לפניי עתירה מנהלית כנגד הכרזת המשיבה 1, אוניברסיטת בר-אילן (להלן: "האוניברסיטה") על זכייתה של המשיבה 2, חברת יאיר השחר חניונים בע"מ (להלן:"יאיר השחר") במכרז מס' 18/11 לאבזור, הכשרה, ניהול והפעלה של חניונים במתחם האוניברסיטה (להלן:"המכרז"). העובדות הרלוונטיות הצריכות לענייננו הן כדלהלן: ביום 6.4.2011 פרסמה האוניברסיטה את המכרז מושא העתירה, להפעלת חניונים בתחומה. המכרז האמור פורסם לאחר שבוטל מכרז קודם בענין זה, שפורסם בחודש אוגוסט 2010. במסגרת המכרז נדרש כל אחד מהמציעים להתחייב לשלם סכום חודשי קבוע בסך 130,000 ₪ עבור שימוש בשטחי החניון של האוניברסיטה (סעיף 2 למכרז), וההתמחרות בין המציעים הייתה בגין דמי זיכיון חודשיים באחוזים, שישולמו מן ההכנסה החודשית של מפעיל החניון ללא מע"מ (סעיף 5 למכרז). תקופת ההתקשרות עם מפעיל החניון נקבעה בהסכם הזיכיון להפעלת חניוני האוניברסיטה שצורף למכרז. נקבע כי תוקפו של הזיכיון, הניתן לפי ההסכם והמכרז, הוא למשך שבע שנים ולאוניברסיטה ניתנה האפשרות להאריך את תקופת הזיכיון, למשך תקופה שלא תעלה על שנה אחת (סעיף 3 להסכם זיכיון, נספח א' לתגובת המשיבה). בסעיף 8 למכרז הודגש כי "האוניברסיטה תהא רשאית להתקשר בהסכם, עם כל מציע שתבחר לפי שיקול דעתה הבלעדי והבלתי מסויג ובתנאים הקבועים במכרז זה. האוניברסיטה אינה מתחייבת לקבל את ההצעה הגבוהה ביותר או כל הצעה שהיא". וכן בסעיף 9 הודגש כי "האוניברסיטה תהא רשאית להחליט שלא לקבל הצעה כלשהי בכפוף לאמור בתנאי מכרז זה, או שלא לקבל אף הצעה, או לקבל חלקים מהצעה, או לפצל את ההזמנה בין מספר מציעים ולהתקשר עם מספר ספקים, או לממשה בשלבים או לבטל מכרז זה, והכל בהתאם לשיקול דעתה של האוניברסיטה, בכפוף להוראות מכרז זה ובכפוף להוראות כל דין". תנאי הסף למכרז פורסמו בסעיף 24 למכרז. לעניין עתירה זו רלוונטי תנאי סף 24.2 הקובע כדלהלן: "24. תנאי סף להשתתפות על כל המציע לעמוד בכל הדרישות המפורטות להלן, שהנן תנאי סף להשתתפות במכרז: ... 24.2 על המציע להיות במועד הגשת הצעתו למכרז בעל ניסיון של 3 שנים לפחות בניהול והפעלה של חניונים בישראל ע"י אמצעי גבייה ושליטה אוטומטיים כדוגמת המערכת המוצעת על ידו במכרז זה, אשר שטח אחד החניונים מאפשר חניית כלי רכב ל-300 כלי רכב לפחות ושטחם הכולל מאפשר חניית כלי רכב ל400 כלי רכב לפחות, הכל במהלך כל אחת מהשנים הקלנדריות 2008, 2009, 2010. להוכחת התנאי האמור בסעיף זה יומצא אישור רו"ח בנוסח המצורף בנספח א'. כמו כן, על המציע לצרף את פרטי החניונים בהם מופעלת המערכת המוצעת על ידו כמפורט בנוסח המצ"ב כנספח ב'." (ההדגשה במקור - י"ש). בסעיף 26 למכרז הובהר כי הצעות שלא יעמדו בתנאי הסף ייפסלו, וכי האוניברסיטה שומרת לעצמה את הזכות לפסול הצעות שיוגשו שלא בהתאם להוראות המכרז. יחד עם זאת נקבע בסעיף 27 למכרז כי "למרות האמור לעיל, לאוניברסיטה שיקול דעת שלא לפסול הצעה אם נפל בתנאי הסף פגם או חוסר שאינו מהותי". למכרז ניגשו שתי מציעות: העותרת, חברת אי.פי.אי (תנועה וחניה) (ישראל) (בע"מ) (להלן: "העותרת") וכן יאיר השחר. לשם הוכחת עמידה בתנאי סף 24.2 פירטה יאיר השחר ניסיון בשני חניונים כמפורט בטבלה להלן, שהופיעה בנספח ב' להצעת יאיר השחר. מיקום החניון מספר מקומות חניה תאריך התחלה תאריך סיום קניון ארנה 1,250 אוגוסט 2008 עד היום גינת השרון 350 2003 2008 - 8 מאחר שנקבע כי הן יאיר השחר והן העותרת עמדו בתנאי הסף למכרז, השתתפו שתיהן בהתמחרות, אשר נוהלה באופן מקוון, בגין דמי הזיכיון כאמור. בעוד שיאיר השחר הציעה דמי זיכיון בשיעור 7.1% מכלל ההכנסות, הצעתה של העותרת הייתה בשיעור של 7% מכלל ההכנסות. ביום 15.5.2011 החליטה ועדת המכרזים כי יאיר השחר הציעה את ההצעה המיטיבית למכרז ואישרה את זכייתה של יאיר השחר במכרז. כבר למחרת, ביום 16.5.2011, פנתה העותרת לאוניברסיטה בטענה כי יאיר השחר אינה עומדת בתנאי סף 24.2 למכרז, שכן בחניון גינת השרון 209 מקומות חניה בלבד. העותרת פנתה לאוניברסיטה בבקשה לעצור כל התקשרות עם יאיר השחר (נספח ג1 לתגובת האוניברסיטה לעתירה). ביום 17.5.2011 שלחה העותרת מכתב מפורט ובו טענה כי יאיר השחר לא עמדה בתנאי סף 24.2 למכרז בשל מספר סיבות: העותרת טענה כי בחניון גינת השרון 209 מקומות חניה בלבד ולא 350 מקומות חניה כהצהרת יאיר השחר, וכן יאיר השחר סיימה להפעיל את החניון האמור בחודש אוגוסט 2008. עוד טענה העותרת כי בניגוד להצהרת יאיר השחר, שלפיה החלה להפעיל את חניון ארנה בחודש אוגוסט 2008, בפועל החניון הופעל על ידי יאיר השחר מחודש ינואר 2009, וזאת באופן חלקי, בסופי השבוע. כמו כן טענה העותרת כי חניון ארנה הופעל על ידי יאיר השחר במשותף עם חברת מד פארק כך שלא ניתן לראות בתקופה זו תקופת ניסיון לעניין תנאי סף (שם, נספח ג2). במכתבים נוספים מטעמה דרשה העותרת מהאוניברסיטה לברר את טענותיה ולהימנע מכל התקשרות עם יאיר השחר (שם, נספח ג3). ביום 23.5.2011 הגישה העותרת את העתירה שלפניי, במסגרתה עתרה לפסול את הצעת יאיר השחר להכריז על הצעתה כהצעה הזוכה במכרז ולחלופין להורות על ביטול המכרז. כן עתרה לחייב את האוניברסיטה להעביר לידי העותרת את כל הפרוטוקולים של ועדת המכרזים, התכתבויות עם יאיר השחר, חוות דעת מקצועיות וחוות דעת היועץ המשפטי מטעם האוניברסיטה. בד בבד עם הגשת העתירה הגישה העותרת בקשה למתן צו מניעה להקפאת ההתקשרות מושא המכרז שבין האוניברסיטה לבין יאיר השחר. בינתיים, ביום 6.6.2011 התכנסה ועדת המכרזים לדון בשאלה האם לאשרר את החלטתה הראשונית, שלפיה יאיר השחר עומדת בתנאיי הסף שנקבעו במכרז. בדיון זה בחנה ועדת המכרזים את תגובת יאיר השחר לכל אחת מטענות העותרת, והחליטה לאשרר את החלטתה להכריז על יאיר השחר כזוכה במכרז. לצורך העניין אביא כלשונן חלק מהחלטות ועדת המכרזים הנוגעות לטענות העותרת. בהתייחס לטענת העותרת שלפיה ליאיר השחר חסרים חודשי הפעלת חניונים בשנת 2008, החליטה ועדת המכרזים, כי היא מקבלת את ההסבר שניתן על ידי יאיר השחר שלפיו נפלה טעות בהצעתה, ולמעשה הפעילה יאיר השחר את חניון גינת השרון עד חודש פברואר 2009. עוד ציינה ועדת המכרזים כי "כאשר נבדקה הצעת יאיר השחר הוחלט כי החברה עומדת בתנאי הסף, שכן לעניין תכלית הניסיון הנדרש, שהוא מינימום 400 מקומות חניה, בשילוב של חניון גינת השרון עם חניון ארנה, מביא ל-1600 מקומות חניה, דבר אשר לא מעמיד בספק את ניסיונם של יאיר השחר בתפעול חניון גדול ורב מקומות. מאחר ותנאי הסף דורש ניסיון "במהלך" ולא בכל יום בשנה, הרי שיאיר השחר עומדים בתנאי הסף. מספר חודשים אשר חסרים בשנים אלו, לא פוגם בעמידתם בתנאי הסף, אף לו היו חסרים חודשים כאמור. זאת ועוד, תקופת הניסיון לא צריכה להיות בשלושת השנים הספציפיות האלו. החיוב לשלושת השנים בין 2008-2010 הוא לעניין מספר מקומות החניה, כפי שיפורט בהמשך". כמו כן, דנה ועדת המכרזים בדיון מיום 6.6.2011, בין היתר, בטענת העותרת כי הצהרת יאיר השחר בדבר מספר מקומות החניה בחניון גינת השרון אינה נכונה. טרם מתן החלטתה בעניין זה בחנה ועדת המכרזים את האסמכתאות שהגישה יאיר השחר, וביניהן אסמכתא המעידה, כביכול, כי לזכותה של יאיר השחר עומד גם ניסיון בהפעלת חניונים באוניברסיטת תל אביב המונים סך הכל כ-950 מקומות חניה. באשר לטענה זו החליטה ועדת המכרזים כי "למעשה, אין נפקות לעניין מספר מקומות החניה בגינת השרון, לעניין עמידה בתנאי הסף, שכן חניון ארנה מכיל 1,250 מקומות חניה, ודבר זה בפני עצמו מספיק לעמידה בתנאי הסף של מינימום 400 מקומות חניה. יתר על כן, בהתחשב בעובדה כי גם חלק מהחניונים אשר הופעלו בתל אביב עד לאוגוסט 2008 הופעלו במתכונת אוטומאטית, הראיות שמציגה יאיר השחר יש בהן כדי לשכנע" . באשר לטענת העותרת כי לא עומדת ליאיר השחר תקופת הניסיון בהפעלת חניון ארנה מאחר שהגבייה של דמי החניה החלה רק בחודש ינואר 2009, וגם אז רק בסופי שבוע, החליטה ועדת המכרזים כי "כפי שמפורט בתגובת יאיר השחר, חלקה היחסי של הגבייה בכלל תפעול החניון הינו קטן ביחס למכלול התפעול. דרישת תנאי הסף לא דורשת גביה בפועל דוקא, כי אם ניסיון בהפעלת אמצעים לגבייה אוטומאטית, ניסיון אשר רכשה יאיר השחר הן בחניון גינת השרון והן בחצי שבוע בחניון ארנה. הוועדה ראתה את הצורך בניסיון כידע מבוסס ומעשי בכל הקשור לניהול החניון, תפעולו, איבזורו ועוד. מאחר ועיקר תפעול החניון לא כרוך בגביית תשלום, הרי שהעובדה כי לא מתבצעת גבייה בחלק מימות השבוע, לא שוללת את העמידה בתנאי הסף". ביום 16.1.2012 הודיעו הצדדים לבית המשפט כי הם הגיעו להסכמה בנוגע לבקשה לצו ביניים, כך שיאיר השחר תפעל בחניוני האוניברסיטה עד להכרעה בעתירה, אולם לא תמומש זכייתה במכרז על דרך התקנת מכונות אוטומטיות בחניונים. המחלוקות מושא העתירה ותמצית טענות הצדדים המחלוקת מושא העתירה נתגלעה בין הצדדים באשר לתנאי סף 24.2, ובשאלה האם יאיר השחר עומדת בתנאי הסף כאמור. העותרת טענה כי יאיר השחר אינה עומדת במספר דרישות סף, הנגזרות, לשיטתה, מתנאי סף 24.2. כך טענה העותרת כי יאיר השחר לא הפעילה חניונים (ברבים) במשך השנים 2010-2008 ע"י "אמצעי גביה ושליטה....", שכן, לטענת העותרת, גם לשיטת יאיר השחר הפעלת חניון גינת השרון הסתיימה בחודש אוגוסט 2008 ולא נמשכה בשנים 2010-2009, ואילו הפעלת חניון ארנה החלה באוגוסט 2008. האוניברסיטה טענה כי כל עוד מתקיימות הדרישות המהותיות המצויות בתנאי סף 24.2 אין נפקא מינא אם הן מתקיימות ב'חניון' אחד או ב'חניונים' רבים. לטענת האוניברסיטה מן הראוי לנקוט בגישה פרשנית שלפיה "חניונים", במשמעם הרלבנטי לתנאי הסף, זהים ל"חניון". עוד טענה העותרת כי בחניון גינת השרון, עליו נסמך, בין השאר, ניסיונה של יאיר השחר בהצעתה, נמצאו פחות מ-300 מקומות חניה, בניגוד לנדרש בתנאי סף 24.2. העותרת טענה כי מסמכים אובייקטיבים כמו רישיון העסק של החניון, התב"ע החלה על החניון וחוו"ד שמאית שנערכה עבור בעלי החניון, מוכיחים כי מספר מקומות החניה בחניון גינת השרון הוא 209 לכל היותר. בהקשר זה הפנתה גם העותרת לבדיקה פיזית שנערכה לטענתה בחניון ממנה עלה, לטענתה, כי מספר מקומות החניה בחניון הוא 209. עוד טענה העותרת כי מדף זכויות מידע מוקדם של עיריית תל אביב עולה שמספר מקומות החניה בחניון גינת השרון הוא לכל היותר 265. בתגובתה לעתירה ובסיכומיה טענה יאיר השחר כי קיימות ראיות המוכיחות כי המידע שצוין בהצעתה, לפיו בחניון גינת השרון יותר מ-300 מקומות חניה הוא נכון. לעניין זה הפנתה יאיר השחר לתוספת להסכם הניהול אשר נחתם עם בעלי חניון גינת השרון, וכן לתצהירים שניתנו מטעם גורמים שונים, כמו מנהל החניון וכן רואה החשבון. בתצהירים אלה הצהירו המצהירים כי, בכל העת, חנו בחניון 300 רכבים ויותר. עוד הוסיפה יאיר השחר בסיכומיה, והדבר גם הועלה לפני ועדת המכרזים, כי היא בעלת ניסיון בהפעלת חניוני אוניברסיטת תל אביב הכוללים כ-900 מקומות חניה. האוניברסיטה טענה בהקשר זה כי התשובות והראיות שהוצגו על ידי יאיר השחר, באשר למספר מקומות החניה בחניון גינת השרון, הניחו את דעת ועדת המכרזים. לטענת האוניברסיטה תצהירים אלה לא נסתרו בחקירה נגדית והם עדיפים על פני הראיות שהוגשו על ידי העותרת. כך, למשל, באשר לרישיון העסק שהוצג על ידי העותרת, טענה האוניברסיטה כי גם אם הייתה הפרה של תנאי הרישיון מצד בעלי המגרש ומקבל הרישיון "הרי במכלול הנדון בעתירה זו זהו ענין משני ושולי, מה גם שרשיון עסק לא נדרש כתנאי סף. המשיבה 2 שזכתה במכרז לא היתה מפעיל בפועל שביקש את רשיון העסק. אין זה עניינה של העתירה ואין להעניק לרשיון העסק משקל עודף על הראיות הישירה" (כך במקור- י"ש, בפסקה 4.3.2 לסיכומי האוניברסיטה). יצויין כי בהקשר לטענת יאיר השחר בעניין ניסיונה בהפעלת חניוני אוניברסיטת תל אביב, טוענת העותרת כי יש להתעלם מניסיון נטען זה, משלא הועלה בהצעה או בבירורים שלאחר ההצעה. עוד טענה העותרת כי בחניוני אוניברסיטת תל אביב לא מותקנים אמצעי גביה ושליטה אוטומאטיים, כנדרש בתנאי הסף 24.2 למכרז, אלא החניון מאויש על ידי קופאים. בנוסף נטען על ידי העותרת כי אין לזקוף לטובת יאיר השחר את הניסיון בהפעלת חניון גינת השרון, שכן הבקשה לרישיון העסק להפעלת החניון, הוגשה על שם חברת רם חן גינת השרון בע"מ (להלן: "רם חן") שהיא בעלת זכות החכירה בחניון. האוניברסיטה טענה כי אין רלבנטיות לעובדה אם רישיון העסק הוצא ע"ש רם חן, שכן יאיר השחר היא שהפעילה, בפועל, את החניון והיא בעלת הניסיון בהפעלת חניון גינת השרון. יאיר השחר טענה בעניין זה כי רישיון עסק לא נדרש בדרישות הסף למכרז, ואין מניעה לראות בקבלן ראשי שביצע עבודות באמצעות קבלני משנה, כבעל הניסיון בביצוע העבודות לצורך המכרז. גם באשר לחניון ארנה טענה העותרת כי נסיונה הנטען של יאיר השחר בחניון זה אינו עומד בדרישות המכרז. העותרת טענה כי הפעלת חניון ארנה החלה במועד מאוחר מהמועד עליו הצהירה יאיר השחר וזאת, לכל המוקדם, מחודש ינואר 2009. בהקשר זה הפנתה העותרת למכתב מאת מנכ"ל קניון ארנה המציין כי הסכם השכירות עם יאיר השחר נחתם רק בחודש נובמבר 2008. עוד נטען על ידי העותרת כי חניון ארנה מופעל באמצעי גביה אוטומאטיים רק בסופי שבוע. כמו כן טענה העותרת כי חניון ארנה מופעל על ידי יאיר השחר ביחד עם מפעיל אחר (חברת מד פארק), ועל כן הניסיון הנטען בהפעלת חניון ארנה אינו של יאיר השחר. בהתייחס לטענות אלה השיבה יאיר השחר, כי שיתוף הפעולה בינה לבין חברת מד פארק נעשה לצורך פריטת מטבעות עבור המכונות האוטומאטיות שבחניון, ויאיר השחר היא שהפעילה את חניון ארנה. בנוסף הסבירה יאיר השחר כי אמנם בחניון ארנה נגבו דמי חניה בסופי שבוע בלבד, אולם גם במהלך השבוע מכונות הגביה והשליטה האוטומאטיים הן שמאפשרות את הכניסה והיציאה מהחניון, והנהגים נדרשים לבצע את כל הפעולות למעט תשלום עבור הכניסה לחניון. בהקשר זה טענה יאיר השחר כי בכל מקרה אין דרישה בתנאי סף 24.2 לכך שתבוצע גבייה בחניונים המוזכרים בהצעה, בכל ימות השבוע. האוניברסיטה חזרה על טענות יאיר השחר בעניין חניון ארנה, והוסיפה כי גם אם טענת העותרת שלפיה הפעלת חניון ארנה החלה רק בחודש ינואר 2009 נכונה, אין בה כדי לפסול את הצעת יאיר השחר. זאת מאחר שלטענת האוניברסיטה הדרישה להיקף פעילות המצויה בתנאי סף 24.2 היא לפעילות במהלך השנים 2010-2008, ואין בתנאי הסף דרישה כי היקף הפעילות יהיה בכל יום ויום באותה תקופה. לסיכום, עמדת האוניברסיטה היא כי יאיר השחר עמדה בדרישות על פי תנאי סף 24.2 כמפורט לעיל, וכן טוענת האוניברסיטה כי התנהלותה בניהול המכרז הייתה תקינה, וכך גם דרישתה במכרז להוכיח ניסיון באמצעות אישור רו"ח מטעם המציע. האוניברסיטה טוענת כי ראיות העותרת לכך שיאיר השחר אינה עומדת, לכאורה, בתנאי המכרז לא הוצגו לה עובר להגשת העתירה. בנוסף טענה האוניברסיטה כי גם אם יתקבלו טענות העותרת, ויאיר השחר לא הייתה כשירה לזכות במכרז, לוועדת המכרזים מסור שיקול הדעת האם לבחור בעותרת כמציע יחיד או לצאת למכרז חדש, ואין להורות על זכיית העותרת בעתירה זו. כמו כן, לטענת האוניברסיטה אין להורות במסגרת עתירה זו על ביטול המכרז, הנחשב לצעד קיצוני. יאיר השחר סבורה כי עמדה, כלשונה, "בגבורה בכל תנאי הסף" (סעיף 29 לסיכומי יאיר השחר), דין העתירה להידחות, ואין מקום להתערב בשיקול דעת ועדת המכרזים שהופעל, לטענת יאיר השחר, באופן סביר וענייני. זאת במיוחד, לטענת יאיר השחר, כאשר במקרה זה התכנסה ועדת המכרזים פעמיים לדון בתוצאות המכרז, ואישררה את זכיית יאיר השחר במכרז. יאיר השחר הוסיפה וטענה כי עמדת ועדת המכרזים עולה בקנה אחד עם הכלל הנהוג בדיני מכרזים שלפיו יש להעדיף פרשנות המקיימת הצעות מכרז ואת ישום תוצאות המכרז, על פני פרשנות המבטלת אותן. בנוסף טענה יאיר השחר כי האמור בתצהירים שהוצגו לוועדת המכרזים וצורפו לתגובתה לעתירה נכונים ומדויקים, ולא נסתרו על ידי העותרת בחקירה נגדית. לחלופין, טענה יאיר השחר כי גם אם ייקבע שנפל פגם בהצעתה, ולא כך הוא לטענתה, הרי מסור לאוניברסיטה שיקול הדעת, על פי הוראות המכרז, שלא לפסול הצעה אם נפל בתנאי הסף פגם או חוסר שאינו מהותי, ולכן אין לפסול את זכיית יאיר השחר במכרז. בסיכומי התשובה מטעמה חזרה העותרת על מרבית טענותיה. העותרת טענה כי גם לשיטת יאיר השחר אין היא עומדת בתנאי המכרז שכן יאיר השחר לא הפעילה חניון או חניונים בשטח כולל של 400 מקומות חניה בשנה הקלנדרית 2008. בנוסף טענה העותרת כי ועדת המכרזים נהגה בחוסר סבירות כשהתעלמה מ'הראיות האובייקטיביות' שהציגה העותרת בהקשר זה. עוד טענה העותרת כי אין לוועדת מכרזים של מוסד להשכלה גבוהה שיקול דעת רחב יותר מזה של ועדת מכרזים של גוף ציבורי אחר. העותרת סבורה כי אם יתקבלו טענותיה יש להכריז עליה כזוכה במכרז. היא מבהירה כי ההפרש בין הצעתה הכספית של יאיר השחר להצעתה הכספית הוא רק עשירית האחוז (בהתאמה, 7.1% לעומת 7%), ולכן הצעתה אינה כזו הגורמת נזק כלכלי של ממש. דיון שתי המשיבות טענו כי בית המשפט, הבוחן את החלטת ועדת המכרזים, אינו 'נכנס' בנעלי ועדת המכרזים. אכן הדין בעניין זה עם המשיבות. המכרז הציבורי על כל שלביו אינו אלא מעשה מינהל, החל מעיצוב תנאי המכרז וקביעתם, ניהול המכרז וכלה בבחירת ההצעה הזוכה במכרז (עפר ינקוביץ תנאי סף במכרזים ציבוריים (תשנ"ט-1998) (להלן: "ינקוביץ"), בעמ' 117). בנוסף, כלל ידוע הוא כי כי בית המשפט אינו מהווה "ועדת מכרזים עליונה", ואינו מחליף את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו שלו. הביקורת השיפוטית של בית המשפט על החלטותיה של ועדת המכרזים, מתמקדת בבחינת השאלות האם החלטות ועדת המכרזים ניתנו בסמכות, תוך הפעלת שיקול דעת ענייני, שקילת כלל השיקולים הרלוונטיים, וכן האם ועדת המכרזים פעלה בהגינות, ביושר, בשוויון ובסבירות, ללא שיקולים זרים או שרירות (עע"ם 2126/10 מטאור מערכת טכנולוגיה וארגון בע"מ נ' מנהלת אורות לתעסוקה - ועדת המכרזים בין משרדית (מאגר נבו, 2010). בפסקה י"ט). ועדת המכרזים מחויבת לפעול בניהול הליכי המכרז ובבחירת ההצעה הזוכה, באופן המגשים את העקרונות העומדים ביסוד ההליך המכרזי: הגנה על עקרון השוויון, שמירה על טוהר המידות ומניעת משוא פנים. זאת כאשר שמירה על עקרון השוויון נתפסת כמבטיחה את התקיימות יתר העקרונות האמורים, קרי טוהר המידות ומניעת משוא פנים. בהתאם לאמור, נחשב עקרון השוויון ל"נשמת אפו של המכרז הציבורי", ואף נקבע כי יש להעדיפו גם במחיר של ויתור על השגת תוצאה כלכלית טובה יותר (עע"ם 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א בע"מ נ' ועדת המכרזים - עיריית עפולה (מאגר נבו, 2009), בפסקה 12). נוכח עקרונות יסוד אלה שבבסיס דיני המכרזים, ובראשם, כאמור, עקרון השוויון, שומה על בתי המשפט להקפיד הקפדה יתרה על עמידת המציעים בתנאי המכרז בכלל ובתנאי הסף בפרט. זכייה במכרז של מציע, אשר לא עמד בתנאי הסף, נוגדת את עקרון השוויון, החל לא רק בין המשתתפים במכרז אלא גם בינם לבין המציעים הפוטנציאליים, אשר אפשר שלא הגישו הצעותיהם למכרז, בשל תנאי סף כלשהו מתנאי המכרז (עע"ם 6203/11 הסעות המוביל הארצי 2007 בע"מ נ' עיריית רמלה (טרם פורסם, 27.12.2011) (להלן: "פס"ד הסעות המוביל", פסקאות י"ז-י"ט לפסק דינו של כב' השופט רובינשטיין); עת"מ 8451-07-10 MORPHO נ' מדינת ישראל ואח' (טרם פורסם, 20.4.2011); ינקוביץ, בעמ' 138). ככלל, אי עמידה בתנאי סף נחשבת לפגם מהותי שלא ניתן למחול עליו, ולכן לא בכדי אמר כב' השופט רובינשטיין כי תנאי הסף הוא 'כרטיס הכניסה' למכרז, ובהעדרו לא יוכל המציע לעבור את סף המכרז ולהיכנס בשעריו (פס"ד הסעות המוביל, בפסקה י"ז). משכך, כבר עתה אציין כי איני מקבלת את טענת יאיר השחר שלפיה אם יתברר כי לא עמדה באיזו מדרישות הסף למכרז אין לפסול את הצעתה, וזאת לכאורה בהסתמך על סעיף 27 למכרז הקובע כי "לאוניברסיטה שיקול דעת שלא לפסול הצעה אם נפל בתנאי הסף פגם או חוסר שאינו מהותי". בענייננו, המחלוקת בין הצדדים נתגלעה באשר לעמידת יאיר השחר בתנאי הסף 24.2. כזכור עפ"י תנאי סף נדרש כל מציע במכרז " להיות במועד הגשת הצעתו למכרז בעל ניסיון של 3 שנים לפחות בניהול והפעלה של חניונים בישראל ע"י אמצעי גבייה ושליטה אוטומטיים כדוגמת המערכת המוצעת על ידי במכרז זה, אשר שטח אחד החניונים מאפשר חניית כלי רכב ל-300 כלי רכב לפחות ושטחם הכולל מאפשר חניית כלי רכב ל400 כלי רכב לפחות, הכל במהלך כל אחת מהשנים הקלנדריות 2008, 2009, 2010. להוכחת התנאי האמור בסעיף זה יומצא אישור רו"ח בנוסח המצורף בנספח א'. כמו כן, על המציע לצרף את פרטי החניונים בהם מופעלת המערכת המוצעת על ידו כמפורט בנוסח המצ"ב כנספח ב'." (ההדגשה במקור - י"ש). כלומר, עניינו של תנאי סף 24.2 הוא בהתניית השתתפות המציעים במכרז בניסיון קודם. על הטעמים המצדיקים קביעת תנאי מסוים כתנאי סף עמד ע' דקל בספרו: "טעם אחד נובע מחובת ההגינות שחבה הרשות המנהלית כלפי המציעים במכרז, ומחובת תום הלב שחב כל אדם המזמין אחרים לנהל עמו משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה. מחובת ההגינות ומחובת תום הלב נובע כי אם עורך המכרז יודע ברמת ודאות גבוהה שהוא אינו מעוניין להתקשר עם מציע שאינו עומד בדרישה מסוימת, ועל כן ברור מראש כי למציע שאינו עומד בדרישה זו אין כל סיכוי לזכות במכרז - ההגינות מחייבת שעובדה זו תצוין באופן ברור ומפורש במסמכי המכרז. בכך ייחסכו ממציעים פוטנציאליים הטרחה וההוצאה הכספית הכרוכות בהשתתפות במכרז שממילא אין להם כל סיכוי לזכות בו [...] טעם נוסף המצדיק סיווג תנאים מסוימים כתנאי סף נובע מהאינטרס הציבורי לצמצם את בעיית הנציג. כזכור, גמישות ושיקול דעת עשויים להיות יעילים, אך בה במידה הם מהווים פתח לשחיתות ולפגיעה בטוהר המידות" (עמר דקל מכרזים (כרך ראשון, 2004) (להלן: "ע' דקל") בעמ' 277). בתגובה מטעמה לעתירה הבהירה האוניברסיטה את התכלית שבקביעת תנאי סף של ניסיון מעשי בתפעול וניהול חניונים אוטומאטיים. האוניברסיטה הסבירה כי הדרישה לתנאי סף כאמור נבעה "כהפקת לקחים מהשתלשלות העניינים במכרז הראשון, ולאחר שנוכחה האוניברסיטה כי מציע ללא ניסיון מקיף בתפעול חניונים אוטומאטיים לא מבין את צרכי החניון ולא יכול לעמוד בדרישות האוניברסיטה" (בסעיף 1 לתגובת האוניברסיטה לעתירה). כלומר, האוניברסיטה היא שהדגישה את החשיבות היתרה הגלומה בקביעת תנאי הסף למכרז שעניינו ניסיון קודם. ואכן, במרבית המכרזים המפורסמים נכלל תנאי סף המתנה השתתפות במכרז בניסיון קודם. בספרו מציין ע' דקל כי "ככלל, דרישת הניסיון הקודם כוללת שלושה מרכיבים עיקריים:המרכיב המהותי, המתייחס לסוג הניסיון הנדרש מהמציעים ולפרק הזמן המינימלי של ניסיון זה בביצוע עבודות או בהספקת השירותים מהסוג המבוקש במכרז; המרכיב הפרסונלי, המתייחס לשאלה במי צריכה להתקיים דרישת הניסיון - במציע עצמו, בנושאי המשרה אצל המציע, בעובדי המציע או בכל גורם אחר; המרכיב הראייתי, המתייחס להמלצות, אישורים ולמסמכים אחרים שיש בהם כדי להעיד על קיומו של הניסיון הנדרש" (דקל בעמ' 288). במקרה זה חלוקות דעות הצדדים באשר לקיומם של כל אחד מהמרכיבים המצויים בתנאי הסף 24.2. כך נחלקו דעות הצדדים בנוגע לפן המהותי של דרישת הניסיון, הכולל את דרישת הסף למינימום של מקומות חניה בחניונים שעל הפעלתם נסמך ניסיון המציע. בנוסף, חלוקות דעות הצדדים באשר לדרישה להפעלתם של אמצעי גביה ושליטה אוטומאטיים בחניונים, כמו גם באשר לקיומו של פרק זמן מינימלי לניסיון המציע. עוד נחלקו הצדדים באשר למרכיב הפרסונלי של תנאי סף 24.2, כך בין השאר טענה העותרת כי אין לזקוף לטובת יאיר השחר הן את הנסיון בהפעלת חניון גינת השרון והן את הנסיון בהפעלת חניון ארנה. בענייננו איני נדרשת לכלל טענות העותרת באשר לאי עמידת יאיר השחר בתנאי סף 24.2, שכן שוכנעתי כי יאיר השחר אינה עומדת בדרישה, שעניינה פרק הזמן המינימאלי, המנויה בתנאי סף 24.2, וזאת אף לשיטתה היא. אבאר. להוכחת ניסיונה כנדרש בתנאי סף 24.2, ציינה יאיר השחר בהצעתה את ניסיונה בהפעלת חניון גינת השרון ובהפעלת חניון ארנה. בהצעה ציינה כי הפעילה את חניון גינת השרון משנת 2003 ועד לחודש אוגוסט בשנת 2008, וכן ציינה כי בחניון גינת השרון כ-350 מקומות חניה. באשר לחניון ארנה ציינה יאיר השחר כי חניון זה, הכולל כ-1,250 מקומות חניה, הופעל על ידה החל מחודש אוגוסט 2008, ואילך. בהמשך, לפני הדיון השני בוועדת המכרזים, אשר נועד לבחינת טענות העותרת, הודיעה יאיר השחר כי נפלה טעות בתצהירים מטעמה שנכללו בהצעתה, והפעלת חניון גינת השרון על ידה הסתיימה בחודש פברואר 2009. כמו כן, במסגרת ניהול העתירה שלפניי טענה יאיר השחר, באשר למספר מקומות החניה בחניון גינת השרון, כי בחניון זה כ-300 מקומות חניה, וזאת לעומת 350 מקומות חניה שהוזכרו בהצעת יאיר השחר. גם אם אקבל 'מקצה שיפורים' זה שביצעה יאיר השחר בהצעתה, הרי שכך או כך לא עמדה יאיר השחר בדרישות תנאי סף 24.2. בתנאי הסף נדרש כי מרכיב הניסיון המהותי בהפעלת חניונים, מבחינת שטחם הכולל של החניונים 400 מקומות חניה, ושימוש באמצעי גבייה ושליטה אוטומאטיים, יוכח במהלך כל אחת השנים הקלנדריות 2008, 2009, 2010. אין ספק כי במהלך שנת 2008 לא הפעילה יאיר השחר, לפי המפורט בהצעתה, חניון המאפשר חניות 400 כלי רכב, שהרי פורט בהצעת יאיר השחר, כי יאיר השחר הפעילה עד לחודש אוגוסט 2008 רק את חניון גינת השרון, אשר כלל 350 מקומות חניה. האוניברסיטה טענה כי לא כל דרישות הסף המנויות בתנאי סף 24.2 חייבות להתקיים "במהלך השנים 2008, 2009, 2010", וכן טענה כי "התנאי אינו דרוש שהיקף הפעילות יהיה כזה בכל יום ויום באותה תקופה". (וסעיף 6.1 לסיכומי האוניברסיטה). בדיון השני בוועדת המכרזים שנערך לבחינת טענות העותרת ציינה ועדת המכרזים כי "כאשר נבדקה הצעת יאיר השחר הוחלט כי החברה עומדת בתנאי הסף, שכן לעניין תכלית הניסיון הנדרש, שהוא מינימום 400 מקומות חניה, בשילוב של חניון גינת השרון עם חניון ארנה, מביא ל-1600 מקומות חניה, דבר אשר לא מעמיד בספק את ניסיונם של יאיר השחר בתפעול חניון גדול ורב מקומות. מאחר ותנאי הסף דורש ניסיון "במהלך" ולא בכל יום בשנה, הרי שיאיר השחר עומדים בתנאי הסף. מספר חודשים אשר חסרים בשנים אלו, לא פוגם בעמידתם בתנאי הסף, אף לו היו חסרים חודשים כאמור. זאת ועוד, תקופת הניסיון לא צריכה להיות בשלושת השנים הספציפיות האלו. החיוב לשלושת השנים בין 2008-2010 הוא לעניין מספר מקומות החניה, כפי שיפורט בהמשך". איני מסכימה עם עמדת האוניברסיטה בעניין זה. אמנם כידוע, על פי הכלל הפרשני הנוהג בדיני המכרזים, כאשר קיימים מספר פירושים סבירים ללשון המכרז, יש להעדיף את הפרשנות אשר מקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן (ראו עע"ם 2879/08 מגאמא חברה להנדסה נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון (מאגר נבו, 2009) בפסקה 8 לפסק הדין). ברם, כלל פרשני זה לא יחול אם הוא מנוגד ללשון הטקסט ולתכלית העסקה נשוא המכרז (עע"ם 5949/07 אמישרגז - גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ (מאגר נבו, 2008), בפסקה 9 לפסק דינה של כב' הנשיאה ביניש). לדעתי, עמדת האוניברסיטה אינה מתיישבת עם לשון תנאי סף 24.2. הדרישה לפרק זמן מינימלי הופיעה פעמיים בתנאי סף 24.2. תחילה צוין כי "על המציע להיות במועד הגשת הצעתו למכרז בעל ניסיון של 3 שנים לפחות...."; ולאחר פירוט הדרישות המהותיות לניסיון נאמר מפורשות כי "הכל (הדרישות לניסיון - י"ש) במהלך כל אחת מהשנים הקלנדריות 2008, 2009, 2010" (ההדגשה אינה במקור - י"ש). לו עפ"י תנאי סף 24.2 די היה בכך שלמציע הניגש למכרז יהיה ניסיון בהפעלת חניונים, אשר נצבר בפרק זמן כלשהו ובלבד שיחול בכל אחת מן השנים 2008, 2009, 2010, הרי שלא הייתה מצוינת בתנאי הסף הדרישה ל"שלוש שנים לפחות", וכן לא היה מחויב מציע לעמוד בדרישות הניסיון המהותיות "הכל במהלך כל אחת מהשנים הקלנדריות 2008, 2009, 2010". ודוק, למען הסר ספק, שנה קלנדרית היא שנה מלאה החלה, עפ"י לוח השנה הלועזי, החל מיום הראשון בינואר ועד ל-31 בדצמבר של אותה שנה (ראה פירוש המונח "calendar year" כ"שנת הלוח (י בינואר - 31 בדצמבר)", מתוך ראובן אלקלעי המילון האנגלי עברי השלם (כרך 1, 2000) בעמ' 517). משבחרה האוניברסיטה לנסח את מרכיב פרק הזמן המינימאלי לניסיון בתנאי סף 24.2 באופן האמור, מחויבת האוניברסיטה, עפ"י עקרונות דיני המכרזים, לדקדק בבחינת עמידת המציעים בדרישה לפרק זמן מינימאלי, כנדרש בתנאי הסף. בענייננו, וכפי שהובהר לעיל, אף לשיטת יאיר השחר, כפי שפורט בהצעתה, אין ליאיר השחר ניסיון של שנה קלנדרית מלאה בשנת 2008 בהפעלת חניון ששטחו הכולל מעל 400 מקומות חניה. שהרי, בין חודש ינואר 2008 ועד לחודש אוגוסט 2008, כפי שפורט בהצעה, הפעילה יאיר השחר רק את חניון גינת השרון, אשר כלל לשיטתה 350 מקומות חניה (שהופחתו במסגרת העתירה על ידי יאיר השחר ל-300 מקומות חניה). משכך לא עמדה יאיר השחר בתנאי סף 24.2, וחייבת הייתה ועדת המכרזים להורות על דחיית הצעתה על הסף ולא להעלותה לשלב ההתמחרות המקוון. די בדברים אלה על מנת לקבל את העתירה ולהורות על ביטול זכייתה של יאיר השחר במכרז, ואיני רואה צורך על כן להידרש לשאר טענות העותרת. למעלה מן הדרוש יצוין כי מהמסמכים שצורפו על ידי העותרת עולה ספק של ממש האם אכן חניון גינת השרון כלל 300 מקומות חניה, כטענת יאיר השחר. אמנם יאיר השחר צירפה תצהירים של גורמים מטעם 'רם חניונים', בהם הוצהר כי חניון גינת שרון כלל כ-300 עד 350 מקומות חניה. אולם, מנגד, הציגה העותרת מסמכים אובייקטיבים כדוגמת התב"ע החלה באיזור, כמו גם דף זכויות מידע מוקדם מעיריית תל אביב, מהם עולה כי מספר מקומות החניה בחניון גינת השרון לא יעלה על 265 מקומות חנייה (נספחים 10-8 לעתירה). ועדת המכרזים הסתפקה בתצהירים שהציגה יאיר השחר, ולא הסבירה מדוע היא מעדיפה תצהירים אלה על פני המסמכים שהוצגו על ידי העותרת. אולם, משממילא קבעתי כי יאיר השחר אינה עומדת בתנאי סף 24.2, משלא הצביעה בהצעתה על הניסיון הנדרש בשנה הקלנדרית 2008, אין לי צורך לבחון את שיקול דעת ועדת המכרזים בעניין הוכחת מספר מקומות החניה בחניון גינת השרון. הסעד המבוקש בעתירתה עתרה העותרת להורות על פסילת הצעת יאיר השחר במכרז, להכריז על זכיית העותרת במכרז ולחלופין בלבד לבטל את המכרז. יחד עם זאת, טענה העותרת במסגרת טענותיה כי הסעד בדבר ביטול מכרז הוא סעד שיינתן בנסיבות מיוחדות שאינן מתקיימות במקרה זה. גם האוניברסיטה התנגדה לביטול המכרז. אכן הסעד של ביטול מכרז הוא סעד חמור הניתן בנסיבות מיוחדות. על החומרה שבביטול מכרז עמד דקל בספרו (בעמ' 310): "החלטה שיפוטית בדבר ביטול הליך המכרז אינה עניין של מה בכך, שכן להחלטה מעין זו עלולות להיות תוצאות מזיקות כלפי גורמים שונים. כך, כאשר מדובר בהתקשרות נחוצה, החלטה בדבר ביטול המכרז עלולה לפגוע באינטרס הציבורי, בשל הדחייה במימוש ההתקשרות ובהגשמת מטרותיה... החלטה לבטל מכרז גוררת גם פגיעה באינטרס ההסתמכות ואינטרס הציפייה של בעל ההצעה הטובה ביותר, שכן השקעתו בגיבוש ההצעה יורדת לטמיון ונמנעת ממנו האפשרות לממש את זכאותו לזכות במכרז. לא זו אף זו: אם בעקבות ביטול המכרז יפורסם מכרז חדש - זהה או דומה למכרז שבוטל - יהיה בכך כדי להעמיד את בעל ההצעה הטובה ביותר במכרז המקורי בעמדת נחיתות ביחס למציעים חדשים וביחס למציעים שהתמודדו מולו במכרז המקורי, שכן הצעתו כבר נחשפה...בנסיבות שבהן פעל הזוכה במכרז בתום לב ולא נמצא רבב בהתנהגותו, הפגיעה הגלומה בביטול המכרז מעוררת קושי של ממש. על כן, אין להתפלא על כך שהמדיניות השיפוטית ביחס לביטול מכרז הינה מצמצמת, ובית המשפט מתייחס לסעד זה כאל החלטה של לית-ברירה שראוי להימנע ממנה ככל שניתן, והיא מהווה פתרון קביל רק בהעדר כל אלטרנטיבה אחרת". איני סבורה כי בנסיבות דנא ראוי שתצא תחת ידו של בית משפט זה הוראה המורה על ביטול המכרז. אולם, איני מוצאת ליתן סעד המורה על זכיית העותרת במכרז, לאור האמור בסעיפים 8-9 למכרז שהוזכרו לעיל, ודי לדעתי בהחלטת בדבר פסילת הצעת יאיר השחר כאמור. סוף דבר העתירה מתקבלת במובן זה שזכיית יאיר השחר במכרז מושא העתירה - בטלה. כ"א מהמשיבים 1 ו-2 ישלם לעותרת הוצאות ההליך ושכ"ט עו"ד בסכום של 10,000 ₪ כל אחת (בסה"כ 20,000 ₪) שישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד מועד תשלומם בפועל. המזכירות תשלח פסק דין זה לצדדים. ניתן היום, י' ניסן תשע"ב, 02 אפריל 2012, בהעדר הצדדים. רישיון עסקחניון