בקשה לרכישת מניות עצמית

מבוא 1. זוהי בקשה לאישור חלוקה לפי סעיף 303 לחוק החברות, התשנ"ט - 1999 (להלן- החוק), שהוגשה על ידי המבקשת (להלן - החברה) ביום 14.11.11, לצורך השלמת פעולה של רכישה עצמית של מניותיה מסוג בכורה א'. הסכום המבוקש לחלוקה הוא בסך השווה ל - 385,510 דולר. הרקע להגשת הבקשה וההליכים הפנימיים שקוימו בחברה עובר להגשתה, פורטו בהחלטה מיום 21.11.11. ביום 1.2.12 הגישו המשיבים (להלן - המתנגדים) התנגדותם לבקשה. החברה השיבה להתנגדות וביום 22.4.12 התקיים דיון במעמד הצדדים. הרקע להגשת ההתנגדות 2. ד"ר שורץ וד"ר אוחנה הינם מדענים בתחומי הפיזיקה והמתמטיקה שעסקו שנים רבות בפיתוחים שונים בתחומי הרפואה הגרעינית. בשנת 1999 ייסדו את החברה כחברת חממה במסגרת "חממת הטכניון", כשכל אחד מהם מחזיק בעצמו, או באמצעות חברה מטעמו, ב - 25,000 מניות רגילות א' וחממת הטכניון מחזיקה ב - 20,000 מניות רגילות א'. סמוך למועד ייסוד החברה הצטרף עו"ד אלקיים כמשקיע והוקצו לו, באמצעות חברות מטעמו, 10,000 מניות רגילות א'. בשנת 2002 בוצעו הקצאות נוספות של מניות, כך שנכון ליום 31.12.07 החזיקו שלושת המתנגדים יחד ב - 66,136 מניות רגילות א' של החברה. 3. ד"ר שורץ כיהנה כמנכ"לית ויו"ר הדירקטוריון של החברה בין השנים 1999-2007 ופעלה לגיוס הון מקרנות הון סיכון וממשקיעים פרטיים מהארץ ומחו"ל (כולם יחד ייקראו להלן -המשקיעים). בשנת 2007 התפטרו ד"ר שורץ וד"ר אוחנה מדירקטוריון החברה בגין מה שנראה בעיניהם כסדרת פעולות מצד המשקיעים שמטרתן לדלל את חלקם בחברה. 4. בעקבות ההתפטרות גובש הסכם רכישת זכויות המתנגדים על ידי המשקיעים. ההסכם נכנס לתוקף ביום 31.12.07 (נספח 1 להתנגדות, להלן - ההסכם או הסכם הפרידה). הסכם הפרידה נערך בין המתנגדים (שכונו בהסכם: OA) ובין בעלי מניות בכורה של החברה כפי שהיו באותה עת (שכונו בהסכם: PREFERRED SHAREHOLDERS), דהיינו המשקיעים, ועמדו בבסיסו מוסכמות גבי שווי ההשקעה של הצדדים השונים בחברה, ושוויה ההוגן של החברה כפי שהיה במועד עריכת ההסכם. על פי ההסכם, המתנגדים מכרו למשקיעים את מניותיהם בחברה, על פי ערכן הנקוב, כשתמורה זו, בת כמה מאות שקלים בלבד, מהווה את התמורה הראשונית למניות אלה. עוד נקבע כי ככל שיתקייםExit Event , כהגדרתו בהסכם, ייתכן והמתנגדים יהיו זכאים לסכומים נוספים, על פי מדרג שנקבע מראש, שאפשר ויגיעו עד לסך של כ - 2 מיליון דולר. 5. הסכם הפרידה קובע מנגנונים שונים להבטחת התשלומים למתנגדים לפיהם, בין היתר, אמורה החברה לנכות מכל תשלום עתידי למשקיעים את החלק היחסי המגיע למתנגדים ולהעביר אליהם את חלקם. המנגנונים נקבעו במסגרת קביעת הוראות בתקנון החברה והן באמצעות עריכת תוספת להסכם הפרידה (Rider, להלן - התוספת), תוספת שגם החברה היא צד לה. 6. בשנת 2011 אישרה החברה תשלום סך של כ - 3.05 מיליון דולר לבעלי המניות כהחזר הלוואה. בנוסף, אושרה רכישת מניות עצמית, מסוג מניות בכורה א', בסך 5,452,932 דולר. מתוך סכום זה שילמה החברה בפועל 5,067,422 דולר, כשהיתרה בסך של כ - 385,000 דולר כפופה לאישור בקשה זו. טיעוני המתנגדים 7. המתנגדים משתיתים טענותיהם כלפי החברה על שני אדנים: האחד - מכוח הסכמים שנחתמו בין החברה, המתנגדים ובעלי מניות בחברה לפיהם התחייבה החברה לפעול בנאמנות כלפי המתנגדים בנסיבות הקשורות ליישום הסכם הפרידה. בשים לב לכך, ולסכומים ששולמו על ידה לבעלי מניותיה בסך של כ - 8 מיליון דולר כמתואר לעיל טוענים המתנגדים שקמה להם הזכות לסך של כ - 500,000 דולר, אף שגם לשיטתם טרם בשל המועד לתשלומו בפועל (עמ' 3 לפרוט'); והשני - עם העברת מניות החברה לידי החברה, נכנסה החברה בנעלי בעלי המניות בכל הנוגע להתחייבויותיהם כלפי המתנגדים בסכום שאפשר ויגיע בעתיד ל - 1.8 מיליון דולר. לעמדתם, אפשרות זו מקימה להם, כבר היום, "זכות נשייה רלבנטית בלתי מוגבלת בזמן" . 8. המתנגדים טוענים כי מאחר והחברה רכשה כ - 80% ממניות הבכורה מידי בעלי המניות שהיו צד להסכם הפרידה, יש לראותה כמי שקיבלה על עצמה את ההתחייבויות הגלומות באותן מניות, לרבות ההתחייבות לשלם סך של עד 1.8 מיליון דולר במקרה של אירוע יציאה וכי יש לראות הבקשה לאישור חלוקה באספקלריה זו. המתנגדים מביעים חשש כי החלוקה עלולה לכרסם בכרית הביטחון של נושי החברה, והם בכלל זה, במועד התקיימותו של אירוע היציאה, אף שמועד קיומו אינו ידוע. המתנגדים רואים בחברה את הגורם הבלעדי השולט בקביעה האם אותו Exit Event יקרה, אם לאו, וזאת בשים לב לכך שאירועים שונים - שאינם בהכרח מכירת החברה למשקיע - יכולים לעלות כדי Exit Event על פי הגדרתו בהסכם הפרידה כך למשל: הנפקה בבורסה, פירוק מרצון ועוד. בהתחשב במכלול הנתונים המובאים על ידם גבי מצב החברה, המתנגדים בדעה כי החברה אינה עומדת במבחן יכולת הפירעון שכן קיים חשש כבד ומהותי שהיא לא תוכל לקיים התחייבויותיה כלפיהם בעתיד, ועל כן עותרים שלא להתירה. 9. במישור הדיוני המתנגדים מצביעים על סתירות העולות מהבקשה ומנספחיה לרבות כאלה הנוגעות להון המניות של החברה ופרטי רכישת המניות נשוא הבקשה שיש בהן כדי להשפיע על תקפותו של הדו"ח הכספי שצורף לבקשה; על היעדר חוות דעת כלכלית או חוו"ד רלבנטית של רואה חשבון וכן המידע שהחברה מסרבת למסור למתנגדים גבי הכספים המוחזקים בעבורם בנאמנות. תשובת החברה להתנגדות 10. החברה בתשובתה מדגישה כי כל החובות הנטענים על ידי המתנגדים הינם חובות של בעלי המניות של החברה ולא של החברה, ועל כן אין מקום לטענותיהם במסגרת התנגדות לאישור החלוקה שבה נבחנת יכולת הפירעון של החברה. עמדת החברה, גם במישור הטענות המופנות כביכול כלפי בעלי המניות, כי לא התגבש אירוע המזכה את המתנגדים בתשלומים לפי הסכם הפרידה, שכן לא התרחש "אירוע יציאה". בתשובה לטענה בדבר היות התשלומים ששולמו לאחרונה לבעלי המניות כ"תמורה מוקדמת" על המשמעות הנודעת למושג זה בסעיף 2.2.8 להסכם הפרידה - טוענת החברה כי הסעיף האמור אינו דן בזכאות לתשלום בפועל אלא להכללה רעיונית של הסכומים הרלבנטיים ב"תמורת היציאה", אם וכאשר זו תצא אל הפועל. החברה טוענת כי למתנגדים אין זכות לקבלת כספים כלשהם ממנה, הם אינם נושים שלה, קל וחומר - נושים מהותיים, ועל כן אין להם מעמד בבקשה זו. לעמדתה, רק לנושים עומדת הזכות להתנגד לבקשה לאישור חלוקה, כשהמונח "נושה" בהקשר זה מתייחס רק למי שהוא נושה במועד הגשת הבקשה ולא לנושה עתידי או פוטנציאלי. לחלופין נטען כי גם אם התגבשה זכות כלשהיא למתנגדים לקבלת כספים מבעלי המניות של החברה (להבדיל מהחברה עצמה), הרי שהחברה הפקידה בנאמנות, ומבלי שהדבר יהווה הודאה מטעמה, סך של 434,000 דולר. סכום זה, על פי הנטען, משקף את חלקם היחסי של המתנגדים לקבלת תמורה עתידית מבעלי המניות על בסיס הסכומים ששולמו להם, אם וכאשר יתקיים אותו אירוע יציאה. החברה הבהירה כי קיבלה כתבי שיפוי מבעלי מניות בכורה א', שנותרו לאחר הרכישה העצמית, לפיהם התחייבו לשפות את החברה כנגד כל חבות וכל תביעה שתוגש כנגד החברה בקשר להסכם הפרידה. החברה טוענת שעל פי כל הפרמטרים הכספיים הנדרשים, היא עומדת במבחן יכולת הפירעון, שהוא המבחן הרלבנטי היחיד להליך זה, ומרבית טענות ההתנגדות חורגות מהמסגרת הדיונית של בקשה לאישור חלוקה וצריכות להתברר, ככל שהמתנגדים עומדים עליהן, בפורום המתאים. חלוקה באישור בית המשפט 11. הטענות המועלות בהתנגדות לבקשה ובתשובה לה, דורשות מיפוי קצר של הרובד המשפטי והדיוני בו מתבררת בקשה לאישור חלוקה. מהמסגרת הדיונית תיגזר הבחינה המהותית המתאימה וההכרעה. 12. סעיף 303 לחוק מהווה חלק מהפרק השני לחוק, פרק קוגנטי המסדיר את נושא שמירת ההון וביצוע חלוקה. ההגדרה הרחבה למונח "חלוקה" כפי שהותוותה בסעיף 1 לחוק, נועדה להכניס תחת כנפיה כל פעולה המבטאת העברת "עושר" מהחברה לבעלי מניותיה, בהווה או בעתיד (ר' א. חביב - סגל, דיני חברות כרך ב' 94 (להלן - חביב סגל). ההגדרה הרחבה מצד אחד, והמבחנים הנוקשים שיש לעמוד בהם טרם אישורה מצד שני - באים להבטיח, במידת האפשר, כי חלוקת הרווחים לבעלי המניות לא תפגע ביכולת הפירעון של החברה וב"כרית הביטחון" שהיא מחויבת בה כלפי נושיה. 13. סעיף 302 לחוק מתיר לחברה לבצע חלוקה, בעצמה ומבלי להידרש לאישור חיצוני כלשהוא, בכפוף לקיומם של שני מבחנים מצטברים: מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון. מבחן הרווח הוא מבחן אובייקטיבי, טכני בעיקרו, הנשען על נתונים כספיים מן העבר הקרוב (שנתיים אחרונות). מבחן יכולת הפירעון הוא מבחן סובייקטיבי, הסתברותי, צופה פני עתיד, שתכליתו לברר האם קיים חשש סביר שהחלוקה המבוקשת תמנע מהחברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן (ר' פרופ' י.גרוס, חוק החברות החדש מהדורה רביעית, 502-503, להלן - גרוס). המלומדים רואים את מבחן יכולת הפירעון, כפי שנוסח על ידי המחוקק, כמבחן שמרני ומחמיר שאינו מוגבל בזמן או באופי הנכסים שנדרש לכלול בתוכו, וככזה מחייב את מקבלי ההחלטות להערכה (VALUATION) מורכבת, הצופה לעתיד הרחוק (חביב - סגל בעמ' 97). את כובד משקלו של המבחן ניתן להסיק גם מאופי הסנקציה שעשויה להיות מוטלת על דירקטורים במקרה של ביצוע חלוקה אסורה, דהיינו הטלת אחריות אישית. פרופ' גרוס מסכים לדעה כי מבחן יכולת הפירעון אינו תחום בזמן, ורואה בשימוש שעשה המחוקק במונח "חבות", להבדיל מהמונח "התחייבויות" כפי שהופיע בהצעת החוק המקורית, משום ביטוי לרצון המחוקק להרחיב את היקפו של המבחן (גרוס, עמ' 510). 14. ויודגש: כל עוד חברה עומדת - להשקפת מקבלי ההחלטות הרלבנטיים לעניין ועל פי הנתונים הכספיים הקבועים בחוק - בשני המבחנים המצטברים הנ"ל, אין היא נדרשת כלל לאישורו של בית המשפט. היא סוברנית להחליט בעצמה על החלוקה עד לסכום "תקרה", המשתנה מחברה לחברה, בהתאם להונה העצמי, לרווחיה ולשיעור התחייבויותיה. החלטות כאלה, המתקבלות על ידי חברות מדי יום, עומדות למבחן משפטי בדרך כלל באותם מקרים בהם החברות נקלעות לחדלות פירעון ונעשית בחינה לאחור של הפעולות שהחברה נקטה בהן, והגורמים שהובילו לקריסתה. באותם מקרים ייבחנו, ושוב - רק בראייה לאחור, דרך קבלת ההחלטה על ידי האורגנים המוסמכים, הנתונים עליהם נסמכה, השיקולים העסקיים שעמדו בבסיסה וכיו"ב. 15. במקרים בהם חברה אינה עומדת, מסיבות שונות, במבחן הרווח אך סבורה כי יש במצבה כדי לענות על מבחן יכולת הפירעון - פתוחה בפניה הדרך לבקש אישורו של בית המשפט לביצוע חלוקה ובית המשפט הוא שנדרש לקבוע, על פי הנתונים המוצגים בפניו, האם החברה עומדת במבחן יכולת הפירעון (סעיף 303 לחוק). לשם כך נדרשת החברה לשכנע, כתנאי למתן אישור בית המשפט, ש"לא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן". סעיף 303 מאפשר לכל נושה להביע התנגדותו ביחס לבקשה שעניינה אישור חלוקה ולצורך עניין זה, כשלעצמו, אין נפקות ממשית לאבחנה בין נושה מהותי או נושה שאינו מהותי. נראה שאבחנה זו, שמקורה בתקנות החלוקה, רלבנטית לפן הטכני של הגשת הבקשה, שעניינו מסירת הודעה ספציפית לנושים מהותיים והמצאתם של מסמכים מסוימים. ההכרעה בשאלת עמידתה של חברה במבחן יכולת הפירעון אינה נוצרת יש מאין. מטבע הדברים, ההחלטה נסמכת בעיקרה על הנתונים המובאים על ידי החברה דוגמת דוחות כספיים, חוות דעת כלכליות, הצהרות האורגנים הרלבנטיים באשר לנסיבות האופפות את הבקשה ומטרותיה, וכיו"ב. פן נוסף יכול וימצא ביטויו בהתנגדות הנושים, אם מועלית כזו, התנגדות שעשויה לשפוך אור על שיקולים אחרים או מציגה נתונים שניתן לפרשם באופן שונה מכפי שמבקשת החברה. 16. שיקול הדעת של בית המשפט, רחב ככל שיהיה, מצוי במסגרת הוראות החוק והבקשה הספציפית העומדת לדיון, ומה שנבחן הם - יכולת הפירעון של החברה כלפי נושיה, יכולת עמידתה של החברה בהתחייבויותיה הקיימות והצפויות, ובשים לב לסכום החלוקה שאישורו מתבקש. באספקלריה זו, ובה בלבד, תיבחן הבקשה שלפניי. מן הכלל אל הפרט 17. הבקשה שבפניי עוסקת באישור חלוקת סך של 385,510 דולר ובחינת השפעת חלוקתו של סכום זה על יכולת הפירעון של החברה בשים להתחייבויותיה הקיימות והצפויות, ולשיעורן של אלה. ההכרעה בתיק נחלקת למספר שאלות משנה: האם יש למתנגדים מעמד, כנושים, בבקשה לאישור החלוקה, ואם כן - מה דין התנגדותם? וכל זאת בתוך המבחן הרחב יותר שהוא: עמידת החברה במבחן יכולת הפירעון. לצורך ההכרעה אין אני נדרשת לקבוע מסמרות בשאלה, המעניינת כשלעצמה, מיהו נושה לעניין בקשה לאישור חלוקה, דהיינו: האם יש לראות בנושה עתידי או פוטנציאלי כנושה בשים לב למבחן יכולת הפירעון שהוא מבחן רחב או שרק מי שהוא נושה במועד הגשת הבקשה הספציפית זכאי להתנגד לה ? 18. יובהר כבר עתה שאין זו המסגרת המתאימה לבירור והערכת כשרותן ותקפותן של פעולות שנקטה, או נוקטת, החברה במהלך פעילותה השוטפת. צודקת החברה בטענתה כי זה אינו ההליך המתאים לברר את מכלול טענות הצדדים זה כלפי זה, לרבות הפרשנות שכל צד מבקש ליתן להוראות שונות בהסכם הפרידה ובתוספת לו. הדברים חורגים ממסגרת הבקשה לאישור חלוקה וצריכים להתברר, אם מי מהצדדים מעוניין בכך, במסגרת אחרת. נראה שאין מחלוקת בין הצדדים שהחברה לא נזקקה, ומכל מקום - לא פנתה, לאישור בית המשפט ביחס לרכישת המניות עד לסך של 5,067,422 דולר ולא נדרשה לאישור להחזר הלוואת הבעלים הנטענת בסך של 3.05 מיליון דולר. גם המתנגדים אינם טוענים לכך ולא פנו, נכון לנקודת זמן זו, בכל עתירה אחרת. 19. המתנגדים סקרו בהרחבה את קורותיהם בחברה מאז הקמתה, את הסכם הפרידה שנערך עם סיום עבודתם בחברה, והמנגנונים שנקבעו לשמירה על זכויותיהם. גם אם תתקבל בעתיד הטענה כי משרכשה החברה את המניות, קיבלה על עצמה את ההתחייבויות הקיימות והצפויות הנובעות והנלוות לאותן מניות, לרבות ההתחייבויות הספציפיות כלפי המתנגדים, הרי שהמחלוקות שבין הצדדים אשר לפרשנות שיש ליתן לסעיפים הנוגעים לתשלום התמורה למתנגדים, שמכוחם רואים עצמם אלה כנושים (גם אם עתידיים) של החברה - דורשות בחינה מקיפה של ההסכם בכללותו. לשם בירור אומד דעת הצדדים במועד עריכת ההסכם בנוגע לנקודות יציאה, מתן פרשנות למונחים מקצועיים, בחינת היקף התחייבותה של החברה במסגרת התוספת, בירורן של לאקונות שונות בהסכם (שלעמדת שני הצדדים קיימות) - יש צורך בהבאת ראיות. בירור עובדתי ומשפטי מקיף זה לא התקיים, ואינו צריך להתקיים, במסגרת זו. 20. דירקטור החברה, מר יונתן אדרת (להלן - אדרת), שהעיד בפניי, הביע הערכתו כי אירוע היציאה, שהמתנגדים מבקשים להציגו כעניין מוגמר שרק מועדו לא ידוע, הוא "חלום באספמיה", אף שלחברה, כמו למתנגדים, אינטרס ברור לקבלת כספים. החברה הצהירה כי בהתאם להוראות התוספת להסכם היא הפקידה בנאמנות אצל צד שלישי עבור המתנגדים סך של כ - 434,000 דולר וזאת מעבר לסכום שחלוקתו מתבקשת. ככל שהחלוקה תאושר, יועבר לאותו חשבון נאמנות סך נוסף של כ- 21,000 דולר. נראה כי גם דעת המתנגדים נחה גבי הבטחת תשלומו של סכום זה אם וכאשר יבשיל המועד לכך (עמ' 9 לפרוט'). בנוסף, קיבלה החברה כתבי שיפוי עליהם חתומים בעלי מניות הבכורה, שנותרו לאחר הרכישה העצמית, ולפיהם הם ישאו בכל חבות או תביעה שתופנה לחברה בקשר להסכם הפרידה. אדרת הבהיר בחקירתו כי כתבי השיפוי נערכו על ידי בעלי המניות הבכורה הנותרים, עם רכישת חלק ממניות הבכורה בידי החברה, על מנת למנוע בעיה עתידית בדבר זהות הגורם החב בתשלום למתנגדים היה ותתגבש זכאותם לתשלום. על מנת להניח את דעת המתנגדים הסכימה החברה, גם אם באיחור, להעביר לידיהם את פרטי הנאמנות ועותק מכתבי השיפוי עליהם חתומים בעלי מניות הבכורה הנותרים. 21. אירוע היציאה עצמו תלוי בהתקיימותם של גורמים רבים ומגוונים. אפשר "חלום באספמיה", לשון אדרת, ואפשר מציאות משמחת. הגם שלא ניתן לשלול אפשרות קיומו של אירוע היציאה, הרי שבשים לב למכלול נסיבות העניין, כפי שפורטו לעיל, לא נראה שיש חשש ממשי בדבר יכולתה של החברה לעמוד בהתחייבויותיה הקיימות והצפויות באם תאושר החלוקה המבוקשת. 22. לאחר שמיעת הסבריו של אדרת גבי טעות החישוב שנפלה ברישום הון המניות בבקשה, אין מניעה מלהסתמך על הדוחות הכספיים של החברה כפי שצורפו לבקשה ועל הנתונים הכספיים בדבר התחייבויותיה כפי שפורטו בפרק ב' של הבקשה. כך גם גבי השיקול העסקי והכלכלי שעמד בבסיס החלטת החברה לרכוש המניות. הוסבר שבקופת החברה התקבל סך של 10 מיליון דולר כתוצאה מסיומו של הליך משפטי שהתנהל בארה"ב. מאחר וההליך מומן בחלקו באמצעות הלוואה הרי שזו הוחזרה לנותניה ולאחר מכן נותר עודף בקופה שהחברה החליטה לחלק כחוק (עמ' 2 לפרוט'). אדרת הסביר כי בנסיבות אלה, ונוכח העודף המשמעותי בקופת החברה, ביקשו חלק מבעלי המניות לסיים את דרכם בחברה ולמכור את מניותיהם והחברה מילאה אחר רצונם ורכשה את מניותיהם (עמ' 6 לפרוט'). נוכח ההסבר הנ"ל ובנסיבות העניין בכללותו נראה כי לא היה בצירופה של חוות דעת כלכלית כדי לשנות מהתוצאה, מאחר והמחלוקת אינה מחלוקת חשבונאית או כלכלית אלא מחלוקת משפטית. 23. מששוכנעתי, ע"פ הנתונים הכספיים שהוצגו על ידי החברה והסבריה, כי היא עומדת במבחן יכולת הפירעון אני נעתרת לבקשה לאישור חלוקה עד לסך של 385,510 דולר לצורך השלמת פעולה של רכישה עצמית של מניותיה מסוג מניות בכורה א', הגם שהיא אינה מקיימת את מבחן הרווח. אשר על כן - ההתנגדות נדחית. מאחר ומסירת פרטי הנאמנות החיצונית המחזיקה בסכומים שתוארו עבור המתנגדים, כמו גם חשיפת כתבי השיפוי שניתנו על ידי בעלי המניות, נעשו בעקבות הגשת ההתנגדות - לא יהיה צו להוצאות. ניתן היום, ג' אייר תשע"ב, 25 אפריל 2012, בהעדר הצדדים. דיני חברותמניות