מהם כללי ברירת הדין בחוזים ? ##(1) ברירת הדין בחוזים - הקדמה:## בישראל לא קיים דבר חקיקה כללי המסדיר את נושא ברירת הדינים במשפט הפרטי. אף שקיימות מספר הוראות חקוקות פרטניות המסדירות את ברירת הדין בתחומים שונים, תחום דיני החוזים לא זכה להסדרה מפורשת על-ידי המחוקק. הוצע מודל לפיו ברירת הדין בדיני החוזים תתבסס על הסכמת הצדדים בחוזה, ובהיעדרה של הסכמה כזו – תיבחן קירבתו של החוזה למערך מסוים של מציאות ונסיבות ויוחל מבחן אובייקטיבי לעניין הדין שיחול. במצב דברים זה, וכמקובל ברוב מדינות העולם, בית-המשפט הוא שנדרש לגבש את כללי ברירת הדין שיחולו, וזאת בהתחשב במדיניות ברירת הדין ובעקרונות היסוד של הדין המהותי של השיטה.כללו של דבר, המבחן המקובל לברירת הדין בדיני חוזים הוא מבחן הסכמת הצדדים, ובהיעדרה – מבחן "מירב הזיקות", כאשר תוצאת המבחן עשויה להיות מושפעת משיקולי מדיניות רחבים יותר המשרתים אינטרסים נורמטיביים כלליים. בהפעלתו של המבחן, עשויים להשתנות, כמובן, טיבן ומשקלן של הזיקות אשר תיבחנה, וזאת בהתאם לדינים הספציפיים שתחולתם נבחנת ובהתאם לנסיבותיו המיוחדות של חוזה נתון. ככלל, ואין אנו באים לגבש רשימה ממצה, נראה כי יש לבחון את זיקתו של החוזה לדין מסוים בשים לב למקום כריתת החוזה, למקום עריכת המשא ומתן קודם לכריתתו של החוזה, למקום ביצועו (היחיד, העיקרי או השגרתי) של החוזה, לזהות הצדדים לחוזה (ובתוך כך מקום מושבם, אזרחותם, התאגדותם ופעילותם העסקית), לשפת החוזה, למטבע התשלום, למקום תשלום המיסים ולכוונת הצדדים לעניין ברירת הדין במישורים אחרים של יחסיהם. באיתורן של זיקות אלו ובקביעת משקלן, אין מניעה כי בית-המשפט יתחשב בשיקולי מדיניות כלליים של השיטה המשפטית ובעקרונות היסוד של התחום החוזי שלגביו מתבקשת ברירת הדין. בהיעדרן של זיקות קונקרטיות, יכול בית-המשפט להיזקק לזיקות אובייקטיביות של החוזה, קרי הדין המוחל על חוזים דומים, בין צדדים דומים, ובנסיבות דומות." (ראו אביגדור לבונטין ברירת הדין – הצעה לחוק עם מבוא ודברי הסבר מקוצרים (1987)). ##(2) ברירת הדין בחוזים - תניית שיפוט זר:## עצם קיומה של תניית שיפוט זר אינה מפקיעה את סמכותו של בית המשפט המקומי. עם זאת, אף שנתון הדבר לשיקול דעתו, הלכה מקובלת היא כי בית המשפט יטה לכבד הסכמים שבין הצדדים (ראו, למשל, רע"א 102/88 מעדני אווז הכסף בע"מ נ' CENT OR S.A.R.L פ"ד מב(3) 201 (1988); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 46 ( מהדורה עשירית תשס"ט); מיכאיל קרייני השפעת הליך ברירת הדין על סמכות השיפוט הבינלאומית 35-36 (2002)). בהינתן תניית שיפוט זר, השאלה אפוא איננה האם מוסמך בית המשפט לדון בתביעה, אלא האם רשאי בעל דין להשתחרר מהוראות ההסכם בו נקשר (רע"א 6574/12 סאמיט פאנד ניהול השקעות בע"מ נ' אלינור בן יעקב פסקה 8 (7.3.2013)). בספרן חוזים אחידים 416 (1994) מנתחות המחברות ורדה לוסטהויז וטניה שפניץ סעיף שיפוט זר באופן שהוא כשלעצמו מגביל ולעתים שולל את זכותו של הלקוח לפנות לערכאות משפטיות בישראל, ועל כן יהא תנאי בטל לפי סעיף 5 בחוק החוזים האחידים, או לפחות יוחזק כמקפח לפי סעיף 4(9) בחוק זה. בעוד שכללי ברירת הדין המקובלים מקנים עדיפות לתניית שיפוט שנקבעה בין הצדדים, ונותנים בכך עדיפות לספק שקבע כי ההתדיינות תהיה בחו"ל (ע"א 5666/94 סנקרי נ' Julius Blum G.M.B.H פ"ד נ(4) 73, 77 (1996), רע"א 6767/15 דיפוכם (1989) בע"מ נ' Wacker chemic ag בפסקה 8 (29.10.2015)) ובכך מעדיפים את פיתוח הסחר הבינלאומי ומקלים על היצרנים והיבואנים - יתכן שהגיעה העת להתבונן בנושא מזוית שונה, נקודת המבט של הצרכן, בעיקר כאשר הוא צרכן של גופי ענק בינלאומיים שמתמודדים על הצרכנים בכל העולם כולו. מדובר בחוזה אחיד, שמשמש ציבור גדול בישראל, כאשר ברור שפייסבוק התאימה את האתר לשימוש המשתמשים בישראל בעברית. בין שמדובר בתביעה אישית, ששויה אינו גבוה, ואז ראוי לאפשר את שמיעתה בישראל, שאם לא כן לא תבוא בפני ערכאות כלל, ובין שמדובר בתביעה קבוצתית, בעניינים צרכניים. ##(3) ברירת הדין בחוזים - סמכות שיפוט בינלאומית:## בספרו של פרופ' מיכאיל קרייני השפעת הליך ברירת הדין על סמכות השיפוט הבינלאומית (2002), נקבע כי כענין שבנוהג פונה בית המשפט לדין המקומי לפרשנות תניית שיפוט, הן בישראל הן בארה"ב, גם אם לא נמצא מקור משפטי ראוי לנוהג זה ( עמ' 224-227). המחבר מצדיק את התוצאה, לאור המטרה העיקרית בקביעת תניית שיפוט: הקניית סמכות בינלאומית למדינה אחת ושלילתה מן המדינה האחרת, בעיקר על מנת לייצר יציבות ביחסים המשפטיים בין הצדדים, שידעו לא רק היכן עליהם להתדיין אלא גם אלו כללים יוחלו עליהם, ויוכלו לצפות את תוצאת ההליכים בהתאם. הליך מעמיק של בירור תקפה של תניית שיפוט לפי דין שאינו דין הפורום עומד בניגוד למטרה זו. בפרק " הליך ברירת הדין כמקור להתאמה נורמטיבית של הפורום" מדגים פרופ' קרייני דוגמאות מן הדין הפלילי ומענייני נישואין וגירושין, כיצד עצם קיומה של הנורמה בישראל מקנה לבית המשפט סמכות שיפוט בינלאומית לדון לפיה. אכן, מסקנת חיבורו היא כי ראוי שהליך ברירת הדין יהפוך לשיקול העיקרי בבחינת סמכות השיפוט. ##(4) ברירת הדין בחוזים - סיכום:## בבג"צ 5666/03 עמותת קו לעובד נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד סב(3) 264, פסקה 18 (2007)) קבע המשנה לנשיאה, השופט ריבלין: "כללו של דבר, המבחן המקובל לברירת הדין בדיני חוזים הוא מבחן הסכמת הצדדים, ובהיעדרה – מבחן " מירב הזיקות", כאשר תוצאת המבחן עשויה להיות מושפעת משיקולי מדיניות רחבים יותר המשרתים אינטרסים נורמטיביים כלליים. בהפעלתו של המבחן, עשויים להשתנות, כמובן, טיבן ומשקלן של הזיקות אשר תיבחנה, וזאת בהתאם לדינים הספציפיים שתחולתם נבחנת ובהתאם לנסיבותיו המיוחדות של חוזה נתון. ככלל, ואין אנו באים לגבש רשימה ממצה, נראה כי יש לבחון את זיקתו של החוזה לדין מסוים בשים לב למקום כריתת החוזה, למקום עריכת המשא ומתן קודם לכריתתו של החוזה, למקום ביצועו ( היחיד, העיקרי או השגרתי) של החוזה, לזהות הצדדים לחוזה ( ובתוך כך מקום מושבם, אזרחותם, התאגדותם ופעילותם העסקית), לשפת החוזה, למטבע התשלום, למקום תשלום המיסים ולכוונת הצדדים לעניין ברירת הדין במישורים אחרים של יחסיהם. באיתורן של זיקות אלו ובקביעת משקלן, אין מניעה כי בית-המשפט יתחשב בשיקולי מדיניות כלליים של השיטה המשפטית ובעקרונות היסוד של התחום החוזי שלגביו מתבקשת ברירת הדין. בהיעדרן של זיקות קונקרטיות, יכול בית-המשפט להיזקק לזיקות אובייקטיביות של החוזה, קרי הדין המוחל על חוזים דומים, בין צדדים דומים, ובנסיבות דומות". ##(5) להלן פסק דין בשאלה האם תניית ברירת הדין תנייה מקפחת בחוזה אחיד ?## מבוא לפניי בקשה מטעם הנתבעות הזרות 3-13 (להלן: "המבקשות" או "הנתבעות הזרות"), לסילוק התובענה על הסף ולחילופין לעיכוב הליכים, בשל תניית שיפוט זר ייחודית. זאת לטענתן, נוכח קיומן של תניות שיפוט זר, החלות על מערכת היחסים בין הצדדים להליך זה והמקנות סמכות שיפוט ייחודית לבתי המשפט בקנדה, ביחס לנכסים המצויים במדינת קנדה, אשר יידונו בכל סכסוך בין הצדדים על פי הדין של פרובינציית אונטריו וסמכות שיפוט ייחודית לבתי המשפט בתאילנד, ביחס לנכסים המצויים בתיאלנד, אשר ידונו בכל סכסוך על פי הדין התאילנדי. הצדדים המבקשת 1 (להלן: "אונטוריו"), הינה חברה זרה אשר התאגדה במדינת קנדה, העוסקת ביזמות נדל"ן במספר רב של פרויקטים, ובתאילנד- בהקמת בתי מלון. המבקשות 2-13, הינן חברות זרות אשר התאגדו בחלקן בקנדה ובחלקן האחר בתאילנד, הוקמו ע"י אונטוריו, על מנת להחזיק בנכסים השונים בנאמנות עבור המשקיעים. התובעים הינם אזרחי ישראל, אשר החליטו להשקיע כספם בנדל"ן ברחבי העולם (להלן: "התובעים" או "המשיבים"). הרקע לבקשות התובעים, הגישו ביום 9.5.2010, תביעה ע"ס 6,695,213 ₪ שעניינה, על פי כתב התביעה, ביטול הסכמי התקשרות, עתירה להשבת כספים ששולמו בקשר להתקשרויות אלו ולפיצוי, וזאת בעיקר בגין תרמית, הונאה והפרת ההסכמים מצד הנתבעים. ביסוד התובענה התקשרויות שנערכו בין התובעים שהינם אזרחים תושבי ישראל בקשר עם עיסקאות לרכישת נדל"ן בעיקר בקנדה ובתאילנד, כאשר לטענת התובעים הם התקשרו עם הנתבעים, תוך שהנתבעים מסתירים מהתובעים עובדות מהותיות בקשר לעסקאות אלו. בין היתר נטען, כי הנתבעים פעלו באמצעות הנתבעת 1 שהציגה עצמה, ועדיין מציגה עצמה, כחברת השקעות המתמחה בנדל"ן, מומחית לכאורה לאיתור נכסים בחו"ל שפוטנציאל התשואה, עליית הערך וההשבחה שלהם גבוהים. כך למשל הנתבעים טענו והציגו בכתב ובע"פ מצגים לפיהם לכאורה המדובר בנכסים המושכרים בתפוסה מלאה, לשוכרים ותיקים ובטוחים, והכל בהסכמי שכירות ארוכי טווח המוגנים בערבויות מתאימות. על יסוד נתוני דמי השכירות הקיימים לכאורה, ועל יסוד תקופות השכירות לפי חוזים לכאורה, הציגו הנתבעים תחשיבי תשואה מדויקים לתקופות ברורות ומוגדרות בגין כל נכס ונכס. תחשיבי תשואה אלו, הציגו את דמי השכירות המדויקים המתקבלים בפועל בגין כל נכס לתקופת שכירות מוגדרת, וכן הציגו את תשלומי המשכנתא המדויקים הנדרשים לשם מימון רכישת הנכס. למעשה, בהתאם לנתונים שהוצגו ע"י הנתבעים, הרי שבאמצעות דמי השכירות המתקבלים בגין הנכסים ממומנים באופן מלא התשלומים הנדרשים למשכנתא שנלקחה לרכישת הנכס וההפרש שנותר, מקנה למשקיעים רווח סביר מובטח. הנתבעת 1 הציגה עצמה כמשווקת בלבד של הנכסים ושל ההשקעה, היא החתימה את התובעים על הסכמי הרכישה, גבתה מהם את הכספים והיא מהווה הקשר היחיד והבלעדי עם הנתבעים האחרים. הנתבעת 1 החתימה את התובעים על הסכם השיתוף בקשר לכל נכס, שנחתם בינם לבין שאר המשקיעים בנכס ובין יזם העסקה לכאורה -הנתבעת 3, וחברות נאמנות- הנתבעות 4-13 המבצעת את עסקת רכישת הנכס עבורם. לטענת התובעים התברר להם שלמעשה כל הנתבעים פועלים כגוף אחד ולמעשה מאחוריהם עומד בעל אינטרס אחד- הנתבע 2, והפיצול ביניהם הוא מלאכותי ונועד כולו כדי לאפשר ולשרת את התרמית וכדי להקשות על התובעים. שיטת התרמית, בשלב הראשון לאחר רכישת הנכסים, הנתבעת 1 העבירה לתובעים את התשואות המובטחות בגין הנכסים כפי המובטח. בדיעבד הסתבר כי תשלומי התשואה הראשונית שהועברו למשקיעים, מקורם אינו בתשואה אמיתית המתקבלת בגין השכרת הנכסים, אלא בחלק קטן מכספי ההשקעה של התובעים עצמם (או חלק מכספי משקיעים חדשים ואחרים שהתקשרו לאחר מכן עם הנתבעים בעסקאות אחרות). למעשה, המדובר בתרמית בשיטת הפרמידה. בין היתר הנתבעים הצליחו "לממן" את תשלום התשואה באופן זה ולהוציא התרמית אל הפועל, תוך שהם מסתירים מהמשקיעים את המחיר האמיתי בו נרכשו הנכסים, ובמקביל מציגים בפניהם כי הנכסים נרכשו לכאורה עבורם במחיר שהנו למעשה גבוה באופן ניכר מהמחיר ששולם בפועל-והכל בפערים של עשרות אחוזים- המסתכמים במאות אלפי דולרים. כך למעשה תוך הטעייה ותרמית הנתבעים הצליחו לגבות מהמשקיעים תשלום יתר, ואף כפול, עבור רכישת הנכס לכאורה, כאשר את ההפרש הגדול הם משלשלים שלא כדין לכיסם וככל הנראה באמצעות חלק קטן ממנו הם מימנו בשלב הראשון את תשלומי התשואה המובטחת. מסתבר כי תשלום התשואה בשלב הראשון, נעשה למעשה מכספם של המשקיעים עצמם המוחזר להם בעסקה סיבובית ובלתי כשרה. לאחר זמן מה ובכל העסקאות והנכסים, הנתבעים הפסיקו להעביר את התשואה בגין דמי השכירות עבור כל שלושה חודשים מראש כפי שהתחייבו, והתחילו באופן חד צדדי להעביר את התשואה כל שלושה חודשים בדיעבד, וכך למעשה דילגו על תשלום דמי השכירות של רבעון שלם אשר הגיע למשקיעים. לאחר מכן, הנתבעים המשיכו להפר את ההסכמים ונמנעו מלהעביר לתובעים את מלוא התשואה המובטחת כסדרה, עד שלמעשה הפסיקו לחלוטין להעביר לתובעים תשואה בגין הנכסים, תוך היתלות בטענות סרק בלתי מבוססות כגון המשבר הכלכלי העולמי, הוצאות בלתי צפויות על הנכס, בריחת שוכר, פשיטת רגל של שוכרים, קושי להשכיר וכו'. לאחר מכן הנתבעים אף התחילו לדרוש מהתובעים שיעבירו להם תשלומים נוספים בגין ההוצאות לכאורה בקשר לנכסים ולמעשה התחילו לטעון כי התובעים הם אלו שחייבים להם כספים לכאורה, ובגינם הם מחלטים את הנכסים. עוד התברר לתובעים על פי טענתם, כי לא בכדי הנתבעים לא השקיעו בעצמם בעסקאות, וזאת לאור העובדה שהנתונים שהוצגו ע"י הנתבעים בקשר למכירי הרכישה של הנכסים אינם נכונים, ולמעשה הנכסים נרכשו לטובת התובעים באמצעות הנתבעים במחיר נמוך משמעותית מהמחיר שהוצג לתובעים, והכל תוך שהנתבעים משלשלים שלא כדין את ההפרש העצום לכיסם, ללא ידיעת והסכמת התובעים. במסגרת התובענה, בנוסף לסעד הכספי, התבקשו, בין היתר, הסעדים הבאים: להורות על ביטול ההסכמים וההתקשרויות נשוא התובענה שנערכו בין התובעים לנתבעים, ולהורות לנתבעים להשיב לתובעים את כל סכומי ההשקעה ("ההון העצמי") שקיבלו מהתובעים בהתאם להתקשרויות שבין הצדדים. בנוסף מתבקש בית משפט להורות לנתבעים לפצות את התובעים בגין כל ההוצאות שנגרמו להם בקשר עם ההתקשרויות בעסקאות (לרבות תשלומים בגין רכישת הנכס, "הוצאות רכישה", שכ"ט עו"ד, מס רכישה, הוצאות נלוות וכו'), וכן להורות לנתבעים לפצות את התובעים בגין כל הנזקים שנגרמו להם כתוצאה מאובן הרווח הצפוי האלטרנטיבי שהיה יכול לצמוח להם על סכומי ההשקעה, ולחילופין- להורות להם להשיב לתובעים את כל התשלומים שקיבלו מהם בהתאם להתקשרויות שנקשרו בין הצדדים. לחילופי חילופין מתבקש בית משפט להורות לנתבעת 1 להשיב לתובעים את הסכומים שגבתה מהם שלא כדין בגין "עמלת שיווק", או להורות לנתבעים להשיב לתובעים את הסכומים ששלשלו לכיסם בקשר עם ההפרש שבין מחיר הרכישה של הנכסים שנמסר והוצג לתובעים ולבין המחיר האמיתי בפועל. בית המשפט אף מתבקש להורות על הרמת מסך ההתאגדות ביחס כלל הנתבעים. הבקשה בתמצית לטענת המבקשות, המשיבים, הינם אנשים אמידים, אשר בחרו להשקיע בעסקאות נדל"ן רבות מסביב לגלובוס. לאחר שכבר נרכשו פרויקטים קיימים או הוקמו פרויקטים חדשים בכספי השקעתם, החליטו התובעים כי ברצונם בשלב זה "למשוך" את ההשקעותיהם בנדל"ן משל היו פיקדונות בבנק. על מערכת היחסים שבין הצדדים חולשת מערכת של הסכמי מיזם משותף בקשר עם נכסים המצויים בקנדה ובתאילנד. הסכמי המיזם המשותף מסדירים את כל ההבנות, ההסכמות ומכלול ההיבטים שבין הצדדים הנוגעים לרכישת הזכויות בנכסים. מערכת הסכמים זו הכפיפה באופן מפורש וברור את כל מערכת היחסים שבין הצדדים לתניות שיפוט זר ייחודיות ולדין מהותי ייחודי. למרות הוראות אלה, בחרו התובעים בחוסר תום לב להגיש תביעה נגד הנתבעות הזרות בישראל. בנוגע לנכסים המצויים בתאילנד- סעיף 9.6 להסכמי המיזם המשותף, מכפיף את כל המחלוקות הנוגעות למערכת היחסים שבין הצדדים הרלוונטיים לדין התאילנדי ומקנה סמכות שיפוט ייחודית לבתי המשפט המתאימים בתאילנד. "This agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of the kingdom of Thailand. Any conflicts between the parties shall be submitted before the respective courts in thailand" (להלן: "סעיף 9.6 להסכם"). בנוגע לנכסים המצויים בקנדה- גם עיון בהסכמי המיזם המשותף המתייחסים לנכסים שבקנדה, מלמד כי הם כוללים תניית שיפוט המעניקה סמכות ייחודית לבית המשפט המוסמך בקנדה, לדון בכל הסכסוכים שבין הצדדים בהתאם לדין החל בפרובינציית אונטריו: 11.6 "This agreement shall be governed by and construed in accordance with the laws of the province of Ontario. And each of the parties to this agreement hereby attorn to the jurisdiction of the laws of the province of Ontario" (להלן: "סעיף 11.6 להסכם"). ייחודיות תניית השיפוט הזר, הבאה לידי ביטוי באופן מפורש בהתאם ללשון ההתנייה, עולה גם בקנה אחד עם תכלית ההסכמים בין הצדדים. המבקשות הינן חברות זרות, אשר בקשר עם כל פרויקט מתקשרות בהסכמים עם בעלי זכויות, קבלנים ושוכרים במדינה בה מבוצע המיזם, ובענייננו קנדה ותאילנד, לפיכך כמקובל במערכות יחסים עסקיות מסוג זה, המבקשות מבקשות לרכז את הסכסוכים הנוגעים למיזם מסוים במדינה בה המיזם נבנה. הטיעון המשפטי לבקשה- בתמצית על פי ההלכה הפסוקה, על בית המשפט לכבד וליתן תוקף לתניית שיפוט זר ייחודית. יש לדחות את טענת המשיבות כאילו תניית השיפוט ותניית ברירת הדין הינן תניות מקפחות בחוזה אחיד, וזאת לאור: א. תניית ברירת הדין החולשת על מערכת היחסים בין הצדדים- אין לדין הישראלי המהותי, ובכלל זה חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (להלן: "חוק החוזים האחידים"), כל תחולה לענייננו, אלא הדין החל הוא הדין של פרובינציית אונטוריו או הדין התיאלנדי. ב. אף אם חוק החוזים האחדים היה חל בענייננו: 1. הסכם השיתוף אינו מהווה כלל חוזה אחיד, כמשמעות המושג בחוק החוזים האחידים. 2: תניית ברירת הדין אינה תנייה מקפחת בחוזה אחיד, וכפועל יוצא יש לבחון את תניית השיפוט הזר לפי הדין של פרובינציית אונטוריו והדין התאילנדי. ג. לחילופין, אפילו אם תיבחן תניית השיפוט הזר לאור חוק החוזים האחידים, היא אינה תניה מקפחת בחוזה אחיד, שכן על פי פסיקת בתי המשפט עסקינן בתניה סבירה ולגיטימית. התשובה לבקשה- בתמצית אין כל תניית שיפוט ייחודית (ואף לא מקבילה), בהסכמים הנוגעים לנכסים בקנדה- עיון בסעיף 11.6 מעלה כי אין בו כל מילה או התייחסות לענייני הסמכות, ולא נקבעו בו,אף לא ברמז כי תביעות הנוגעות להסכם יש לברר דווקא בקנדה. הסעיף אף אינו קובע סמכות שיפוט מקבילה לבית המשפט בקנדה. לכל היותר המדובר בתניית ברירת הדין, המחילה לכאורה על ההסכם ועל פירושו גם את חוקי מדינת פרובינציית אונטוריו בקנדה, יהא מקום השיפוט אשר יהא. אין כל תניית שיפוט ייחודית בהסכמים הנוגעים לנכסים בתאילנד- עיון בסעיף 9.6 להסכם, מעלה כי בדומה לקנדה, גם סעיף זה קובע לכאורה כי יכול והחוזה ופירושו כפופים לדין הזר התאילנדי, אולם לסעיף זה תוספת הקובעת, כי סכסוכים מכל סוג בין הצדדים יוגשו לבית המשפט בתאילנד. תוספת זו מדגישה כשלעצמה את העובדה כי בהסכמים בנוגע לנכסים בקנדה לא נקבעה סמכות שיפוט מקבילה וודאי שלא ייחודית. עיון בתוספת לסעיף זה (בנוגע לנכסים לתאילנד) מעלה כי לכל היותר המדובר בתוספת המחילה על ההסכם סמכות שיפוט מקבילה גם לבית המשפט התילאנדי. לשון הסעיף אינה שוללת את סמכותו של ביהמ"ש בישראל. על מנת שתניית שיפוט תהא ייחודית ולא מקבילה עליה להיות מנוסחת באופן מפורש וברור, תוך השימוש במילים "בלבד" ו/או "בלעדית" ותוך שלילה מפורשת של מקום שיפוט אחר. בנוגע להסכמים בתאילנד אין שימוש בלשון מפורשת וברורה המעידה על בלעדיות תוך שלילה מפורשת של כל סמכות שיפוט אחרת, ולפיכך לכל היותר המדובר על סמכות שיפוט מקבילה, המקימה רק חלופה למקום השיפוט. גם אם לכאורה היה ספק בנוגע ללשון תניית השיפוט ובנוגע לפירושה, הרי בענייננו ספק זה פועל לרעת הנתבעות, באופן המחייב לכל הפחות להכיר בסמכות השיפוט המקבילה של ביהמ"ש בישראל. המדובר בסיטואציה בה המבקשות מבקשות להפעיל על התובעים סנקציה פוגענית וחמורה ולשלול מהם את הזכות להתדיין בפניי פורום משפטי מוסמך, כמו כן המדובר בסעיף בהסכם ארוך וסבוך, שנוסח מטעם הנתבעות והכל בשפה זרה- אנגלית משפטית סבוכה, ותניית השיפוט "הוחבאה" בין כל עשרות ומאות תתי סעיפיו בנסיבות אלו חל הכלל כי הפירוש צריך להיות כנגד המנסח. המדובר בכתב תביעה שהומצא כדין לידי הנתבעות בישראל, ואין מחלוקת שביהמ"ש הישראלי כבר רכש סמכות מכוח המצאה כדין בתחום השיפוט ובהתאם (ולהבדיל מסיטואציה של בקשה להיתר המצאה) הנטל במקרה זה מוטל על הנתבע. המדובר בתניות מקפחות, ממילא, בחוזה אחיד שאין להן כל תוקף- תניות אלו בהסכמי "המיזם המשותף" הינן מקפחות ממילא, ואין להן תוקף לאור סעיפים 4(6), 4(8), 4(9) ו 5 לחוק החוזים האחידים. גם אם לכאורה הדין הזר חל, הרי שאין מקום לקבל את טענת המבקשות לפיה לכאורה הדין הקנדי והתאילנדי תניות ברירת הדין בהסכמים הנן תקפות ואין בהן כל פסול, מאחר שדין זר הוא שאלה שבעובדה הטעונה הוכחה. הדין הזר לא הוכח ולפיכך אין לביהמ"ש כל ידיעה לגבי כללי הדין הזר בעניין תנאי מקפח, בהתאם חלה חזקת שוויון הדינים- קרי יחול דין הפורום- הדין הישראלי. אין ספק כי הסכמי "המיזם המשותף" הם חוזים אחידים- ההסכם נערך ע"י הנתבעות בלבד ואף בטרם היה הידוע להן זהות המתקשרים העתידים, וכאשר תנאי ההסכם נקבעו מבנוסח שהודפס מראש בסטנסיל וכל שנותר הוא למלא את השם ופרטי הנכס. עיון בדוגמת ההסכם מעלה כי בראש ההסכם ובגוף ההסכם אף לא נרשמו פרטי המתקשרים, ורק בשולי נספח ב להסכם מולאו פרטי כל אחד מהמתקשרים. בנוסף, העובדה כי לא נוהל כל מו"מ בטרם החתימה על ההסכמים ולא נעשו כל שינויים בהסכמים, עד שנוסח כל ההסכמים גם ביחס לנכסים שונים זהה כמעט לחלוטין - מאששת את הטענה בדבר היותם של ההסכמים חוזים אחידים. זיקה לישראל והפורום הנאות- לאור הזיקה לישראל והיות ביהמ"ש בישראל הפורום הטבעי והנאות, ברי שהמדובר בתניות מקפחות, ובכל מקרה ברור כי אין כל הצדקה שלא לברר התובענה דווקא בישראל. הנתבעות עצמן כבר הסכימו והודו בסמכות ביהמ"ש ישראלי והן מנועות מלטעון אחרת- לא רק שכתב התביעה הומצא כדין בישראל בין היתר באמצעות מורשה לקבלת כתבי בי דין, אלא שהנתבעות (בלית ברירה), הסכימו להמצאה זו ולא העלו כל טענה כנגדה, ולמעלה מהצורך אף התחייבו שלא להעלות טענה בעניין זה. דיון והכרעה מעיון בבקשה, בתשובה ובתשובה לתשובה, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות. בתחילה, ובטרם אתייחס לטענת המבקשות ראוי להבהיר כי תובענה זו תתברר בכל מקרה בבית המשפט בישראלי שכן המשיבים הפורמאליים, הם נתבעים שלגביהם לא מתעוררת כל טענת סעיף שיפוט זר. העתרות לבקשה, מעבר לנימוקים שיפורטו להלן, תגרום לפיצול הדיון ולטורח מיותר ושלא לצורך לתובעים. העברת התביעות לבתי המשפט הזרים בענייננו, תכביד על התובעים שהינם תושבי ישראל לממש את הזכות החוקתית שלהם- זכות הגישה לערכאות, היות וחלקם התקשרו בעסקאות שונות בקשר לנכסים שונים (גם בקנדה וגם בתאילנד) באופן שיאלצו לנדוד בעולם ולנהל הליכים דומים בין אותם צדדים בכל רחבי הגלובוס- ישראל קנדה ותאילנד, וכפי שיפורט להלן- גם מטעם זה הפורום הנאות לדון בתובענה הוא בית המשפט הישראלי. השאלה הראשונה הנשאלת בענייננו, הינה, האם לבית המשפט בישראל סמכות לדון לפי הדין הישראלי בשאלת תוקפה של תניית שיפוט זר ייחודית, כאשר מועלית כנגד תוקפה טענות של תנאי מקפח בחוזה אחיד? בענייננו, איני נדרש להכריע בפרשנות וביישום של סעיפים 9.6 ו 11.6 להסכם, היות והגעתי למסקנה כי ממילא הסכמי המיזם המשתוף (הג'וינט וונצ'ר) הינם חוזים אחידים, וכי סעיפים אלו אכן מהווים תנאים מקפחים בחוזה אחיד, אשר ממילא אינן תניות מחייבות. ההסכמים חוזים אחידים בהקשר זה נטען ע"י המשיבים, טענות שלא נסתרו, כי ההסכם נערך ע"י המבקשות בלבד ואף בטרם היה ידוע להן זהות המתקשרים העתידים, כאשר תנאי ההסכם נקבעו מראש בסטנסיל וכל שנותר הוא למלא את השם ופרטי הנכס. עיון בדוגמת ההסכם מעלה כי בראש ההסכם ובגוף ההסכם אף לא נרשמו פרטי המתקשרים ורק בשולי נספח ב להסכם מולאו פרטי כל אחד מהמתקשרים. בנוסף, העובדה (שלא נסתרה) כי לא נוהל כל מו"מ בטרם החתימה על ההסכמים ולא נעשו כל שינויים בהסכמים, עד שנוסח כל ההסכמים גם ביחס לנכסים שונים זהה כמעט לחלוטין - כל אלו מאששים את הטענה בדבר היותם של ההסכמים חוזים אחידים וכך כבר נפסק בעניין זה בבש"א 018457/02: LAKE MARION GOLF ESTATES, LTDנ' פרוור צבי ואח', ( 19.7.04): ע"י כבוד השופט המנוח אזר ז"ל, בנסיבות הדומות מאד לנסיבות שבענייננו, לאחר שנטען כי קיימת תניית שיפוט בלעדית, המקנה סמכות שיפוט לבתי המשפט בפלורידה ארה"ב, כי: "במצב זה מתעוררת השאלה, האם מוצדק לפצל בין התביעות אך בשאלה זו אין צורך לעסוק מפני שלפי דעתי מדובר בתניית שיפוט מקפחת המצויה בחוזה אחיד כמשמעות מושגים אלה לפי חוק החוזים האחידים, התשמ"ד-1984. על פי סעיף 2 לחוק החוזים האחידים, חוזה אחיד הינו "נוסח של חוזה שתנאיו...נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם". החוזה נספח ט"ז לתביעה עונה על כל המרכיבים של הסעיף היות שתנאיו נקבעו מראש בסטנסיל ובכל חוזה נותר למלא את השם, מספר היחידה ומשבצות למילוי פרטי הנכס הספציפי. ההסכם מכוון לאנשים בלתי מסוימים היות שבעת שהוכן ההסכם, לא ידעה המוכרת את זהותם של המתקשרים העתידיים. סעיף 4 (9) לחוק החוזים האחידים קובע חזקת קיפוח לגבי תנאי המעניק לספק זכות לבחור לבדו את מקום השיפוט. התנאי במקרה הנוכחי לפיו המשפט יהיה בפלורידה נקבע ללא הסכמה אמיתית של הרוכשים ותנאי זה צמצם את השיקולים בבחירת מקום השיפוט ובמקרה הנוכחי מאלץ את הרוכשים הישראליים לפנות לבית המשפט בפלורידה ולנהל הליך משפטי יקר בהרבה לעומת ההליך בבית משפט ישראלי מבחינתם. אין מחלוקת כי הרכישה נעשתה להשקעה וללא כוונה לגור בנכס והרוכשים הישראליים לא התכוונו להעתיק את מקום מגוריהם לפלורידה. הפרוייקט כולו כוון מלכתחילה לישראלים לשם השקעה והראיה לכך היא השיווק שנעשה על ידי אנגלו סכסון בתל אביב. מנימוקים אלה הגעתי למסקנה לפיה תניית השיפוט אינה מחייבת במקרה זה...". (ההדגשה שלי י.ש). החלטה זו אושרה בביהמ"ש העליון במסגרת רע"א 99/06 LAKE MARION GOLF ESTATES LTDנ' פרוור צבי ואח', (לא פורסם). (להלן: "עניין פרוור"). לאור האמור, אני קובע כי הסכמי המיזם המשותף הינם חוזים אחידים. תניות מקפחות בחוזה אחיד נותר איפוא להחליט ולהכריע, האם סעיפים 9.6 ו 11.6 להסכם, מהווים תניות מקפחות בחוזה אחיד? מכל הטעמים שלהלן הגעתי למסקנה כי אין מנוס מליתן תשובה חיובית כמענה לשאלה זו. הדין קובע שכל תנייה בחוזה אחיד המגבילה/מצמצמת את זכות הלקוח לפנות לערכאות, לרבות תניה המגבילה את סמכות השיפוט ואף תניית ברירת דין- מעצם מהותה- הינה תניה מקפחת (ראו בהקשר זה עניין פרוור וכן ע"א 3105/93 היועמ"ש נ' B.G. Financing ltd, פ"ד נג(3) 14, שם נקבע כי: " ...האם לפי הגדרה זאת, יכולה השתיקה של החוזים האחידים בשאלה של ברירת הדין להיחשב לתניה בחוזים אלה? לדעתי, הספק הוסר לאחר שהמשיבות הודיעו לבית-המשפט, בסיכומים שהגישו, כי עד היום לא העלו טענה לתחולת דין זר אף לא באחד מן המשפטים שהתנהלו בישראל בין המשיבות לבין לקוח של המשיבות. לא זו בלבד: המשיבות אף הוסיפו והצהירו, בסיכומים שהגישו, כי גם בעתיד לא יעלו טענה כזאת. במצב זה אפשר לומר שקיימת בחוזים האחידים תניה משתמעת בדבר הדין שיחול על החוזים, המצטרפת לתניה המפורשת בדבר מקום השיפוט של החוזים: מקום השיפוט הוא בית-המשפט בישראל והדין החל הוא דין ישראל. לפי פרשנות זאת של החוזים האחידים, אין בהם תנאי מקפח בעניין הדין החל, ולפיכך נשמט גם היסוד להתנגדות של היועץ המשפטי לממשלה לאישור החוזים מחמת חסר בעניין זה. לפיכך אין צורך, במקרה שלפנינו, להשיב על השאלה אם, ובאיזו מידה, חסר בחוזה אחיד עשוי למנוע אישור החוזה על-ידי בית-הדין". בנוסף בעניננו, משלא הוכח הדין הזר הרי שגם, מכח "חזקת שוויון הדינים" ההנחה היא שהדין הזר זהה לדין הישראלי, משמע לא נסתרה החזקה בדבר הקיפוח. מקובלת עליי טענת המשיבים, שלא נסתרה, כי עסקינן בתניות מקפחות ש"הוסתרו" בין כל סעיפי ההסכם הארוך, שכן לא הייתה הסכמה אמיתית מבחינתם לסעיפים אלו, ולא נעשו לגביהן כל גילוי נאות. שאלת הזיקה לישראל והפורום הנאות: משהוענקה סמכות בינלאומית לבית המשפט, חובה עליו לעשות שימוש בסמכות זו. עם זאת, הוכרו חריגים לשימוש בסמכות, ביניהם, היותו של הפורום המקומי "פורום לא נאות". המבחן המכריע הוא אם הפורום המקומי הוא "פורום טבעי" או שמא קיים פורום טבעי זר בעל סמכות. בפסק דינה של כב' השופטת שטרסברג-כהן ברע"א 4716/93 החברה הערבית לביטוח שכם נ' עבד זריקאת, פ"ד מח(3) 265, 269: נקבע בעניין זה, כי: "... נקודת המוצא היא כי לבית המשפט כאן יש סמכות לדון בתביעה, ושאלת הפורום הנאות היא שאלה שבשיקול-דעת בית המשפט, והוא מפעיל אותו על-פי קריטריונים מקובלים. אומר השופט ברק (כתוארו אז) בע"א 300/84 [3] הנ"ל, בעמ' 385:ו"המבחן המכריע בעניין זה הינו - כפי שעמד עליו השופט ריד (lord reid) בפרשת atlantic star- האם הפורום המקומי הוא 'פורום טבעי'... או שמא קיים פורום טבעי זר, בעל סמכות".בקביעת טבעיות הפורום יש להתחשב בנסיבות כולן וליישם את מבחן מרב הזיקות הרלוואנטיות אשר להן הקשר האמיתי, המשמעותי והמהותי למקרה נושא הדיון ...". מבחן הפורום הנאות לדיון הנו מבחן דו שלבי: בשלב הראשון, יבדוק בית המשפט את הזיקה לקביעת הפורום "הטבעי" לקיום הדיון. הפורום הטבעי יהיה הפורום אליו מצביעות מירב הזיקות הרלוונטיות. בשלב השני יבדוק בית המשפט האם קיימות נסיבות מיוחדות אשר בגינן יש לקיים את הדיון דווקא בפני הפורום הנוכחי, למרות שהפורום הטבעי הנו פורום אחר. במסגרת מבחן מירב הזיקות נבחנים קריטריונים שונים אשר עיקריהם הם: א. מקום האירוע. ב. מקום מושבם של העדים ומיקום הראיות. ג. מקום מגוריהם ועסקיהם של הצדדים. ד. ציפיותיהם הסבירות של הצדדים. ה. הדין החל. מן הכלל אל הפרט: מקובלת עליי טענות המשיבים לעניין זה, כי הפורום הנאות והטבעי לדון בתובענה כנגד המבקשות יהיה בישראל: מקום האירוע - אמנם הנכסים נשוא הסכסוך ממוקמים בתיאלנד או קנדה, אך בענייננו הנתבעות כולן שיווקו את כל העסקאות בישראל לקהל יעד ישראלי בלבד. כל המצגות הטרום חוזיות בקשר לכל ההסכמים, וכל החוזים נחתמו בישראל. כל התשלומים בקשר ובגין ההסכמים בוצעו בישראל. מקום מגוריהם ועסקיהם של הצדדים: החברות המבקשות הינן חברות שאמנם הוקמו בחו"ל, אך למעשה (כפי שהסתבר עד עתה) הן בבעלות ובשליטה מלאה ואף ניהול מלא של ישראלים תושבי ישראל. בין הנתבעת 1- החברה הישראלית ובין שאר כל הנתבעות הזרות, זהות מוחלטת וכולן מנוהלות יחד ונשלטות יחד מישראל. המדובר בחברות שהנן למעשה גוף אחד בעל זהות אינטרסים ושליטה וניהול משותפים. הנתבעות פועלות ומנהלות את עסקיהן בישראל, באמצעות נציגים ובעלי מקצוע ישראלים. ציפיותיהם הסבירות של הצדדים: התובעים הינם אזרחי ישראל, המדובר בנכסים עסקיים שנרכשו להשקעה, מבלי שהתובעים התכוונו להעתיק את מגוריהם לקנדה ו/או לתאילנד. לפיכך סברו הם כי בהיותם צרכנים המתקשרים בישראל עם ובאמצעות גופים ישראלים בעסקאות בקשר לנכסים להשקעה, הרי שבמקרה של מחלוקת הן תתבררנה בישראל. מנגד, מצד הנתבעות, אין המדובר במקרה של חברה עולמית המתקשרת בהסכמים עם צרכנים מארצות שונות, ובהתאם מעוניינת לרכז את כל ההתדיינויות עם לקוחותיה במקום אחד, אלא המדובר בחברות הפועלות בישראל והמתקשרות עם צרכנים ישראלים בלבד. הדין החל: כאשר מתעוררת שאלה באשר לקביעת הדין החל על סכסוך קיים, הרי שזו תוכרע על פי מבחן הזיקה האמיצה ביותר, דהיינו - הדין שלו הזיקה האמיצה ביותר לסכסוך יהא זה שיחול. (ראה ע"א 750/79 קלאוזנר נ' ברקוביץ ואח', פד"י ל"ז (4) 449,459). בנסיבות שלפניי, הרי שההסכמים נערכו ונחתמו בישראל, , עסקי המבקשים נמצאים בישראל ופועלים על פי הוראות הדין הישראלי. לפיכך, הדין שיחול על האירוע שהתרחש בישראל הינו הדין הישראלי. שיקולי היעילות - המדובר בתובענה חוזית, בעיקר בעילה של הטעיה ומצגי שווא בשלב הטרום חוזי, שנוהל כולו מטעם הנתבעות בישראל באמצעות גופים ואנשים ישראלים, וסביר כי ממילא רוב העדים יהיו מישראל. אין חולק כי ממילא התובענה כנגד הנתבעים 1 ו 2 דינה להתברר בישראל-עילות התביעה כנגד הנתבעים 1 ו 2 ושאר הנתבעות דומות, וכולן מבוססות על אותה מסכת עובדתית, תוך טענה כי הנתבעים 1 ו 2 והנתבעות 3-13 עשו יד אחת להונות את התובעים תוך שגרמו להם להתקשר בכל ההסכמים באמצעות הנתבעת 1. ייתכן ובשלב זה או אחר, תרצנה המבקשות להביא עדים שיעידו לעניין מצב הנכסים עצמם. עדים אלו יש להניח יהיו זהים וחופפים לאלו שיובאו ע"י הנתבעת 1 (שבלאו הכי התובענה כלפיה תתברר בישראל) ובכל מקרה, גם אם יצטרכו להגיע מספר עדים מחו"ל למטרה זו, הרי שאין לשכוח כי אם הדיון יועבר לחו"ל גם העדים ישראלים (שהם כנראה הרוב גם מבחינת הכמות וגם מבחינת החשיבות לצורך ההכרעה בתיק זה) יצטרכו לנסוע לחו"ל וגם במבחן "יתר הזיקות" יש להעדיף את בית המשפט הישראלי. לאור כל הטעמים לעיל, ולאור שפיצול וניהול הליכים מקבילים, עלול לגרום לעומס והכבדה מיותרים בהוצאות ולקבלת הכרעות סותרות, אני קובע כי בצדק טוענות התובעות כי סעיפים 9.6 ו 11.6 להסכמים, מהווים תניה מקפחת גם לאור פורום לא נאות. קבלת כתב התביעה בישראל אין חולק כי בענייננו, כתב התביעה הומצא למבקשות בישראל (המבקשות אינן טוענות כי ההמצאה אל המשיבות הפורמאליות היתה לא היתה תקינה אלא לכל היותר כי: "תוקף המצאה זו יכול להיות שנוי במחלוקת.."- ס' 55-56 לתשובה לתשובה), ומכוח זה רכש בית המשפט בישראל סמכות שיפוט בינלאומית, ועל המבקשות כאן היה מוטל הנטל להראות כי ראוי שההליך יתנהל בפורום הזר. ראו לעניין זה ע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות נ' Bodstray Company Ltd, פ"ד נח(2),465: "סמכות שיפוט בין-לאומית...סמכות השיפוט של בית-משפט בישראל קמה מכוחה של המצאת כתב-בי-דין בתחומה של ישראל לידיו של הנתבע (ראו למשל י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (להלן - זוסמן [40]), בעמ' 36-35). ייתכנו מצבים שבהם המצאה לידיו של אחר תהא שוות ערך להמצאה לידי הנתבע אף שזה האחרון אינו נמצא בארץ (למשל המצאה לידי מורשה, לפי תקנה 482 לתקנות סדר הדין האזרחי). אפשר שגם הסכמה של בעל-דין, בין במפורש ובין מכללא, תכונן סמכות שיפוט בין-לאומית. בכל מקרה אחר חייב בעל-דין הפותח בהליך נגד מאן דהוא הנמצא מחוץ לתחום השיפוט, לקבל היתר להמצאה, כאמור בתקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי. ... אף אם מתקיים אחד התנאים שבתקנה 500, עדיין מוקנה לבית-המשפט שיקול-דעת אם להתיר את ההמצאה. ...במקרה הנוכחי סומך כל אחד מהצדדים על טענה מסוימת על-מנת להצדיק את עמדתו: המערערת טוענת כי הפורום הנאות הינו זה שבישראל, לעומתה סוברת המשיבה כי ההליכים שנקטה המערערת נגדה צריכים להתנהל בפלורידה לאור סעיף השיפוט הכלול בהסכם ביניהן. טיעון הסב על פורום נאות ועל תניית שיפוט יכול שיעלה לאו דווקא במקרים שבהם התבקש בית-המשפט להתיר המצאה מחוץ לתחום. כך ייתכן שכתב-בי-דין שהוגש בארץ יומצא לנתבע בישראל, ומכוחה של ההמצאה תוקנה סמכות לבית-המשפט. הנתבע יוכל כמובן לטעון כי על-פי ההסכם בינו לבין התובע, נתונה סמכות שיפוט ייחודית לבתי-המשפט של מדינה זרה. הוא אף יוכל לטעון כי הפורום הישראלי אינו פורום נאות, וכי התובענה צריכה להתנהל במדינת חוץ. כאשר עסקינן במקרה דוגמת זה הנוכחי - שבו מתבקש היתר המצאה - מוטל הנטל על התובע להראות כי ראוי שההליך יתנהל בישראל. לעומת זאת כאשר בית-המשפט המקומי רכש סמכות מכוח המצאה לנתבע, מוטל על זה האחרון להראות כי ראוי שההליך יתנהל בפורום הזר ..."(הדגשה שלי י.ש). מכל הטעמים שפורטו לעיל בהחלטתי זו, משלא הוכיחו המבקשות כי ראוי שההליך יתנהל בפורום הזר, אני קובע כי גם מטעם זה דין הבקשה למחיקה על הסף וחילופין לעיכוב הליכים בשל תניות שיפוט זר להידחות. סוף דבר הבקשה נדחית. המבקשות כולן ביחד וכל אחת לחוד תשלמנה ביחד לכל המשיבים הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 3,600 ₪. הסכום יהייה צמוד למדד וישא ריבית כחוק מהיו ועד למועד התשלום בפועל ויוכל להיות משולם לאחר מתן פסק הדין בתובענה. כתב ההגנה יוגש ע"י המבקשות בתוך 30 יום מהיום. ניתן היום, ט' ניסן תשע"א, 13 אפריל 2011, בהעדר הצדדים. חוזהברירת הדין