1. רקע היסטורי לענין הנדון: א. ביום 17.8.10 הגישו שני המשיבים דנן, אילן אלתר ואהרון איתן, בקשה למתן צו מניעה כנגד המבקשת, אשר עסקה באותה עת בהכנות להקמת גן ילדים ברחוב חביבה רייך 1, פינת רחוב אינטרנציונאל 6, חיפה, בשטח אדמה פתוח הגובל בשני בתים אלו, כאשר הם טוענים כי שטח זה הינו רכוש משותף של שני הבתים. ב. עיקרה של הבקשה הוא כי הקמת הגן במקום זה הינה בניגוד לחוק, אין למבקשת זכויות בשטח ו/או חזקה בשטח, והיא לא ביקשה ולא קיבלה את רשות דיירי הבתים הנ"ל לפתוח גן בשטח החצר. ג. בעיקר נטען כי קיומו של הגן במקום זה יגרום למטרדים שונים לדיירי הבתים והרחוב, כגון - "פקקי תנועה אדירים בכניסה לרחוב חביבה רייך, שהינו במילא רחוב עם עומסי תנועה רבים וללא יכולת עצירת רכבים לצורכי הורדת הילדים לגן". ובהמשך - "הורדת הילדים .... תיצור סכנת נפשות לחיי הילדים והוריהם המביאים אותם..." מתוך הבקשה. ד. באותו יום, 17.8.10, נתתי צו מניעה זמני, וקבעתי את הבקשה לדיון למחרת במעמד הצדדים. ה. למחרת, הופיעו הצדדים ולאחר התדיינות לא פורמאלית בבית המשפט, ואשר קדמה לה מו"מ בין הצדדים, הודיעו כי הגיעו להסכם, אשר הוכתב לפרוטוקול בצורה מפורטת וקיבל תוקף של פסק דין. ו. עיקרו של ההסכם, כי הדיירים מסכימים כי הגן יפעל עד לסוף חודש ינואר ש"ז, תוך התחייבות המבקשת לפנות לרשויות המוסמכות ולבקש רישיון להפעלת גן ילדים במקום. להבטחת התחייבותה - הפקידה המבקשת ערבות בנקאית על סך של 180,000 ₪. ניתן צו מניעה כנגד המבקשת - אשר היה אמור להיכנס לתוקף ביום 1.2.11. ז. מטעם המבקשים הופיע עו"ד משה כהן, אשר טען כי בנוסף לשני המבקשים אשר הגישו את הבקשה, ישנם עוד 28 מבקשים אשר פורטו ברשימה בש/1, אשר הייתה אמורה להיות מוגשת באותו בוקר לתיק, אך משום מה היא לא סרוקה במערכת. 2. הבעיה העומדת לדיון: א. ביום 24.1.11 הגישה המבקשת בקשה למתן אורכה של 90 יום, באופן שצו המניעה ייכנס לתוקף רק ביום 9.5.11 במקום ביום 1.2.11. ב. המבקשת טוענת כי מאז חתימת ההסכם החלה בהליכי השגת הרישיון, אך מאחר והבינה כי אלו לא יושלמו במסגרת הזמן שנקבע בהסכם, החליטה לחפש נכס אחר. ג. טוענת המבקשת כי כבר לפני שלושה וחצי חודשים (בבקשה - לפני כחודשיים וחצי) עמדה לחתום על הסכם שכירות להעתקת הגן לרחוב בן ציון 6 בחיפה, וצירפה העתק מטיוטת חוזה השכירות, אך המשיבים פעלו לסכל את ההסכם, ד. לפיכך, החליטה המבקשת לרכוש נכס אחר, ואכן ביום 20.1.10 נחתם הסכם מכר בינה ובעלה לבין צד ג' ולפיו היא רכשה נכס אחר, המתאים לה לניהול הגן, ברחוב ברל 12 בחיפה. ההסכם צורף לבקשה, וסומן "ג". ה. מסירת החזקה בנכס נקבעה ליום 20.11.12. הנכס מושכר למס' סטודנטים. בהתאם לזכות השמורה לו לפי חוזה השכירות עם השוכרים, התחייב המוכר בהסכם המכר - לדאוג לפינוי השוכרים עם מתן הודעה של 3 חודשים מראש. ר' סעיף 9 להסכם, נספח "ג" לבקשה. הוסכם עוד כי בהמשך לחתימת הסכם המכר, ייחתם הסכם שכירות בין המבקשת למוכר, לתקופה של עד 20.1.12. ר' סעיף 9.3 להסכם. כמו כן, לבקשה צורף העתק ההודעה לשוכרים, נספח "ה" על הפסקת השכירות, אשר נכנסת לתוקף כעבור 3 חודשים מיום 9.1.11, דהיינו - 9.4.11. ו. טוענת המבקשת כי היא מנהלת מו"מ מול השוכרים, למתן פיצויים בגין הפינוי המוקדם, ובנוסף, נדרש לה חודש ימים לצורך התארגנות במקום החדש - מאז פינוי השוכרים, דהיינו היא תוכל לפנות את הגן הנוכחי רק ב-9.5.11. לפיכך, מבקשת המבקשת לעכב את צו המניעה עד ליום 9.5.11. 3. טוענת המבקשת: א. כי מדובר בגן ילדים המאכלס 44 ילדים בטווח גילאים - שלושה חודשים ועד ארבע שנים, וכי סגירת הגן ביום 1.2.11, וללא נכס חלופי - תגרום לילדים ולהוריהם נזק רב. ב. מדובר בצורך למצוא גן חלופי באמצע השנה, כאשר ההורים עסוקים בעבודה, ומדובר בילדים שומרי מצוות - אשר צריכים למצוא גן חלופי מתאים, דבר ההופך להיות בלתי אפשרי כאשר מדובר במעבר באמצע השנה. דהיינו, מתן צו מניעה כיום - תוצאתו הברורה היא - השארתם של 44 ילדים ללא מסגרת חינוכית באמצע השנה. ג. סגירת הגן ללא העתקתו המסודרת, תגרום לפיטורי 8 גננות ומטפלות, המועסקות בו. ד. סגירת הגן ללא העתקתו, כאשר הגן מצוי בשנתו הראשונה - תגרום לחיסולו הסופי של העסק. ה. הערבות הבנקאית - הופקדה בזמן, ובמסגרת הבקשה שבפניי הוארך תוקפה עד ליום 16.5.11. ו. טוענת המבקשת כי הבקשה הוגשה ללא שיהוי, וכי מאזן הנוחות של הצדדים פועל לטובתה באופן שיש להורות על עיכוב ביצוע צו המניעה עד שתעביר את הגן למקום החדש שרכשה. 4. טענות המשיבים: א. ביום 26.1.11 הוגשה תגובה ראשונה, אשר בכותרתה צויינו רק שמות שני המשיבים ללא ציון שם עו"ד משה כהן, וצויין בכותרת כי היא מוגשת גם ע"י 28 הדיירים הנוספים. בסוף הבקשה מופיעה חתימה לא מזוהית, ללא ציון שם, וכן לא מופיע אף שם מ-28 הדיירים. התגובה לא נתמכת בתצהיר, אלא רק צורפו לה העתקי שחור-לבן של מס' תמונות לא ברורות. ב. בתגובה ישנן טענות רבות כנגד המבקשת והבקשה; ג. ראשית - נטען כי הוברר שהיא לא פנתה כלל לרשויות לקבל רישיון. ד. שנית - במהלך הזמן היא הוסיפה לבסס את הגן באמצעות התקנות שונות. ה. אף אחד לא מנע ממנה לחתום על הסכם השכירות הנטען ברחוב בן ציון 6. ו. נציג המבקשת נפגש וניהל מו"מ עם המשיב מס' 1, ובכל מקרה הוא התחייב בפניו - כי הגן יפונה ב- 1.2.11. ז. העיקר - קיומו של הגן במקום זה מהווה מיטרד קשה לדיירי הרחוב, מאחר ויש במקום בי"ס "הבונים", אשר הכניסה והיציאה ממנו עם רכבי ההורים, גורם לעומסי תנועה כבדים ברחוב והגן הנדון מוסיף אף הוא על עומסים אלו. 5. ביום 31.1.11 החלטתי על עיכוב צו המניעה עד למתן החלטה אחרת, וחייבתי את המשיבים לצרף תצהיר וכן לקבל את תגובת עו"ד משה כהן. 6. תגובת עו"ד משה כהן: א. המשיבים לא הגישו תצהיר נוסף, וביום 1.2.11 הגיש עו"ד כהן תגובה לבקשה, ללא תצהיר שהוא מנמק כי התגובה נתמכת בעובדות שפרטה המבקשת עצמה ובטענות משפטיות. כמו כן, תגובתו של עו"ד משה כהן הינה רק בשם שני המשיבים ולא בשם 28 הדיירים הנוספים. ב. עו"ד כהן טוען בתגובתו כי ע"פ הפסיקה אין מקום במקרה זה להאריך את המועד לביצוע צו המניעה. במיוחד כאשר התאריך לביצועו - הוסכם ע"י שני הצדדים. ג. המבקשת מנצלת לרעה את הסכמת המשיבים לשהותה במקום למס' חודשים - אשר ניתנה לה כדי שתוכל להכשיר את המקום, או לעזוב, אך עתה היא דורשת תקופת שהות נוספת, וללא הצדקה. ד. המבקשת לא פעלה כראוי, כאשר לא דאגה למצוא נכס חלופי בתוך המועד שנקבע לשהותה במקום. ה. ישנן עוד טענות בנוגע למועד סיומה של הערבות הבנקאית, אך מאז מתן התגובה דאגה המבקשת להארכת תוקף הערבות הבנקאית, כמצויין לעיל. 7. דיון ומסקנות: א. הרחבתי בפירוט טענות הצדדים, נוכח היותו של הנושא טעון רגשית בשני הצדדים, אך מבחינה משפטית הבעיה העומדת בפניי אינה מסובכת. ב. ראשית - לגבי המצב העובדתי שהוצג בפני בית המשפט, הרי בהעדר תצהיר מטעם המשיבים, ומאחר ואיני יודע אף מי חתם על התגובה הראשונה מטעם המשיבים, ובהעדר פירוט עובדתי בעניין זה בתגובתו של עו"ד כהן, הרי איני יכול להתרשם, אף מקריאה, איזה מיטרד נגרם למשיבים כתוצאה מהימצאותו של הגן. ג. כמו כן, העובדה כי אין בפני תגובה הנחזית להיות חתומה ע"י 28 הדיירים הנוספים, אלא תגובה רק מטעם שני המבקשים המצויינים בכותרת, מעלה ספק שמא אכן צודק ב"כ המבקשת בתגובתו לתגובה - כי ליתר הדיירים אין עניין בבקשה שבפניי. ד. אין צורך כי אקבע מסמרות בעניין זה, אך יש בו כדי להשליך על התרשמות בית המשפט ממידת הנחרצות הקיימת או לא קיימת של יתר 28 הדיירים, בעניין הבקשה שבפניי. 8. לגופו של עניין: אני סבור כי יש להיעתר לבקשת המבקשת משני טעמים משפטיים שונים: א. הראשון - היכולת לאכוף את החוזה: תמצית טענתה העובדתית של המבקשת היא, כי אמנם היא התקשרה בהסכם לפינוי הגן או להכשרתו עד 1.2.11, והיא פעלה לביצוע הפינוי, אך הדבר לא הסתייע בידה עד היום - אלא רק ביום 9.5.11, וזאת שלא באשמתה. אני סבור כי קיום החוזה ומתן צו המניעה, תוצאתו העובדתית היא כי 44 הילדים שבגן הילדים יישארו ללא גן באמצע השנה. המשמעות היא שהוריהם יאלצו להפסיק את עבודתם כדי להיות עם הילדים (שהרי הגדולים שבהם בני שלוש) או לדאוג למצוא להם סידור חילופי - דבר שהינו קשה ביותר באמצע השנה, במיוחד כאשר מדובר בילדים שומרי מצוות. מדובר בתוצאה קשה שבית המשפט לא יכול לאשרה. ב. על הסכסוך הנדון חל חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א-1970, כאשר המשיבים מבקשים את אכיפתו של החוזה, ואילו המבקשת טוענת כי אינה יכולה לקיימו. ג. אני סבור כי על המקרה הנדון חלים סעיף 2 לחוק הקובע את זכות הנפגע לאכיפת החוזה, וחל גם סעיף 3 לחוק הקובע כי החוזה לא ייאכף "אם נתקיימה אחת מאלה". "(1) החוזה אינו בר ביצוע. (2) ..... (3) ..... (4) אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין." ד. הנסיבות שפורטו בבקשת המבקשת מתאימות לכאורה לחלופה שבסע' 3(1) לחוק, אלא שנקבע בפסיקה כי אם הנבצרות לקיים את החוזה היא זמנית, ומאוחר יותר ניתן יהיה לבצעו, אין להסתמך על סעיף זה. ר' "דיני חוזים" גבריאלה שליו, עמ' 527. הסע' המתאים יותר הוא - סע' 3(4) - אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין. לעניין ר' "דיני חוזים", שם, עמ' 532 מהו עיקרו של מבחן זה: "כדי להביא לידי שלילת זכות האכיפה של הנפגע ולשכנע את בית-המשפט כי מתן צו אכיפה יהא בלתי צודק בנסיבות העניין, על המפר להראות כי העוול שייגרם לו אם ייאכף החוזה, רב באורח משמעותי מן העוול שייגרם לנפגע אם תידחה תביעתו לאכיפה, ויהא עליו להסתפק בפיצויי כסף". ע"פ חומר הראיות המונח בפני, אין ספק כי מתקיים מבחן זה, ולכן אין להורות על אכיפת החוזה, נכון להיום. ה. טובת הקטינים: א. בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב-1962, סעיף 68 (א) נקבע: "(א) בית המשפט רשאי, בכל עת, לבקשת..... ואף מיוזמתו הוא, לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת ענייניו של קטין.... אם על ידי מינוי אפוטרופוס זמני או אפוטרופוס לדין, ואם בדרך אחרת....." ב. אין ספק שסגירת הגן לפני התאריך שנקבע, ובהעדר כל פתרון אחר כיום לילדים, מהווה פגיעה קשה בילדים, ובית המשפט מחוייב למונעה ובידו הסמכות לעשות כן אף מיוזמתו, וכמפורט בסעיף 68(א) לחוק הכשרות המשפטית. 9. יצויין, כי הגם שקבעתי כי בנסיבות שנוצרו החוזה לפינוי הגן אינו אכיף כיום, הרי ייתכן ויש למשיבים זכות כנגד המבקשת לתביעה כספית לנזיקין, כתוצאה מהפרת החוזה על ידה, לטענתם, והם רשאים לשקול הגשת תביעה נפרדת בענין הפיצוי הכספי ובהתאם לכללים שנקבעו בחוק ובפסיקה. 10. כאמור לעיל, יצויין כי נמסר לתיק בית המשפט העתק ערבות בנקאית שהוארכה עד ליום 16.5.11. 11. לאור האמור לעיל, אני מחליט כדלהלן: א. אני נעתר לבקשה וקובע כי צו המניעה / צו הסגירה נשוא ההחלטה מיום 18.8.10 , סעיף א-ב, ייכנס לתוקף רק ביום 9.5.11. ב. ב"כ המבקשת ידאג למסור לידיו הנאמנות של עו"ד כהן את הערבות הבנקאית החדשה וזאת עד ליום 3.3.11. ג. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. המזכירות תודיע ההחלטה לעו"ד ג'ובראן ג'ובראן ולעו"ד משה כהן בפקס ידני עוד היום ותוודא טלפונית קבלתה במשרדיהם. ניתנה היום, כ' אדר א תשע"א, 24 פברואר 2011, בהעדר הצדדים. קטיניםצוויםצו מניעהגן ילדים / פעוטון / משפחתון