדדים נמשכה, באמצעות באי כוחם, עד ליום 6.7.06 (נספחים יד'-יט8 לתצהיר מלכה). לאחר שהצדדים לא הצליחו להגיע להסכמה בעניין המחלוקות שהתעוררו ביניהם, החליטו הצדדים, מתוך רצון למנוע נזק ועל מנת שלא לגרום לעיכובים נוספים בפרויקט, לפנות להליך של בוררות. ואולם, מעוז דניאל ביקשה, כי טרם קיום הליך הבוררות, תמציא בו סימון ערבות ביצוע, וכן תתחייב מצידה לעמידה בלוח הזמנים שנקבע בהסכם. בן סימון סירבה, הליך הבוררות לא התקיים, ומעוז דניאל פנתה לקבלני אלומיניום אחרים לביצוע עבודות האלומיניום בפרויקט. התמונה המצטיירת מן התכתובת הנ"ל הינה, כי בין הצדדים הוחלפו תכתובות רבות הקשורות לבחירת גוון האלומיניום, אשר עיקרן דרישה עקבית מצד בן סימון לבחירת הגוון בדחיפות על ידי מעוז דניאל נוכח העלייה המשמעותית והמדאיגה במחיר חומר הגלם והדיפת לחציו של התובע בהקשר זה מצד מעוז דניאל, בהסתמך על העדר לוח זמנים חוזי מסוים ומחייב החל עליה בהקשר זה. מתכתובת זו עולה, אם כן, כי עקב פניותיה החוזרות של בן סימון, שני הצדדים היו מודעים לטענות עקביות מצד בן סימון בדבר עלייה משמעותית במחיר האלומיניום ובדבר חששה הגדול של בן סימון לעניין יכולתה לקיום העסקה, בתנאיה, עקב עלייה חריגה זו במחיר חומר הגלם. עליית מחיר האלומיניום לאחר כריתת ההסכם הייתה משמעותית ובלתי צפויה מהראיות אשר הובאו לפני אף עולה, לטעמי, באופן ברור, כי טענות בן סימון במסגרת ההתכתבות הנ"ל לאחר כריתת ההסכם לעניין עליה דרמטית במחירי האלומיניום, לא היו טענות סרק או טענות מוגזמות. כעולה מראיות אלו, בתקופה שבין מועד חתימת הצדדים על ההסכם (בחודש ינואר 2006) ועד למועד בו נמסר לבן סימון גוון האלומיניום הנבחר (בסוף חודש אפריל 2006), אכן התייקר מחירו של האלומיניום באופן משמעותי. בעניין זה אני מקבלת את עדותו של מר שטרן, שלא נסתרה או הופרכה, לפיה בתקופה שבין החודשים ינואר - מאי 2006, חלה התייקרות של כ- 52.91% במחירי הפרופילים המוגמרים (סעיף א' לחוות דעת שטרן), וכי בעקבות התייקרות זו, במהלך שנת 2006, חלה התייקרות כוללת של כ- 35.69% במחירי לוחות זכוכית בידודית (סעיף ב' לחוות דעת שטרן) והתייקרות של כ- 13.33% במחירי האביזרים המתחברים אל פרופילי האלומיניום (סעיף ג' לחוות דעת שטרן). אני אף מקבלת את עדותו של שטרן, לפיה, למרות שעליית המחירים לפי מדד האלומיניום אשר פורסם על ידי LME (London Metal Exchange) התבטאה בעלייה של כ- 31% ביחס לחומר גם לא מעובד, הרי שביחס לחומר גלם מעובד, הסתכמה עליית המחירים בעלייה של כ- 53%. לעניין זה העיד שטרן בחקירתו הנגדית כדלקמן: "ש: אתה מציין כי מתחילת ינואר ועד אמצע מאי 06 היתה התייקרות בשיעור של כ- 53%. ת: כן". (עמ' 4 ש' 20-23 לפרוטוקול) ובהמשך העיד שטרן כדלקמן: "ש: כיצד עליה של 53% מתבטאת בעליה של 31%? ת: הבורסה בלונדון במידה ואני רוכש אלומיניום, אני רוכש אותו בצורת טבלאות שוקולד גדולות, או בצורה בולים כמו מוטות עגולים בקוטר מסוים. אותו אלומיניום שמגיע לארץ מגיע נתח מסוים שיצקו אותו על פי בקשת החברות והוא מועבר לחברות שמשתמשות איתו ונכנס לתוך מכבש. התהליך הזה יש בו דלק, יש בו חשמל, יש בו שכר עבודה, רווח, כל מה שצריך להיות, וזה ההפרש בין 31% לבין 53%". (עמ' 4 ש' 28-30, עמ' 5 ש' 1-3 לפרוטוקול) יצוין, כי עדותו של שטרן בדבר ההתייקרות במחירי האלומיניום נתמכה אף במכתביהם של חברת קליל תעשיות בע"מ מיום 14.5.06 ושל חברת נגב זכוכית בע"מ מיום 19.8.08 (צורפו לתצהיר בן סימון). כמו כן אני מקבלת את עדותו של מר שטרן לפיה הסיבות העיקריות לעליית המחירים של חומרי הגלם נבעה מהביקוש האדיר בסין למתכות באותה תקופה, וכי בעת עריכת ההסכם, לא ניתן היה לצפות לעליית המחירים הגבוהה אשר נבעה מהביקוש שגדל באופן כה חריג בשילוב עם מצב שער הדולר, וכן נתוני אינפלציה ומדד נמוכים (סעיפים ז'-ח' לחוות דעת שטרן). לעניין זה אף העיד מר שטרן בחקירתו הנגדית כדלקמן: "ש: מפנה אותך לסעיף ח' לחוות דעתך. לשיטתך עליות המחירים לא ניתנות לצפיה? ת: לא ניתן היה לצפות שתהייה כזו עליית מחירים, כל שוק האלומיניום ואני מעורה בהרבה מפעלים, חלק מהם נכנס לכוננות ספיגה ובהמשך חלקם ביטל חוזים וחלקם סגר את המפעלים, ובעקבות זה גם ניזוקתי. ש: מפנה אותך לסעיף ז' לחוות דעתך. סין היתה הפתעה בשוק האלומיניום? ת: כן". (עמ' 5 ש' 14-19 לפרוטוקול). מכאן קביעתי, כי לאחר כריתת ההסכם אכן חלה התייקרות משמעותית, חריגה ובלתי צפויה במחירי האלומיניום. מעוז דניאל אכן הפרה חובתה לבחירת גוון האלומיניום בפרק זמן סביר נוכח הנסיבות אשר תוארו לעיל וקביעותיי באשר אליהן, אני סבורה, כי בנסיבות כאלו, השתהות מעוז דניאל במשך מספר חודשים בהעברת בחירתה לעניין גוון האלומיניום לבן סימון, מהווה הפרה של חובתה על פי הדין (סעיף 41 לחוק החוזים) לקיום התחייבותה לבחירת הגוון בתוך פרק זמן סביר. אבאר טעמי בעניין זה. נקודת המוצא הינה, כי בבואו של בית המשפט לבחון את השאלה מהו פרק זמן סביר לקיום חיוב חוזי אשר לא הוסכם בחוזה על מועד קיומו, עליו לבחון את מכלול הנסיבות הרלבנטיות במקרה הניצב לפניו [ראה בעניין זה: ע"א 431/82 נוריאל חסיד נ' פרזות חברה ממשלתית עירונית לשיכון ירושלים בע"מ, פ"ד לט (4) 451, 459]. יוזכר, כי מדובר בחיובים שלובים, וכי כל עוד לא נמסרה לבן סימון בחירת הגוון על ידי מעוז דניאל, לא יכולה הייתה בן סימון להתחיל בביצוע התחייבויותיה היא על פי ההסכם (ראה סעיף 3 לנספח התנאים המיוחדים להסכם שעניינו לוח הזמנים לשלבי הביצוע השונים, על פיו התחייבותה הראשונה של בן סימון, לייצור ואספקת האלומיניום, נקבעה ללוח זמנים של 60 ימים מתאריך ההזמנה על ידי מעוז דניאל). סבורני, כי בנסיבות אלו, כאשר קיימת מגמת עליה ברורה וחריגה במחיר חומר הגלם נשוא ההתקשרות לאחר כריתת ההסכם, וכאשר מגמה זו ומשמעותה מבחינת בן סימון הודעה למעוז דניאל שוב ושוב בפניותיה של בן סימון, וכאשר בן סימון אינה יכולה להתחיל בביצוע העבודות ללא בחירת הגוון על ידי מעוז דניאל, הרי שפרק הזמן בן מספר החודשים שנטלה לעצמה מעוז דניאל לשם קבלת החלטה בדבר בחירת הגוון, הינו בלתי סביר. אני סבורה, כי בנסיבות המקרה, היה על מעוז דניאל להביא בחשבון את הנתונים החדשים הנ"ל בדבר מגמת העלייה החריגה והנמשכת ולהאיץ את נושא בחירת הגוון הרצוי על ידה. כעולה מסקירת התכתובת בין הצדדים, לא רק שמעוז דניאל לא פעלה כאמור ולא החישה את קבלת ההחלטה אצלה בעניין הגוון, אלא שהיא ראתה עצמה חופשייה לקבל את ההחלטה בכל לוח זמנים הרצוי לה, סירבה להיעתר לתחינותיו של מר בן סימון ולזרז את התהליך בעניין, ואף התרעמה עליו על כי שב והטריד אותה בפניות חוזרות בעניין. לעניין זה יצוין, כי אני מקבלת את טענת מר בן סימון לפיה, לא היה באפשרות בן סימון לבצע את הזמנת האלומיניום בטרם קיבלה לידיה את הגוון הסופי שנבחר לפרויקט על ידי מעוז דניאל. גרסה זו אף נתמכה בעדותו של שטרן לפיה הזמנת חומרי הגלם מבוצעת על פי מפרט מראש, וכי יש לדייק בהזמנת חומר הגלם על מנת שלא להיגרר להוצאת כספים מיותרים (סעיף ט' לחוות דעת שטרן). בהקשר זה אף נדחית טענת מעוז דניאל, לפיה היה באפשרותה של בן סימון להזמין את האלומיניום מראש, או לחילופין לבקש מספק האלומיניום לשריין עבורה חומר גלם במחסניו תמורת תשלום מראש בכמות הנדרשת, וזאת עוד בטרם בחירת גוון האלומיניום על ידי מעוז דניאל. סבורני, כי לא מדובר היה באפשרות מעשית ממשית וסבירה אשר עמדה לפני בן סימון. בעניין זה אני מקבלת את עדותו של בן סימון, לפיה לבן סימון לא הייתה אפשרות כספית לשלם מקדמה לספקי האלומיניום על מנת לשריין חומר גלם עד למועד בו ייבחר גוון האלומיניום על ידי מעוז דניאל (סעיף 64 לתצהיר המשלים של בן סימון). יש לזכור, כי לאורך כל הדרך לאחר כריתת ההסכם, מעוז דניאל לא מסרה לבן סימון צפי כלשהו בדבר לוח הזמנים להעברת בחירתה בעניין הגוון (ואף הבהירה באחד ממכתביה כי היא רשאית להתעכב כאוות נפשה, אפילו פרק זמן של שנה, בבחירת הגוון), כך שבן סימון הייתה שרויה בעלטה גמורה בעניין זה. בנסיבות אלו, בודאי שאין לצפות ממנה, כי תרכוש את חומר הגלם במימון עצמי, ולו חלקי, כאשר היא אינה יודעת מתי צפויה הזמנת העבודה ובחירת הגוון להתרחש, וממילא אין ביכולתה להעריך מתי תהא זכאית לבצע העבודות ולקבל התשלום עבורן ממעוז דניאל. בנקודה זו אני אף מקבלת אף את עדותו של המומחה שטרן, לפיה אכן היה באפשרותה של בן סימון להזמין פרופילים בגוון לבן ולאחר מכן להעבירם לצביעה בגוון אשר יבחר על ידי מעוז דניאל, אך פעולה זו הייתה מייקרת את העלויות ואף פוגעת באיכות הגוון והצביעה (סעיף יט' לחוות דעת שטרן). לפיכך, גם מטעם זו, אין לזקוף לחובת בן סימון את אי-הזמנת האלומיניום בטרם קבלת ההזמנה ובחירת הגוון ממעוז דניאל. בהקשר זה יצוין, כי אף על פי ההלכה הפסוקה, לא ניתן לצפות מבן סימון, כי תפעל בדרך העלולה לייקר את עלויותיה. בפסיקה נקבע, כי כאשר שני צדדים מתקשרים בחוזה למטרת רווח, משתמע מכך, שאף אחד מהם לא יעשה פעולה אשר עלולה לפגוע ברווחיות העסקה (ע"א 415/88 החברה הכלכלית לאילת נ' ברטון, פ"ד מג(4) 672). חוסר הסבירות בעיכוב הממושך בבחירת הגוון ומסירת ההזמנה נלמד על ידי אף מכך, שלא הוצגה לפני ראיה ממשית כלשהי על ידי מעוז דניאל, בדבר מניעה אמיתית אשר עמדה בדרכה ומנעה ממנה מלהחיש את קבלת ההחלטה בעניין גוון האלומיניום. גם אם בחירת הגוון הייתה כרוכה בהתייעצות עם אדריכל הפרויקט או גורמים אחרים כלשהם, ניתן היה מן הסתם ליידע גורמים אלו בדבר הדחיפות בבחירת הגוון נוכח העלייה במחיר חומר הגלם ולזרז את תהליך קבלת ההחלטה בעניין. מדובר, הרי, בקבלת החלטה אדריכלית-עיצובית אשר ניתן היה להקדיש לה את פרק הזמן ושיקול הדעת הנדרש ולקבלה, בהתאם לשיקול דעתו של האדריכל או גורמים רלבנטיים אחרים בפרויקט. לא הובאו לפני ראיות כלשהן המלמדות, כי היה צורך להמתין עם בחירת הגוון עד לקבלת נתונים כאלה או אחרים ביחס לפרויקט בכלל או לנושא האלומיניום בפרט, שעדיין לא היו ידועים למעוז דניאל ולגורמי המקצוע הרלבנטיים, לשם בחירת הגוון והוצאת ההזמנה. חיזוק להתרשמותי בדבר העדר מניעה ממשית מלזרז את בחירת הגוון אני מוצאת אף מסקירת התכתובת בין הצדדים לעיל, ממנה עולה, כי מעוז דניאל לא הציגה לפני בן סימון בשום שלב טעמים ממשיים כלשהם המונעים ממנה מלבחור את הגוון הרצוי ולמוסרו לבן סימון, אלא בעיקר חזרה שוב ושוב על היותה חופשייה לחלוטין בעניין לוח הזמנים לבחירת הגוון וביצוע ההזמנה. אכן, התרשמותי מכלל הראיות אשר הובאו לפני בעניין זה הינה, כי לא היה למעוז דניאל צורך ממשי להתעכב במשך מספר חודשים בבחירת הגוון. התרשמותי היא, כי השתהותה של מעוז דניאל בבחירת הגוון והעברת הזמנתה, למרות פניותיו החוזרות של מר בן סימון, נבעה מהסתמכותה על מרכיב התמורה הסופי שנקבע בהסכם והעדר קביעה בהסכם באשר ללוח הזמנים לבחירת הגוון וכן מאדישותה הכללית להשלכות עליית מחיר האלומיניום על בן סימון. ודוק: אין חולק, כי לו הייתה נעשית בחירת גוון האלומיניום על ידי מעוז דניאל במהלך חודש ינואר 06, הרי כי אז בשלב זה מדובר היה בעליית מחירים קלה, אשר היה בכוונת בן סימון לספוג. לעניין זה העיד בן סימון כדלקמן: "ש: עליות מחירים שאתם ציינתם היו בינואר לפני החתימה על החוזה, בפברואר, ובמאי ולא במרץ. ת: אני מבקש לציין, בסך הכל אנחנו את הנושא של כל החוזה התחלנו כבר בנובמבר. כל המשא ומתן. אז כמובן שברגע שיש עליה בינואר וזה היה ממש בתחילת ינואר, זה היה אחד הדברים שהיינו חייבים לספוג ואני לא בא בטענה. אם אני הייתי יוצא לדרך באמצע ינואר אין לי להלין לאף אחד, אבל אני טוען כי בגלל העיכוב נגרמו לי הנזקים של העליות הנוספות של מחירי האלומיניום". (עמ' 12 ש' 7-13 לפרוטוקול) אף טענת מעוז דניאל, לפיה עליית מחירי האלומיניום אינה מעניינה, נדחית. לעניין זה העיד מלכה כדלקמן: "ש: האם אתם בזמן אמת, כאשר שמעתם את מצוקתו של הקבלן שעבד איתכם. האם הצעת לו ואמרת לו בזמן אמת, אני רואה את טענותיך, אתה יכול לעשות הגנה? ת: אני יודע שזה הוצע לו כהצעה חברית מצידו של בבני ויוסי. היו להם הרבה שיחות. נניח שלא אמרו לו, נו אז מה. מר סימון הציג את עצמו כקבלן על באלומיניום. אני לא צריך לייעץ לו מה לעשות". (עמ' 39 ש' 1-5 לפרוטוקול) מכאן קביעתי, כי מעוז דניאל חרגה מפרק זמן סביר לשם קיום התחייבותה בעניין מסירה הגוון וביצוע ההזמנה. ה4. מעוז דניאל אף הפרה את חובתה לקיום ההסכם בתום לב בנוסף לקביעתי לעיל, בדבר הפרתה של מעוז דניאל, בנסיבות המקרה, את התחייבותה למסירת גוון האלומיניום הנבחר בפרק זמן סביר, אני אף סבורה, כי בהתנהלותה זו של מעוז דניאל יש משום הפרה של חובתה לנהוג בתום לב בקיום התחייבויותיה על פי ההסכם. סעיף 39 לחוק החוזים קובע את החובה לקיים את החוזה בתום לב ובדרך מקובלת. בהלכה הפסוקה נקבע, כי משמעות חובה זו המוטלת על צדדים לחוזה הינה, כי עליהם לנהוג זה כלפי זה ביושר ועל פי המקובל בין בעלי חוזים הוגנים. נקבע, כי על צדדים לחוזה לשתף פעולה זה עם זה ולפעול תוך התחשבות באינטרס המשותף להם בחוזה ותוך נאמנות ומסירות למטרה המשותפת (בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים נ' ביה"ד הארצי לעבודה, פ"ד לה(1) 828; ע"א 3912/90 Eximin תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה אינטל סטייל פרארי בע"מ, פ"ד מז(4) 64). כן נקבע בפסיקה, כי גם שיקול דעת המוענק בהסכם לאחד הצדדים לו, כפוף לעיקרון תום הלב, וכי את שיקול הדעת יש להפעיל בהגינות ובסבירות, תוך התחשבות באינטרסים של שני הצדדים (ע"א 467/04 יתח נ' מפעל הפיס, פורסם במאגרים המשפטיים). אני סבורה, כי בנסיבות המקרה דנן, אשר פורטו בהרחבה לעיל, התעלמותה של מעוז דניאל מפניותיה ובקשותיה של בן סימון לזרז את הליך בחירת הגוון ולהתחשב בכך בצרכיה הכלכליים של בן סימון ובאינטרס המשותף של הצדדים בקיום החוזה, וכל זאת ללא כל סיבה ממשית המצדיקה התמהמהות כה ממושכת בת מספר חודשים בעניין זה, כשלה מעוז דניאל מלעמוד בחובת תום הלב בקיום החוזה. סבורני, כי בהתנהלותה האמורה, הפעילה מעוז דניאל שיקול דעת לקוי וחסר תום לב. יוער בהקשר זה, כי נוסחם וסגנונם של מכתבי מעוז דניאל במסגרת ההתכתבות בין הצדדים שנסקרה לעיל, המאופיינים בבוטות וחוסר אדיבות, מלמדים, לטעמי, אף הם על אדישות וזלזול מצד מעוז דניאל כלפי האינטרסים של שותפתה להסכם, חברת בן סימון. ה5. המחלוקת בעניין ערבות הביצוע לטענת מעוז דניאל, בן סימון לא עמדה בהתחייבותה להפקדת ערבות ביצוע. משכך טענה, כי יש לראות בבן סימון כמי שהפרה את ההסכם וזאת מעצם אי-הפקדת ערבות הביצוע. לטענתה, מעולם לא ויתרה על הפקדת ערבות זו, וכי לו ידעה, כי בן סימון תסרב להפקדת הערבות, הרי כי אז לא הייתה מתקשרת בהסכם. לטענה, בסמוך למועד חתימת ההסכם, הגיע נציג בן סימון למשרדי מעוז דניאל על מנת לקחת את ההסכם החתום, ומשנשאל בדבר ערבות הביצוע, יצא את משרדי מעוז דניאל והודיע כי ישוב עם הערבות, אולם לא עשה זאת. לטענתה, לאור מכתבה של בן סימון מיום 9.5.06, ומשהבינה, כי אין בכוונת בן סימון לבצע את העבודות, ביקשה, כי בן סימון תפקיד את ערבות הביצוע עליה התחייבה במסגרת ההסכם. מנגד טענה בן סימון, כי מיד לאחר חתימת ההסכם, הודיע מר בן סימון למר ניסים בבני, מנהל הפרויקט מטעם מעוז דניאל (להלן: "בבני"), כי אין באפשרותה של בן סימון להמציא את הערבות הנדרשת, וכי מר בבני השיב, כי "יהיה בסדר, נסתדר" (סעיף 40 לתצהיר בן סימון). לטענתה, דרישתה להמצאת ערבות הביצוע הועלתה לראשונה במכתבה של מעוז דניאל מיום 31.5.06, עת כבר עלו יחסי הצדדים על שרטון. סוגיית ערבות הביצוע מוסדרת בסעיף 5.1 לנספח התנאים המיוחדים להסכם, הקובע, כי להבטחת מילוי התחייבויות לביצוע העבודות על פי ההסכם, תמציא בן סימון למעוז דניאל, במעמד חתימת ההסכם, ערבות בנקאית אוטונומית, בשיעור של 10% מהתמורה, כאשר הערבות תהא צמודה למדד הבניה ותהא בתוקף עד לתום העבודה או סיום ההתקשרות בכתב. במסגרת נספח השינויים הופחת גובה ערבות הביצוע ל- 5%. מהראיות שהובאו לפניי עולה, כי החל מיום חתימת הצדדים על ההסכם ועד למועד בו עלו יחסי הצדדים על שרטון, לא פנתה מעוז דניאל לבן סימון בדרישה להמצאת ערבות ביצוע כמתחייב מההסכם, וזאת למרות ריבוי תכתובות בין הצדדים כמפורט לעיל. רק בפניותיה מיום 31.5.06 ומיום 8.6.06, לאחר שיחסי הצדדים כבר עלו על שרטון, פנה בבני בשם מעוז דניאל אל בן סימון בכתב, כאשר במסגרת פנייה זו, נתבקשה בן סימון לטפל במספר נושאים, לרבות העברת ערבות הביצוע. לעניין זה העיד בן סימון כדלקמן: "ש: מפנה אותך למכתב מיום 8.6.06, נספח יג' לתצהירו של מלכה. סעיף 3 א'. מעוז דניאל עומדת על הערבות. ת: זה חצי שנה אחרי חתימת החוזה, במשך חצי שנה הזו איש לא דרש בעניין". (עמ' 18 ש' 11-13 לפרוטוקול). אכן, לעניין זה טענה מעוז דניאל, כי לבבני לא הייתה סמכות ליתן לבן סימון פטור מהמצאת הערבות (סעיף 33 לתצהיר מלכה), אולם יחד עם זאת, נמנעה מעוז דניאל מלתמוך גרסתה זו בעדותו של בבני עצמו. בהקשר זה איני מקבלת את טענת מעוז דניאל, כי לאור מעורבותו הרבה של מלכה בפרויקט, לא היה צורך בהבאת עדותו של בבני כדי להוכיח את גרסתה של מעוז דניאל (סעיף 9 לתצהירו המשלים של מלכה). יתרה מכך: עיון בכלל מכתבי מעוז דניאל אשר נסקרו לעיל, מלמד, כי הם נחתמו בידי בבני. לעניין זה אני אף מקבלת את טענת בן סימון לפיה בכל שלבי המשא ומתן, ההתמחרות וההחלטות המקצועיות והמגעים מולו נעשו על ידי בבני (סעיף 4 לתצהירו המשלים של בן סימון). משכך, ובנסיבות המקרה דנן, נראה, כי עד למועד בו נתגלעה המחלוקת בין הצדדים לעניין התמורה שנקבעה בהסכם, הערבות הבנקאית לא היוותה מחלוקת אשר בגינה לא קוים ההסכם. מכאן, שיש לראות במעוז דניאל כמי שויתרה בהתנהגותה על הדרישה להמצאת ערבות ביצוע בלוח הזמנים החוזי, היינו מיד עם חתימת ההסכם, והסכימה להתקדם בפרויקט גם ללא המצאת הערבות. ה6. הפרת ההסכם וחובת תום הלב מצד בן סימון הדיון עד עתה עסק באי-התקינות והפרת ההתחייבויות מצד מעוז דניאל. ואולם אני סבורה, כי בפרשה זו אף בן סימון עצמה לקתה בכך, וזאת בהיבטים אחרים של ההתקשרות בין הצדדים, אשר יפורטו להלן. עיון בסעיפי התמורה שנקבעו בהסכם מלמד, כי הצדדים קבעו הסדר סגור וסופי לעניין גובה התמורה שתשולם על ידי מעוז דניאל לבן סימון עבור ביצוע העבודות (למעט מנגנון הצמדה למדד תשומות הבניה). בסעיף 2.2 להסכם נקבע: "הקבלן בדק את אתר הבניה, את הנספחים ותנאיהם, ואת כל יתר הנתונים הנוגעים לביצוע התחייבויותיו לפי ההסכם, ומצאם מתאימים לצרכיו, והוא מוותר בזה על כל טענת אי-התאמה בקשר לעבודות ולתמורה לפי הסכם זה". ובסעיף 5.4 להסכם נקבע: "התמורה שתשולם לקבלן לפי הסכם זה היא סופית, ולא תשתנה אף במקרה של שינויים במחירי העבודה, הובלה וחומרים". כן נקבע לעניין התמורה בסעיף 1 לנספח ב', נספח התנאים הכלליים להסכם, כי במחיר הנ"ל כלולה כל העבודה והציוד, וכי המחיר הינו סופי ולא ישתנה עקב טעות בכמויות או סתירה בין כמויות, מפרט ותוכניות. למרות הסדר סגור זה בעניין התמורה בגדר ההסכם, אין חולק, כי לאחר קבלת הגוון הנבחר ממעוז דניאל בסוף חודש אפריל 2006, דרשה בן סימון, בשורה של מכתבים, זימון פגישה לשם דיון מחודש ועדכון סעיף התמורה בהסכם, נוכח התייקרות חומר הגלם, וזאת כתנאי לביצוע ההזמנה והעבודות על ידה. יצוין, כי בשלב זה אף העלתה בן סימון, לראשונה, דרישה לתשלום מקדמה בסך 2 מיליון ₪, סוגיה אשר כלל לא נכללה במסגרת ההסכם, וממילא לא עמדה לה זכות חוזית כלשהי בהקשר זה. בעניין זה העיד בן סימון ואישר בחקירתו הנגדית כדלקמן: "ש: היתה מקדמה בחוזה שהיית זכאי לקבל? ת: לא". (עמ' 10 ש' 11-12 לפרוטוקול) בהקשר זה אף יצוין, במאמר מוסגר, כי תמוהה בעיני טענת בן סימון לפיה, מעולם לא היה בכוונתה להיפרע ממעוז דניאל בקשר עם עליית המחירים והייתה מוכנה לשאת בעלויות אלה מכיסה, וכל שרצתה הוא להדגיש בפני מעוז דניאל שהיא סובלת מנזקים עקב ההשתהות בקבלת ההחלטה בדבר גוון האלומיניום, תוך שסברה, כי מעוז דניאל תבין את מצוקתה (סעיפים 29-30 לתצהיר המשלים שהוגש על ידי בן סימון), וכל זאת כאשר ברור הוא מהתכתובות בין הצדדים ובאי כוחם, כי בפועל, התנתה בן סימון את ביצוע העבודות בקיום דיון לשם עדכון התמורה שנקבעה בהסכם. אכן, דרישותיה אלו של בן סימון לשינוי ועדכון מחיר התמורה החוזי הועלו לאחר מספר חודשים בהם מעוז דניאל השתהתה בבחירת הגוון, חודשים בהם עלה משמעותית מחיר חומר הגלם. התנהלות זו של מעוז דניאל נדונה בהרחבה לעיל וקבעתי לגביה, כי היא מהווה הפרה של ההסכם מצד מעוז דניאל בשל אי-עמידה בקיום התחייבותה לבחירת הגוון בתוך זמן סביר וכן הפרה של חובת תום הלב הקבועה בדין לעניין קיום הסכמים. ואולם, אין בהפרה מצד אחד הצדדים להסכם (מעוז דניאל), כדי להכשיר הפרה נגדית, נוספת, של הצד האחר לאותו הסכם (בן סימון). ולכן, למרות אי-התקינות החוזית בהתנהלות מעוז דניאל, לא הייתה בן סימון רשאית לנקוט בתגובה באי-תקינות מצידה ולדרוש את פתיחת סעיף התמורה כתנאי לביצוע העבודות להן התחייבה בהסכם. ודוק: בן סימון לא הודיעה למעוז דניאל בשום שלב, כי היא מבטלת את ההסכם עקב הפרתו על ידי מעוז דניאל, אלא להיפך, היא הבהירה חד משמעית, כי לא ביטלה את ההסכם (ראה, לדוגמא, סעיף 1 למכתבו של ב"כ בן סימון מיום 30.6.06 וסעיף 4 למכתב ב"כ בן סימון מיום 5.7.06). עם זאת, לצד הודעה כאמור בדבר אי-ביטול ההסכם, לא ביצעה את עבודות האלומיניום עצמן ונמשכו דרישותיה לקיום פגישה לשם פתיחה ועדכון של סעיף התמורה כתנאי לביצוע ההזמנה והעבודות על ידה. בדרישתה חוזרת זו, לשינויו של ההסכם ולהגדלת סכום התמורה, כתנאי לביצוע העבודות, הפרה אף בן סימון את ההסכם. יש לזכור בהקשר זה, כי אותה התכתבות נמשכת בין הצדדים ארכה זמן, ונמשכה על פני מספר חודשים, ראשית בין הצדדים עצמם ובהמשך באמצעות באי כוחם, וזאת, עד לחודש יולי 2006. לאורך תקופה זו, עיכבה בן סימון את ביצוען של עבודות האלומיניום בפרויקט מחד, אך מאידך הבהירה, כי אינה מעוניינת בביטול ההסכם. בסופו של דבר, מעוז דניאל, אשר הייתה נתונה בלוח זמנים קצוב להשלמת הפרויקט ובהתחייבויות כלפי צדדים שלישיים בהקשר זה, פנתה לקבלנים אחרים לביצוע עבודות האלומיניום (למעט בנוגע לדירה לדוגמא, עניין אליו אתייחס להלן). משכך אני סבורה, כי בפרשה זו, שני הצדדים הפרו את ההסכם וכשלו מקיומו בתום לב. בלב אי התקינות החוזית מצד מעוז דניאל ניצבת גרירת הרגליים בכל הנוגע למסירתם של הגוון הנבחר והזמנת העבודה בפרק זמן סביר. מנגד, ניצבת התנהלותה של בן סימון באשר לדרישתה לפתוח את מחיר התמורה החוזי לדיון מחודש כתנאי לביצוע העבודות. ה7. המחלוקת בעניין הדירה לדוגמא אין חולק, כי לאחר שהמגעים הנמשכים בין הצדדים ובאי כוחם לא צלחו, נכשלה, למעשה העסקה, ומעוז דניאל התקשרה עם קבלני אלומיניום אחרים לשם ביצוע העבודות בפרויקט. כלומר, שני הצדדים השלימו בסופו של דבר עם כשלון ההתקשרות ביניהם ודרכיהם נפרדו. במציאות זו, בה ההתקשרות בין הצדדים בוטלה למעשה, קמה על פי דיני החוזים, חובת השבה הדדית מכוח סעיף 9(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970, במסגרתה על כל צד להשיב לצד השני את מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל, אם ההשבה בלתי אפשרית או בלתי סבירה. בספרם של פרופ' דניאל פרידמן ופרופ' נילי כהן חוזים (כרך ד') אבירם הוצאה לאור בע"מ (להלן: "כהן ופרידמן" הביעו המחברים המלומדים עמדתם, כי למרות שבישראל לא נקלטה תורת ההפרה היעילה (לפיה רשאי צד לחוזה להפר אותו אם מצא שימוש יעיל יותר למשאביו ובלבד שיפצה את הנפגע על נזקיו), הרי שכאשר ברור הוא, כי חוזה הגיע בפועל לקיצו, קמה זכות להשבה של שני הצדדים, לרבות לצד המפר: "... אם המציאות המשפטית או העובדתית היא כזו, שאין אפשרות שהחוזה יקוים, אין מנוס מהמסקנה שהוא הגיע לקיצו, על כל המשמעויות הנובעות מכך, לרבות ההכרה בזכות ההשבה של שני הצדדים". (שם, בעמ' 407-409). סבורני, כי גישה זו, לפיה באותם מקרים בהם הצדדים אכן השלימו בפועל עם הפסקת ההתקשרות, יש לראות את ההסכם כהסכם שבוטל, גם אם לא ניתנה הודעת ביטול מפורשת, ולהכיר בחובת השבה הדדית, הינה גישה המשקפת פתרון הולם במישור דיני החוזים. במקרה דנן, אין כמובן אפשרות להשבה בעין, באשר מדובר בביצוע עבודות בדירה לדוגמא, כך שעל מעוז דניאל לשלם לבן סימון את מחירן של עבודות אלו. כאמור לעיל, בן סימון טענה, כי ביצעה עבודות בדירה לדוגמא, אשר בגינן לא קיבלה כל תמורה. לטענתה, שווי העבודות בדירה לדוגמא הסתכם בסך של כ- 15,918 ₪ בתוספת מע"מ, ובסה"כ סך של 18,544 ₪. מנגד טענה מעוז דניאל, כי העבודות שביצעה בן סימון בדירה לדוגמא מסתכמות בסך של 13,427 ₪ בתוספת מע"מ (פירוט תמחור העבודות שבוצעו בדירה לדוגמא שנערך על ידי מעוז דניאל צורף כנספח כו' לתצהיר מלכה), וכי במסגרת תביעת מעוז דניאל, קיזזה סכום זה מהסעד הנתבע. לטענתה, בן סימון איחרה במסירת הדירה לדוגמא, לא ביצעה את התיקונים הנדרשים ולמעשה לא השלימה את בניית הדירה לדוגמא כנדרש. אכן, משביצעה בן סימון עבודות בדירה לדוגמא היא זכאית לקבל תמורה בגינן. אף מפעולת הקיזוז, אשר ביקשה מעוז דניאל לערוך בתביעתה, מודה מעוז דניאל בדבר זכותה של בן סימון לקבל תמורה בגין העבודות שביצעה בדירה לדוגמא. עם זאת, מסכום זה יש להפחית את שווי התיקונים אשר נדרשו לפי דוח יועץ האלומיניום מטעם מעוז דניאל, אשר לא בוצעו בפועל נוכח סיום הקשר בין הצדדים, סך של 2,369 ₪ (נספח כו לתצהיר מלכה). משכך, אני קובעת, כי על מעוז דניאל לשלם לבן סימון סך של 13,427 ₪ בצירוף מע"מ, ובסך הכל סך של 15,642 ₪, עבור ביצוע העבודות בדירה לדוגמא. ה8. המחלוקת בעניין העבודות הנוספות כאמור לעיל, בן סימון טענה, כי ביצעה עבודות נוספות בפרויקט מסוג התקנת משקופים עיוורים, אשר בגינן לא שולמה לה כל תמורה. לטענתה, שווי עבודות אלו מסתכם בסך של כ- 3,865 ₪ בתוספת מע"מ, ובסה"כ 4,503 ₪. כמו כן טענה בן סימון, כי נדרשה להוסיף זכוכית בידודית בדירה לדוגמא, אשר עלותה מסתכמת בסך של 3,293 ₪ + מע"מ, ובסה"כ 3,836 ₪. לטענתה, עלות העבודה והחומרים של הזכוכית הבידודית והמשקופים העיוורים לבדה הצטברה לסך של כ- 7,158 ₪ בצירוף מע"מ אשר לא שולמה לה על ידי מעוז דניאל. מנגד טענה מעוז דניאל, כי בניגוד לחובתה על פי נספח "התחייבות שילוב עבודות קבלן משנה באתר למנהל עבודה" להסכם, לא אישרה בן סימון את העבודות הנטענות כנדרש, ומשכך היא אינה זכאית לתשלום עבורן. כן הוסיפה מעוז דניאל לעניין זה וטענה, כי לפנים משורת הדין, קיזזה בתביעתה, סך של 2,000 ₪ בגין עבודות אלה. סבורני, כי העובדה, שבכותרת החשבונות מיום 2.3.06 ומיום 2.7.06 אשר נשלחו על ידי בן סימון צוין, כי מדובר בחשבונות חריגים, יש בה כדי ללמד, כי מדובר בביצוע עבודות אשר לא נכללו במסגרת ההסכם (צורפו כנספח ד' לתצהיר בן סימון). לעניין התקנת משקופים עיוורים, נראה, כי גם מעוז דניאל עצמה אינה חולקת על חובתה לתשלום סכום זה (סעיף 57.1 לתצהירו המשלים של מלכה). בנוסף לכך, אף במכתבה מיום 23.3.06 פנתה בן סימון למעוז דניאל, וביקשה ליידע אותה, כי במסגרת ביצוע העבודות שביצעה בדירה לדוגמא, התקינה זכוכית בידודית, אשר לא נכללה במסגרת ההסכם (נספח יג' לתצהיר בן סימון). משכך, אני קובעת, כי על מעוז דניאל לשלם לבן סימון סך של 8,339 ₪ בגין העבודות הנוספות שבן סימון ביצעה. סיכום נוכח האמור לעיל, תוצאת ההליך הינה, כדלקמן: תביעת מעוז דניאל נדחית. תביעת בן סימון מתקבלת בחלקה, כך שעל מעוז דניאל לשלם לבן סימון סך של 23,981 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל. בהתחשב בתוצאה זו ובמכלול נסיבות העניין, לרבות סכומן המקורי של התובענות, אין מקום לפסיקת הוצאות ושכ"ט עו"ד למי מהצדדים וכל צד יישא בעלויותיו אלה. קבלן משנהחוזהקבלןאלומיניום