מבוא וטענות הצדדים לפניי תובענה לפיצוי בסך 8,000,000 ₪ בגין הריסת לולים של התובעות, חברות הרשומות ברשות הפלסטינית, על ידי צה"ל. התובעות טוענות כי ביום 16.7.06 לפנות-בוקר נפגע הלול השייך לתובעת 2, הסמוך לרפיח, "כתוצאה מהפצצות מהאוויר ו/או פעולות קרקעיות של כוחות צה"ל". לאחר ימים ספורים הושלמה ההריסה על ידי דחפורים של כוחות הביטחון [להלן: "האירוע הראשון"; סעיף 8 בתצהיר מנהל התובעות ומבעליהן, מר עלי זאיד רדואן אלמסרי]. התובעות מוסיפות וטוענות כי ביום 19.7.06 בבוקר נפגע הלול השייך לתובעת 1, הסמוך ליישוב הישראלי סופה, "עקב כניסת כוחות צה"ל לאזור חבל עזה" [להלן: "האירוע השני"; שם, סעיף 9]. לטענת התובעות, לא היה כל צידוק מבצעי להריסת הלולים הנדונים, אשר לא היו קשורים לכל סיכון ביטחוני. לפיכך אין תחולה לסייג לאחריות המדינה בנזיקין בהקשר של 'פעולה מלחמתית'; והמדינה חבה בפיצוי התובעות בגין הנזק שגרמה להן ברשלנותה. הנתבעת מודה בהריסת הלולים הנדונים. אולם, לטענתה - אין היא חבה בגין נזק זה; משום שהוא נגרם על ידי 'מעשה מדינה', שהיווה גם 'פעולה מלחמתית', אשר בגינם עומד למדינה סייג לאחריות בנזיקין. לחלופין טוענת הנתבעת כי הריסת הלולים התחייבה מצורך צבאי להרוס מנהרות שנחפרו תחתיהם (להלן גם: "מנהור"), אשר נועדו לפעילות חבלנית עוינת. לטענת הנתבעת, חשד מבוסס לקיומן של מנהרות כאמור עלה ממידע מודיעיני ממוקד שהתקבל עובר לאירועים הנדונים. לגבי הלול שליד סופה, חשד זה אף אומת על ידי קריסת דחפור של צה"ל, וביצוע קידוחי-עומק, אשר הסגירו את החלל התת-קרקעי. הוסכם והוחלט כי תחילה תידון שאלת החבות. בכך יעסוק פסק דין זה. דנתי בטענות ובראיות שמצאתי נחוצות להכרעה. יש לגזור הסדר-שלילי לגבי השאר. סייג לאחריות המדינה בנזיקין בהקשר של 'פעולה מלחמתית' חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 (להלן: "חוק הנזיקים"), סעיף 5, קובע כלהלן: "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל". כאמור בהגדרה בסעיף 1 בחוק הנזיקים, שהוספה לו במסגרת תיקון מס' 4 מיום 1.8.02 [ס"ח תשס"ב מס' 1862; להלן: "תיקון 4"], ולפיכך היא חלה בענייננו - "'פעולה מלחמתית' - לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף". כלומר, כל פעולת לחימה; או אף פעולה שאינה לחימה, הכרוכה בסיכון לחיים או לגוף, שנעשתה לתכלית של מניעת טרור, מעשי איבה והתקוממות - מקימה למדינה סייג לאחריות בנזיקין. [המונח 'סייג לאחריות', בהתייחס לשלילה מהותית של אחריות; להבדיל מ'חסינות', המבטאת מחסום דיוני מפני תביעה - הוא בהשראת הצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 [ה"ח 595 תשע"א, עמ' 699, מיום 15.6.11] (להלן: "הצ"ח דיני ממונות"); דברי ההסבר לחלק שלישי: חיובים, חלק משנה רביעי: חיובים בלתי רצוניים, פרק ראשון: נזיקין, סימן ג': סייגים לאחריות (ליד סעיף 372)]. תוזכר גם הפרשנות הפסיקתית של המונח 'פעולה מלחמתית' לפני תיקון 4 [ע"א 623/83 אשר לוי נ' מדינת ישראל מיום 11.3.86 (להלן: "אשר לוי"), מפי כב' הנשיא (דאז) מ' שמגר, פסקה 2]: "רק פעולת מלחמה ממש במובנו הצר והפשוט של מונח זה, כגון: כינוס כוחות לקרב, תקיפה לוחמת, חילופי אש, פיצוצים וכדומה, שבהם בא לידי ביטוי האופי המיוחד של הלחימה על סיכוניה ובעיקר על השלכותיה ועל תוצאותיה, הם אלו שאליהם כוונו מלותיו של סעיף 5". או, כמה שנאמר בע"א 5964/92 ג'מאל קאסם בני עודה נ' מדינת ישראל מיום 20.3.02 (להלן: "בני עודה"); מפי כב' הנשיא דאז א' ברק בהרכב של 9 שופטים [פסקה 10]: "הפעולה היא מלחמתית אם זו פעולת לחימה, או פעולה מבצעית-צבאית, של הצבא. לא נדרש שהפעולה תתבצע כנגד צבאה של מדינה. גם פעולות כנגד ארגוני טרור עשויות להיות פעולות מלחמתיות. כך, למשל, אופייה הלחימתי של הפעולה המכוונת כנגד אויב (בין צבא מאורגן ובין גופי טרור) המבקש לפגוע בחיילים הוא שעלול ליצור את הסיכון המיוחד המצדיק הענקת חסינות למדינה". ובהמשך הדברים שם: "במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא 'מלחמתית' יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה ונצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך האירוע". לסקירה משלימה של ההיסטוריה הפסיקתית והחקיקתית של הסייג לאחריות בנזיקין בגין 'פעולה מלחמתית' ראו ע"א 1864/09 עזבון המנוח אחמד סכאפי נ' מדינת ישראל מיום 7.9.11 (להלן: "עז' סכאפי"), מפי כב' השופטת ע' ארבל, פסקאות 6 ו-9. היסוד "בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף", בהגדרת 'פעולה מלחמתית' בתיקון 4, זכה למספר פרשנויות. בעניין ע"א 3991/09 מדינת ישראל נ' עזבון המנוחה פאטמה אבראהים עבדאללה מיום 8.11.10 (להלן: "עז' עבדאללה"), מפי כב' השופט ס' ג'ובראן [פסקה 19], פורש היסוד האמור כסיכון אובייקטיבי, ולא רק כתחושה סובייקטיבית של סיכון בעיני הלוחמים. בעניין סכאפי [פסקה 9] הוזכרה גם הגישה הסובייקטיבית, הרחבה יותר, המקובלת במשפט המשווה; וכן גישת-ביניים של "בחינה אובייקטיבית בנסיבות הקונקרטיות", שבה צדדה כב' השופטת ארבל. להלן נראה כי האירועים הנדונים בענייננו באים בגדרה של 'פעולה מלחמתית', גם לפי ההגדרות המצומצמות ביותר. אציין כי 3 העדים שהעידו לפניי, סא"ל דרור וסרן עידו מטעם הנתבעת, ומר אבנר גליני מטעם התובעות, עשו עליי רושם מהימן. לפיכך הנני נכון לקבוע ממצאים עובדתיים לפי עדויותיהם, בכפוף לניתוח העדויות לאור כלל התשתית הראייתית והגיון הדברים. התובעות עצמן מצהירות כי הריסת הלולים נעשתה על ידי כוחות הביטחון, במסגרת פעולות לחימה [כמצוטט לעיל בפסקאות ‏2 ו-‏3]. אופייה המלחמתי של הפעולה להריסת הלולים החשודים במנהור עולה במובהק גם מיומני המבצעים שצורפו לתצהירי הנתבעת, ואשר לא נסתרו. ביומן האווירי, בהתייחס לאירוע הראשון, דובר על "תקיפת קרב", שכללה "4 זוגות מטוסי קרב" אשר "תקפו פתחי מנהרות אמל"ח מוסתרים בלולים" ביום 16.7.06 שעה 03:37. ביומן החטיבתי, בהתייחס לאירוע השני, דובר על כוחות בשילוב גששים וציוד הנדסי כבד אשר עסקו בהריסת הלולים הנדונים במסגרת "מבצע xxx". סרן עידו, אשר פיקד על היחידה המתמחה בפעילות נגד המנהור, הבהיר בעדותו כי משמאותרות מנהרות - נעשים לתוכן קידוחים (באמצעות ה"דרילרים" שהוזכרו ביומן המבצעים); ודרך הקדח מחדירים חומר נפץ ומפוצצים את המנהרות [פרוטוקול, עמ' 22]. מיומן המבצעים האווירי עולה כי גם הפעילות הקרקעית שהתבצעה ביום 19.7.06 במרחב הנדון, בזיקה לאירוע השני, לוותה בסיוע של מטוסי קרב: "3 תקיפות ברצף כנגד פתחי מנהרות אמל"ח בלולים" ו-"19 תקיפות חמושים במסגרת מבצע קרקעי". סרן עידו ציין בתצהירו [סעיפים 4-5] כלהלן (ההדגשות הוספו): "מבצעים אלו, התנהלו, כל העת, תחת סיכון כבד ביותר לחיי הלוחמים. כל מבצע כזה התנהל תוך קרב לכל דבר ועניין. כוחותינו הותקפו באש כבדה, אש מקלעים וצלפים, ירי נשק נגד-טנקים וכן אש מרגמות. לא אחת, במקומות שיועדו לביצוע המבצע, המתינו לנו זירות מטענים ומלכודים, הדבר היווה את האיום הכבד ביותר על כוחותינו. בהתאם לכך, הכוח שיצא לביצוע כל אחד מהמבצעים האמורים, ובכלל זה, המבצע נשוא התביעה דנן, כלל כוחות משוריינים במיגון גבוה, קרי - טנקים ונגמ"שים יעודיים. הכוחות זכו לחיפוי אוויר מתמיד, כחלק בלתי נפרד מהמבצע. הכוחות היו מלווים באבטחה כבדה ובנשק כבד גם כן". בעדותו הוסיף סרן עידו כי הפעילות התבצעה תחת איום ו"פחד מוות" [פרוטוקול, עמ' 22]. התובעות אינן מכחישות, וכמובן שאינן סותרות בראיות, את טענת הנתבעת כי הותרת המנהרות האמורות על מכונן הייתה חושפת את המדינה לסיכונים ביטחוניים כבדים: חדירה של מחבלים לשטחי מדינת ישראל, לצרכי פעילות חבלנית עוינת, לרבות רצח וחטיפות; וכן הברחת נשק ותחמושת לשימושים קטלניים נגד מדינת ישראל, תושביה וחייליה [תצהיר סא"ל דרור, סעיפים 3, 6 ו-9; תצהיר סרן עידו, סעיפים 6, 7, 9 ו-10]. יודגש כי לפחות לגבי האירוע השני, קרי: הריסת הלול של התובעת 1 הסמוך ליישוב סופה, ביום 19.7.06, על ידי כוחות קרקעיים - אומת קיומן של המנהרות, על ידי קריסת הדחפור והקידוח לתוכן. לא היה מדובר, אפוא, אך על "תפיסת המציאות הסובייקטיבית" של הלוחמים [עז' עבדאללה, פסקה 19]. האירוע הראשון, קרי: הריסת הלול של התובעת 2 הסמוך לרפיח, ביום 16.7.06, על ידי תקיפה של מטוסי-קרב - התבסס על מידע מודיעיני. לא עולה מחומר הראיות כי החשד המודיעיני אומת. אולם, יוטעם כי גם בהקשר זה אין מדובר על "תפיסת מציאות סובייקטיבית" גרידא; אפילו נניח כי בפועל לא היו מנהרות באותו אתר. הן חזקת התקינות המינהלית, והן העדות הקונקרטית של סא"ל דרור [פרוטוקול, עמ' 13-14], מבססות את ההנחה כי צה"ל לא היה הורס לולים, תוך גרימת נזק רב לאזרחים ולבעלי-חיים, לולא היה בידיו מידע מודיעיני בר-סמכא המבסס את הצורך הצבאי בפעולת ההריסה. אפילו מישהו אינו שותף להנחה זו, יש להעמיד את הנתבעת בחזקה כי לא היתה משגרת 8 מטוסי-קרב, שמן המפורסמות כי הפעלתם יקרה מאוד, לביצוע המשימה הנדונה, לולא היה תחת ידיה מידע מודיעיני בר-סמכא כאמור. קיומו של מידע מודיעיני בר-סמכא, גם אם מתברר בדיעבד כי המידע לא היה אמיתי, אינו דומה למצב שנדון בעניין עז' עבדאללה, שלגביו התבטא בית המשפט: "דומה המצב למקרה בו מפקד כוח יטעה ויחשוב כי רעש של תקר בגלגל הוא למעשה רעש של ירי". מידע מודיעיני בר-סמכא הנו 'ראיה מינהלית', ולא דמיון-תעתועים. סבירות, המהווה יסוד אובייקטיבי, נבחנת 'ex-ante', לאור הנסיבות הידועות 'בזמן אמיתי', לאחר מידה סבירה, בנסיבות העניין, של חקירה-ודרישה. הסתמכות על מידע מודיעיני בר-סמכא מוצדקת, אפוא, באופן אובייקטיבי; ולא רק באופן סובייקטיבי. לפיכך אני סבור כי הדרישה לקיומו של 'סיכון לחיים' בענייננו, לעניין תחולתה של הגדרת 'פעולה מלחמתית' אפילו שלא בהקשר של לחימה, מתקיימת ביחס לאירוע הראשון, שבמסגרתו הותקפו הלולים של התובעת 2 בשל חשד מבוסס-מודיעין למנהור, גם לפי הפרשנות המצומצמת שננקטה בעניין עז' עבדאללה. כמובן שהיא מתקיימת, ביחס לאירוע הראשון, לפי הגישות המרחיבות יותר שהוזכרו בעניין עז' סכאפי. כמו כן מובן שהיא מתקיימת ביחס לאירוע השני, שבו בוצעה הפעולה על ידי כוחות קרקעיים שהיו נתונים בפועל בסיכון לחייהם. התובעות לא הכחישו את טענת הנתבעת כי בעת ביצוע הפעולות הנדונות היו כוחות הביטחון הקרקעיים נתונים, בפועל, לסכנת פגיעה בהם על ידי גורמים עויינים. כמובן שהתובעות לא סתרו בראיות את העדויות שהביאה המדינה בעניין זה [תצהיר סא"ל דרור, סעיף 16; תצהיר סרן עידו, סעיפים 4 ו-19; עדות סרן עידו, פרוטוקול עמ' 22]. בפרשה שנדונה בעניין סכאפי [פסקאות 7-8] התברר בדיעבד כי מה שנחזה כאיום לא היה איום למעשה. אולם, יישום ההלכה שם מגלה כי העיקר אינו בבחינה מבודדת של האיום הנקודתי, אלא בבחינה פנומנולוגית של הפעולה הנדונה. טיב האיום מהווה, כמובן, פרמטר רלבנטי. אולם, כאשר ניתוח פנומנולוגי של הפעולה, לאור ההגדרה של 'פעולה מלחמתית', מצביע בבירור על היותה פעולה מלחמתית - אין בכך בלבד שהאיום הסובייקטיבי שנכחו פעלו הלוחמים הוברר בדיעבד כאיום-סרק כדי לשלול, למפרע, את האפיון של הפעולה כ'פעולה מלחמתית'. בענייננו, ביסוס קיומו של 'סיכון לחיים', כאמור לעיל, הנו, למעשה, למעלה מן הצורך; משום שבענייננו התנהלו פעולות של לחימה ממש, שבהן היו מעורבים מטוסי-קרב או טנקים ונגמ"שים. נשוב ונזכיר כי 'סיכון לחיים' נדרש, בהגדרת 'פעולה מלחמתית', בהקשר של "פעולה לשם מניעתם של טרור...", לפי החלופה השנייה בהגדרה שבסעיף 1 בחוק הנזיקים. לפי החלופה הראשונה, כאשר מדובר ב"לחימה בטרור...", יסוד זה אינו נדרש. לפיכך מתקיימת ההגדרה של 'פעולה מלחמתית', בהקשר של תקיפה של מטוסי-קרב או של טנקים ומשוריינים, אפילו נניח כי לא נשקף לטייסים, או לצוותי הכלים המשוריינים, 'סיכון לחיים'. התובעות אינן טוענות כי הריסת הלולים נעשתה לתכלית זרה לפעולות הלחימה; כגון, חלילה, לצורך השחתה או התנכלות לשמן. כמובן שהתובעות לא הביאו ראשית-ראיה למעשה נפשע שכזה. חשד כאמור מנוגד לחזקת התקינות המינהלית של כוחות הביטחון [בג"ץ 7862/04 זוהרייה חסן מורשד בן חוסין אבו דאהר נ' מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון מיום 16.2.05, פסקה 11], ונדרשות ראיות במשקל מוגבר להוכחתו [ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ מיום 5.10.06, פסקה 33]. עינינו הרואות, אפוא, כי האירועים מושא התביעה היו בגדר 'פעולות מלחמתיות' מובהקות. כך לפי ההגדרה המצומצמת של מונח זה לפני תיקון 4; ובמיוחד כך הוא לפי ההגדרה הרחבה, העדכנית, שנוספה לחוק הנזיקים בתיקון 4. לפיכך אין הנתבעת חבה בנזיקין בגין אירועים אלו. הטענה לרשלנות עיקר טענתן של התובעות, כמפורט בסיכומיהן, הוא כי הנתבעת לא הוכיחה את הצורך הצבאי בהריסת הלולים; משום שהעדים מטעמה לא קשרו את המידע המודיעיני הנטען ללולים הקונקרטיים של התובעות, ובהיעדר "הפללה" ספציפית של הלולים הנדונים. לפיכך טוענות התובעות כי הריסתם של לולים אלה, השייכים לאזרחים תמימים, בשל הסיכון הכללי של מנהרות בחבל עזה - לא הייתה מידתית. למעשה, בהקשרה של תביעת נזיקין זו - מדובר בטענה לרשלנות. אין בטענות התובעות ובראיותיהן כדי לשלול את אופיין של הפעולות הצבאיות שבהן נהרסו הלולים כ'פעולות מלחמתיות'. 'פעולה מלחמתית' עלולה להיות בלתי-מידתית, ורשלנית, בלא לקפח על-ידי-כך את אופיה כ'פעולה מלחמתית', לעניין תחולתו של הסייג לאחריות האמור בחוק הנזיקים. עצם הסייג לאחריות של 'פעולה מלחמתית' נועד למנוע את הצורך להתדיין על סבירותן של פעולות מלחמתיות במושגים בלתי-הלימים של דיני הנזיקין. כמה שנאמר בעניין בני עודה [פסקה 9]: "פעולות מלחמתיות יוצרות סיכונים מיוחדים אשר הטיפול בהם צריך להיות מחוץ לגדריה של האחריות הנזיקית הרגילה... דיני הנזיקין הרגילים אינם מתאימים להסדרתו של סיכון מיוחד זה. חוסר התאמה זה נובע מעצם מהותם של דיני הנזיקין העוסקים בחלוקת סיכונים בגין פעולות מזיקות בחיי היומיום של אדם במדינתו. אין הם מתאימים כאשר הסיכון שבפניו ניצבים הפרט והכלל הוא חריג ויוצא-דופן. פעולות מלחמתיות יוצרות מעצם טיבן וטבען סיכונים אשר מערכת הדינים ה"שיגרתית" לא נועדה להתמודד עמהם. המטרות המונחות ביסוד דיני הנזיקין הרגילים אינן חלות כאשר הנזק נובע מפעולה מלחמתית שהמדינה מנהלת כנגד אויביה... הדרך הראויה לפתור את בעיית הפיצוי בגין הנזק שפעולת לחימה גורמת הינה הסדר מיוחד - מחוץ לגדר דיני הנזיקין הרגילים - אשר יוכל להשקיף על התמונה הכוללת, ואשר יוכל לפזר את הסיכון בהתחשב באופייה המיוחד של הפעילות ותוך התחשבות בהסכמים הבינלאומיים אשר המדינה כרתה (אם ישנם כאלה)... שלילת האחריות בנזיקין במצבים של "פעולה מלחמתית" מקובלת גם בשיטות משפט אחרות. המשפט האנגלי מכיר בדוקטרינה של "מעשה מדינה" (Act of State). על-פיה, אין לתבוע את הכתר ושלוחיו בגין נזקים שגרמו לזר (aliens) מחוץ לאנגליה כתוצאה מהרשאה או אישור בדיעבד של הכתר... בארצות-הברית נקבע - בצד האחריות הכללית של הממשל הפדרלי בנזיקין - חריג המשחרר מאחריות בגין פעולות לחימה (combatant activities) בעת מלחמה (time of war)". [ראו גם ע"א 4112/09 מוחמד זגייר נ' המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון מיום 3.1.12, מפי כב' המשנה-לנשיאה (כתוארו אז) א' ריבלין, פסקה 8]. נוכח קביעתי לעיל כי הלולים של התובעות נהרסו אגב 'פעולה מלחמתית' - אין כל רלבנטיות, אפוא, לטענות התובעות בדבר היעדר צידוק סביר לאותן פעולות. ייאמר מייד, אף כי הדבר הוא למעלה מן הצורך, כי אין יסוד לטענת התובעות כאילו לא היה צידוק סביר לפעולות הנדונות. יוזכר כי הכלל בדבר היפוך נטל הראיה בהקשרים של שימוש בדברים מסוכנים [פקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן: "פקודת הנזיקין"), סעיף 38] אינו חל במצבי לחימה, שבהם נאלץ הנתבע לעשות שימוש ב"דבר מסוכן" על מנת להתמודד עם נסיבות מסוכנות העומדות מולו [ע"א 1071/96 עזבון המנוח אמין פואד אלעבד נ' מדינת ישראל מיום 6.2.06, פסקאות 16-17]. יש לזכור, לעניין הבירור הראייתי, כי "לא תמיד ישנה אפשרות ריאלית ליתן, לאחר שוך הקרב, הסבר פרטני לגבי נסיבות פגיעתו של אדם ששהה במקום" [שם, פסקה 17]. גם חוק הנזיקים, ככלל, שולל היפוך נטל-הראיה "לגבי דברים מסוכנים" ו"כשהדבר מעיד על עצמו", בהקשרים של "תובענה נגד המדינה או נגד שלוח של המדינה בשל נזק שנגרם באזור כתוצאה ממעשה שנעשה על ידי צבא הגנה לישראל" [סעיף 5א רישה, וסעיף-קטן (4)]. לפיכך, במסגרת הדיון (שלמעלה מן הצורך) בשאלת הרשלנות, אין מקום לומר בענייננו שהנטל עובר אל הנתבעת להוכיח את הצידוק לפעולותיה, הגם שכרוך בהן שימוש ב"דברים מסוכנים" שהיו בשליטת הנתבעת. הנטל רובץ, אפוא, על התובעות להוכיח כי פעולות הנתבעת, שגרמו להריסת הלולים הנדונים, נעשו ברשלנות. התובעות לא הביאו כל ראיה בדבר פרטי-רשלנות כלשהן מצד הנתבעת. העד מטעמן, מר אבנר גליני, הודה כי היכרותו הבלתי-אמצעית עם הלולים הנדונים הסתיימה, למעשה, כ-4 שנים לפני האירועים מושא התביעה; ולפיכך הוא אינו יכול לשלול כי בשנים אלה נחפרו מנהרות תחתיהם. מר גליני בוודאי לא יכול היה לשלול קיומו של מידע מודיעיני המחשיד את הלולים הנדונים בקיומן של מנהרות תחתיהם. לפיכך, התובעות לא הרימו את הנטל להוכיח את רשלנותה של הנתבעת, ודין תביעתן היה להידחות אפילו לא הביאה הנתבעת ראיות כלל. אולם, יפה עשתה הנתבעת כאשר דאגה כי תקינות פעולותיה לא רק תיעשה אלא גם תיראה; ולצורך כך הביאה גרסה פוזיטיבית מפורטת, שאף גובתה בתצהירים ובקטעים מתוך יומני המבצעים. מכל אלה עולה צידוק לפעולותיה של הנתבעת, ונסתרת טענתן הבלתי-מוכחת של התובעות כי הפעולה הצבאית להריסת לוליהן לא הייתה סבירה; כמבואר להלן. לצורך הדיון להלן בסבירותן של הפעולות הנדונות - אצא מתוך ההנחה המחמירה עם הנתבעת, הגם שהדבר לא הוכח, כי התובעות, בעלי-מניותיהן ומנהליהן היו אמנם אזרחים תמימים שלא היו מעורבים כלל בפעילות חבלנית עוינת נגד מדינת ישראל, לרבות בקשר עם המנהרות הנדונות. סא"ל דרור הצהיר כי הלול הספציפי של התובעת 2 הסמוך לרפיח הופצץ על ידי מטוסי-קרב, ביום 16.7.06, בשל היותו חשוד במינהור; וכי הלול הספציפי של התובעת 1, הסמוך ליישוב סופה, נהרס בפעולה קרקעית של כוחות הביטחון, להשמדת מינהרות שאותרו בפועל בסביבתו של הלול הנדון [תצהירו, סעיפים 12-14]. גם סרן עידו הצהיר כי הלול הספציפי של התובעת 1, הסמוך ליישוב סופה, נהרס ביום 19.7.06 בפעולה קרקעית, שהתבססה על מידע מודיעיני מוקדם אודות האזור הרלבנטי [תצהירו, סעיפים 13 ו-15]. מידע זה אומת על ידי קריסת קרקע באחד הלולים באזור. אמנם, ביומן המבצעים החטיבתי, המתייחס לגדוד "קו-ירוק", צוין כי הלול שבו אירעה קריסת-הקרקע היה שייך לפעיל-טרור מסוים, ששמו ננקב ביומן. כאמור, אני יוצא מתוך הנחה כי אין מדובר בלול של התובעת 1. אולם סא"ל דרור וסרן עידו הצהירו כי קריסה כזו אינה מלמדת על עצמה בלבד, אלא על קיומה המסתבר של רשת מנהרות באזור כולו [תצהיר סא"ל דרור, סעיף 15; תצהיר סרן עידו, סעיפים 16-17]. סרן עידו הסביר בעדותו כי הקדיחות באתר הנדון, המאוזכרות ביומן המבצעים, נועדו לפיצוץ המנהרות שנחשפו. כלומר, אזכור הקידוח מלמד שאמנם נחשפו שם מנהרות [פרוטוקול, עמ' 22]. סרן עידו הוסיף והסביר בעדותו כי "הפללה" של מקום נקודתי גוררת הנחה בדבר קיומה של רשת מנהרות בכל האזור, וכי נדרשת גם הגנה היקפית על הכוח המבצע את המשימה. לפיכך נדרשת הריסת המקום ברדיוס רחב יותר, בגבולות המידתיות כמובן, סביב אותה נקודה. ובלשונו של סרן עידו [פרוטוקול, עמ' 18]: "אם תהיה קריסת קרקע, אפילו בשטח של מטר על מטר, אתה חייב להרוס את כל מה שמסביב על מנת להתחיל לפעול. לא ניתן להגדיר רדיוס באופן כללי אבל כל שטח בנוי ומכוסה (עם גג). לא אם אני מוצא מנהרה של ק"מ מהגדר אני אחריב את כל עזה. מצאנו קריסת קרקע בתוך לול, אנו נהרוס את הלול וגם את הלול שצמוד אליו וזה שצמוד אליו באזור הזה, וזאת מהניסיון המבצעי כדי למנוע פגיעה בכוחותינו, ולאפשר את העבודה המבצעית שמחייבת את החישוף". סרן עידו הצהיר והעיד כי לעתים נדרש לפעול על יסוד מידע מודיעיני בלבד, גם ללא "הפללה" נוספת, כפועל-יוצא של האיומים הגזרתיים [פרוטוקול, עמ' 21; תצהירו, סעיף 18]. בהתאם לכך, גם ללא אותה קריסת-קרקע - המידע המודיעיני חייב את הריסת כלל הלולים באותו אזור; משום שהסיכון הכרוך בהימנעות מהריסת האזור החשוד במנהור היה גבוה מן המחיר של הריסת הלולים, ובהיעדר צידוק ליטול את הסיכון הביטחוני האמור לשם הצלת הלולים של התובעות. סא"ל דרור אישר בחקירתו כי מבנים כגון הלולים הנדונים נהרסים, או אינם נהרסים, בהתאם למידע מודיעיני ספציפי אודותיהם [פרוטוקול, עמ' 7 ו-13]. עוד אישר כי הצילומים הצבאיים תואמים את השרטוטים של הלולים הנדונים, שהומצאו על ידי ב"כ התובעות [שם, עמ' 8]; כי "המטרות של הלולים לא נבחרו כחלק ממטרות המבצע מלכתחילה, אלא בעקבות מידע מודיעיני ספציפי" [שם, עמ' 10-11]; וכי החשד למינהור התייחס ספציפית ללולים הנדונים [שם, עמ' 12]. גם סרן עידו אישר בחקירתו כי הכוחות הקרקעיים נכנסים לשטח רק בעקבות מודיעין מדויק [שם, עמ' 15 ו-19]; וכי מצא התאמה בין הצילומים שהעביר ב"כ התובעות לבין המתואר ביומן המבצעים, אשר לאורה החיל את עדותו על הלולים הנדונים [שם, עמ' 16]. מידע מודיעיני, אשר המומחים-לדבר רואים אותו כבעל משקל, מכונן 'ראיות מינהליות'; ונוכח הסיכון הביטחוני העלול להיגרם עקב התעלמות ממנו - יש צידוק להסתמך עליו, חרף הספק בשאלת אמיתותו. בהתאם לאיזון-האינטרסים המתחייב בנסיבות העניין, לעתים יש מקום גם לפגוע בזכויות של חשודים, ואף של צדדים שלישיים תמימים, כדי להגן על הציבור מפני הסיכון העולה מן המידע המודיעיני [עמדתי על כך בהרחבה בעניין עת"א 28907-10-11 יובל אברהם נ' שירות בתי הסוהר מיום 31.1.12. בשינויים המחויבים, הדברים ישימים גם בהקשרים כבענייננו]. הפגיעה שנעשתה בענייננו, בשל הצורך הביטחוני אשר עלה כדי "פיקוח-נפש" של ציבור, הייתה פגיעה ברכוש. אמנם, אין להקל ראש בפגיעה בפרנסתו של אדם. שנינו: "'וְאֵת כָּל הַיְקוּם אֲשֶׁר בְּרַגְלֵיהֶם' (דברים יא, ו) - אמר רבי אלעזר: זה ממונו של אדם, שמעמידו על רגליו" [בבלי סנהדרין קי, א]. אולם, כאשר בשאלת המידתיות עסקינן, יש כמובן משמעות לכך שהזכות שנפגעה בענייננו היא זכות הקניין; ולא, חלילה, הזכות לחיים או לשלמות הגוף של אזרחים תמימים. אין באמור כדי לשלול, בהקשרים המתאימים, גם פגיעה בזכות לחיים ולשלמות הגוף של אזרחים תמימים בודדים, כאשר על הכף הנגדית של המאזניים עומדת זכותו לחיים ולשלמות הגוף של ציבור. גם דבר נורא כזה עשוי להתחייב מן הצורך הצבאי. "אם הפגיעה אינה רק באזרח המשתתף באופן ישיר במעשי האיבה אלא גם באזרחים תמימים המצויים בקרבתו, הפגיעה בהם הינה אובדן (נזק) נלווה. פגיעה זו צריכה לעמוד במבחן המידתיות" [בג"ץ 769/02 הוועד הציבורי נגד העינויים בישראל נ' ממשלת ישראל מיום 14.12.06, מפי כב' הנשיא בדימוס (כתוארו אז) א' ברק (להלן: "הוועד הציבורי"), פסקה 40]. למרבה ההקלה, לא בכך עסקינן. לרשויות הצבא שיקול-דעת לקבוע את הדרך הצבאית המתאימה כדי להילחם בתופעה המסוכנת של המנהרות הנדונות [בג"ץ 24/91 עבדאללה ע' רחמן כרים תימרז נ' מפקד כוחות צה"ל באזור חבל עזה מיום 17.2.91 (להלן: "תמרז"), מפי כב' הנשיא (דאז) מ' שמגר, פסקה 5]: "אין צריך להוסיף, כי בנושא צבאי-מבצעי אין בית המשפט שם עצמו כמומחה צבאי חלופי, כדי לבחור מחדש מבין החלופות הצבאיות-המבצעיות החוקיות האפשריות את זו שהיא הטובה ביותר לדעתו. לשון אחר, בית המשפט איננו שם עצמו כמפקדת-על צבאית כדי ליישם ידיעותיו והבנתו לפתרונן של בעיות צבאיות-מבצעיות. גישה כזו הייתה נוגדת הן את התפיסות החוקתיות שלנו והן את כללי המשפט הבינלאומי הפומבי". סיכומו של עניין זה הוא כי התובעות לא הוכיחו שהריסת הלולים שלהן נעשתה בפעולה צבאית רשלנית. אדרבא, הנתבעת הוכיחה כי הריסת הלולים של התובעות התחייבה באופן סביר ומידתי לצורך הריסת המנהרות שהתגלו תחת הלולים, או שלפי מידע מודיעיני בר-סמכא היה מקום להניח את הימצאן שם, כדי למנוע את הסיכון הביטחוני החמור הגלום במנהרות כאלה. סייג לאחריות המדינה בנזיקין בהקשר של 'מעשה-מדינה' הנתבעת טוענת, בין השאר, כי אינה חבה בנזיקין בגין המעשים הנדונים בשל היותם בגדר 'מעשה-מדינה'. כך הוגדר מונח זה [בג"ץ 8276/05 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הביטחון מיום 12.12.06 (להלן: "עדאלה"); פסק-דינו של כב' השופט (כתוארו אז) א' גרוניס, פסקאות 6-7]: "דוקטרינה חשובה הקיימת במשפט האנגלי, זו של 'מעשה מדינה' (Act of State). על פיה, מעשים מסוימים של המדינה ושל שליחיה לא יעמדו למבחן בפני בתי המשפט האנגליים, אם הם בוצעו מחוץ לתחומי המדינה לגבי מי שאינם נתינים בריטיים. בגדר אלה נכללות אף פעולות בעלות אופי אלים המבוצעות על ידי המדינה ועל ידי שליחיה". לא בכדי מסתמכת הנתבעת בטענה זו, בעיקר, על המשפט המשווה [ראו ההפניות בסיכומיה]. מונח זה אמנם נזכר בפסיקה הישראלית, בהקשרים רלבנטיים לענייננו, בעיקר בהקשר השוואתי; כמקבילה (רחבה יותר) למונח הישראלי 'פעולה מלחמתית' [עניין בני עודה, כלעיל בפסקה ‏34, פסקה 9 בפסק-הדין]. המונח הנדון מיושם בפסיקה הישראלית, בעיקר, בהקשרים מדיניים; לציון אי-השפיטות של עניינים כאלה, למעט בהקשרים חריגים [בג"ץ 9949/07 אלמגור ארגון נפגעי טרור (ע"ר) נ' ממשלת ישראל מיום 22.11.07]. אמנם, קיימת דעת-יחיד של כב' השופט (כתוארו אז) א' גרוניס בעניין עדאלה הנזכר [שם], שלפיה הדוקטרינה האמורה חלה גם בהקשרים כבענייננו. אולם, משמדובר בדוקטרינה שהפסיקה הישראלית, ככלל, אינה נוהגת ליישם בהקשרים כבענייננו; ובהיעדרו של צורך אופרטיבי בה, נוכח קיומו של הסייג לאחריות בגין 'פעולה מלחמתית' - איני נדרש לה כאן, לצורך הדיון האופרטיבי. אעיר, במישור העיוני, כי מאלף להיווכח שהסייג של 'פעולה מלחמתית' - מתמקד באופי המעשה, שאינו מתאים ליישומם של דיני הנזיקין הרגילים, בשל הסיכון החריג הגלום בו [כמבואר לעיל בפסקה ‏34]. בהתאם לכך, הסייג של 'פעולה מלחמתית' חל, עקרונית, גם לגבי נזק הנגרם לישראלים בישראל [ע"א 311/59 מפעל תחנות הטרקטורים בע"מ נ' יורם בן יוסף חייט מיום 28.7.60; עניין אשר לוי, כלעיל בפסקה ‏11]. לעומת זאת, הסייג של 'מעשה-מדינה' מתמקד בנוכריותם של התובע ושל מקום ביצוע המעשה, והוא חל גם לגבי נזקים שנגרמו שלא אגב פעולות מלחמתיות. יוזכר כי אחריות בנזיקין, לפי עוולת הרשלנות, טעונה 'קרבה' בין המזיק והניזוק (או, ככינוייה החלופיים, 'רעוּת' או 'שכנוּת'). בלעדיה לא תקום 'חובת זהירות' ('מושגית') [פקודת הנזיקין, סעיפים 35-36; ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש מיום 9.11.82, מפי כב' השופט (כתוארו אז) א' ברק, פסקאות 2-4; ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' יצחק לוי מיום 17.5.94, מפי כב' הנשיא (דאז) מ' שמגר, פסקאות 10-15]. ניתן לומר, אפוא, כי הסייג לאחריות בנזיקין בשל 'מעשה-מדינה' קובע כי בין המדינה לבין ניזוקים נכריים, בנכר, לא קיימת 'קרבה' כאמור. כלומר: המדינה (שבה נהוגה דוקטרינה זו) אינה רואה עצמה מחויבת, לפי דיני הנזיקין הפנימיים שלה, ליתן סעד לנכרים בנכר, אפילו גרמה להם נזק. סייג לאחריות המדינה בנזיקין מפני 'תביעת אויב' לכאורה, עומד לנתבעת גם סייג לאחריות בנזיקין מפני 'תביעת אויב', לפי סעיף 5ב בחוק הנזיקים. על פני האמור שם, אין המדינה אחראית בנזיקין בגין נזק שנגרם ל"נתין של מדינה שהיא אויב, אלא אם כן הוא שוהה כדין בישראל" [שם, סעיף 5ב(א)(1)]; וזאת למעט בהקשר מיוחד, שאינו רלבנטי לענייננו, של אדם שהוחזק במשמורת מדינת ישראל, ולא חזר לעסוק בטרור [התוספת הראשונה לחוק הנזיקים]. לעניין זה, 'נתיני-אויב' עשויים להיות אנשים תמימים, שאתרע מזלם להימנות עם נתיניה של 'מדינת-אויב'. בכלל 'מדינת אויב' - "מי שהוא צד לוחם או מקיים מצב מלחמה נגד ישראל או מכריז על עצמו כאחד מאלה, בין שהוכרזה מלחמה ובין שלא הוכרזה, בין שיש פעולות איבה צבאיות ובין שאינן..." [שם, לרבות ההפניה להגדרת 'אויב' בסעיף 91 בחוק העונשין, התשל"ז-1977]. התובעות הן חברות הרשומות ברשות הפלסטינית. מושבן, ומושבם של בעלי מניותיהן ומנהליהן, הוא בחבל עזה. אזור זה, בכל הזמנים הרלבנטיים לתובענה זו, היה ועודנו נתון לשליטת החמאס, המוגדר כארגון טרור והנתון ביחסי איבה ועימות עם מדינת ישראל [בג"ץ 9132/07 גבר אלבסיוני אחמד נ' ראש הממשלה מיום 30.1.08 (להלן: "אלבסיוני"), מפי כב' הנשיאה (דאז) ד' בייניש, פסקאות 12 ו-22]. לפיכך, התובעות הן בגדר נתינות של 'מדינה שהיא אויב'; או של יישות עויינת שלפי פרשנות תכליתית של ההגדרה האמורה דינה כדין 'מדינה שהיא אויב' [יורם דינשטיין, דיני מלחמה, 1983, עמ' 208-209]. לכאורה, לאור האמור, די במיהותן של התובעות כדי להקים לנתבעת סייג מאחריות בנזיקין לנזקים מושא התובענה הנדונה. תזה זו, לו הייתה נטענת ומתקבלת, הייתה עשויה להביא לדחיית התובענה באיבה; תוך ייתור שמיעת הראיות בתובענה זו, וחיסכון במשאבים ציבוריים וזמן שיפוטי. אולם, משהנתבעת, משום מה, לא העלתה טענה זו [כמו גם את הטענה לתחולתו של 'דין-מקום-ביצוע-העוולה'; כתהייתו של כב' השופט (כתוארו אז) א' גרוניס בעניין עדאלה, פסקה 2 בפסק-דינו]; וממילא לא ניתנה לתובעות הזדמנות הוגנת להתגונן מפניה - לא אקבע כאן מסמרות בעניין זה. במישור העיוני אעיר כי בסייג לאחריות המדינה בגין 'תביעת אויב' נשמע הד הדוקטרינה של 'מעשה-מדינה'. הדברים קל-וחומר: ומה כלפי נכרי בנכר סתם אין המדינה חבה בנזיקין, אפילו גרמה נזק - כלפי אויב, או נתין של 'מדינת-אויב', בתקופה שבה קיימים איבה ועימות בין המדינה לבין אותה 'מדינת-אויב' - על-אחת-כמה-וכמה. אם אין הדוקטרינה של 'מעשה-מדינה' חלה בישראל - מכל-מקום, לכאורה, הדוקטרינה של סייג לאחריות בגין 'תביעת-אויב', חלה בישראל, מכוח סעיף 5ב בחוק הנזיקים, ובנתון לסייגים המפורטים שם. עוד אעיר כי בסייג לאחריות המדינה בגין 'תביעת-אויב', במישור הדין המהותי, נשמע הד הדוקטרינה המקובלת במשפט האנגלו-אמריקאי, במישור הדיוני, שלפיה 'אין מבררים תביעת-אויב' [רע"א 993/06 מדינת ישראל נ' מוסטפה דיב מרעי דיראני מיום 18.7.11 (להלן: "דיראני"), פסקאות 38-47 בפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה, ופסקאות 16-22 בפסק דינו של כב' השופט ח' מלצר]. בסוגיה זו של זכות-הגישה לערכאות של 'נתיני-אויב', לאור חוק הנזיקים ולאור עניין דיראני, דנתי במקום אחר [ת"א 25511-01-11 מדינת ישראל נ' עזבון המנוח עז אלדין וחיד מוסא מיום 16.11.11, פסקאות 13-20]; ואין מקום להאריך בכך כאן. לסיכום עניין זה אומר כי הציווי המקראי "וְאָהַבְתָּ לְרֵעֲךָ כָּמוֹךָ" [ויקרא יט, יח], התקבל, במסגרת עוולת הרשלנות, ככלל משפטי המחייב כל אדם להיזהר שלא יפגע בזכויות מוקנות של אדם אחר, אם שוררים ביניהם יחסי 'קרבה' [Donoghue v. Stevenson, (1932) All ER 1, p. 11, מפי הלורד Atkin]. לעומת זאת, הציווי הנוצרי "אהבו את אויבכם" [מתי ה, 44] לא התקבל כחובה משפטית, אף במשפטן של כמה מן המתוקנות שבמדינות שזו מסורתן הדתית. פיצוי בגין פגיעה לצורך הציבור בקניין הפרט, ללא תלות באשם בעניין בני עודה [כלעיל בפסקה ‏34] הוטעם כי אי-תחולת דיני הנזיקין על 'פעולה מלחמתית' אינו שולל תחולתו של הסדר משפטי אחר. אמנם, המשפט מציע גם פרספקטיבות אחרות לסוגיה הנדונה של פגיעה שלטונית ברכוש פרטי לצורך ציבורי, מלבד הפרספקטיבה הנזיקית. משפטנות הוליסטית אינה רשאית להתעלם משאלות רלבנטיות העולות מהצלבה בין-תחומית. התובעת לא העלתה טענה בדבר זכאות לפיצוי שלא על בסיס אשם; וממילא לא ניתנה לנתבעת הזדמנות הוגנת להתמודד עם טענה כזו. לפיכך לא אקבע בכך מסמרות, במסגרת דיון זה. אולם, לא בלב קל דוחה אני תביעה של נפגע תמים-לכאורה, בגין נזק קשה שנגרם לו. על כן אבקש להשלים את הניתוח המשפטי בבירור של זוויות נוספות, שאני רואה אותן כרלבנטיות לתובענה שלפניי, כדי להניח את דעתי כי תוצאה קשה זו מתחייבת גם מן הפרספקטיבות המשפטיות האחרות על הסוגיה הנדונה. בהתאם לכך, ובהמשך לדיון בטענת-מגן שהנתבעת לא העלתה - אדון גם בטענת-חרב שהתובעות לא העלו, בדבר האפשרות של פיצוי בגין הפגיעה בקניינן של התובעות, על אף היעדר אשם בפעולותיה של הנתבעת. תחילה אדון בתפיסה הכללית הגורסת פיצוי בגין פגיעה בקניין לצורך ציבורי, ללא תלות באשם. לאחר מכן אדון בשאלת יישומה של תפיסה זו בהקשר המיוחד של פגיעה בקניין של נתין 'מדינת-אויב', אגב פעולה מלחמתית. כאשר המדינה עוסקת בפעילות לגיטימית לרווחת הכלל, אשר כרוכה בגרימת נזק לפרט - לכאורה צודק יותר כי בנזק יישא הכלל שעבורו נעשתה הפעולה, ולא הפרט אשר איתרע מזלו לסבול את הנזק; זאת ללא קשר לקיומו או אי-קיומו של אשם מצד המדינה. שאם לא תאמר כן - נמצא נטל העלות של ענייני הכלל מוטל באופן בלתי-שוויוני על פרטים אקראיים בתוכו. 'נטילה שלטונית' כזו, ללא הפנמת עלויות על ידי הכלל - מהווה 'עשיית עושר ולא במשפט' מצד הכלל על חשבונו של הפרט [בג"ץ 101/74 בינוי ופיתוח בנגב בע"מ נ' שר הביטחון מיום 11.6.74, מפי כב' השופט ברנזון]. היזק "קבוע או שיטתי" - כמוהו כ'נטילה'; משום שמדובר במעין הפקעה של זיקת-הנאה למטרד [דניאל פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א, מהדורה שניה, 1998 (להלן: "פרידמן"), פסקה 14.1, עמ' 409; ע"א 6296/00 קיבוץ מלכיה נ' מדינת ישראל מיום 19.8.04, מפי כב' הנשיא (דאז) א' ברק, פסקה 11]. בהתאם לכך נקבע כי הפקעה לצורכי ציבור מותרת, אך חובה לפצות בגינה [פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 ("פקודה הקובעת הוראות בעניין רכישת קרקע או כל טובת הנאה בה לצרכי ציבור, ותשלום פיצויים בעדה"), סעיפים 3-5 ו-9; חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, סעיפים 188-191, 195-196 ו-197-198]. בנסיבות כאלה, פגיעה בקניין ללא פיצוי אינה מידתית [ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ובניה קריית-אתא נ' חנה הולצמן מיום 12.6.01, פסקה 8 בפסק-דינה של כב' השופטת ד' דורנר ופסקה 8 בפסק-דינו של כב' הנשיא (דאז) א' ברק; מיגל דויטש, קניין א, 1997, עמ' 287-286]. עוד נקבע, בסעיף 48ב בפקודת הנזיקין, כי בנסיבות של שימוש במקרקעין לטובת הציבור, אשר "גורם נזק למקרקעין שכנים או מונע מבעליהם הנאה מלאה ממקרקעיהם" - רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים בגין נזק-ממון שסבל הנפגע. 'רשות' זו התפרשה כ'חובה', בשל הדמיון להפקעה [יצחק אנגלרד, "חצי יובל לפקודת הנזיקין האזרחיים - בעיות ומגמות", משפטים ה (1973) 564, עמ' 594-593; דוד קרצמר, "מטרדים", מתוך: גד טדסקי (עורך), דיני הנזיקין - העוולות השונות (ללא ציון שנת ההוצאה), עמ' 137-136]. כך היא גם עמדת דיני הנזיקין המנהליים בצרפת. קיימת אחריות מוגברת, שאינה תלויה באשם, בגין נזק שנגרם לאזרחים עקב פעילותו של המינהל הציבורי; כגון פציעת עובר-אורח מירי משטרתי, או נזק לשכנים מעבודות ציבוריות [דפנה ברק-ארז, עוולות חוקתיות, 1993 (להלן: "ברק-ארז"), עמ' 72-71; L. Neville Brown, J. S. Bell, French Administrative Law, 5th ed. (1998), עמ' 183-202]. בדומה לכך, גם המשפט הגרמני מכיר באחריות המינהל ללא אשם, מכוח עקרון שוויון הנטלים [ברק-ארז, עמ' 81-78; גד טדסקי (עורך), יצחק אנגלרד, אהרן ברק, מישאל חשין, דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית, מהדורה שניה, תשל"ז, עמ' 418-417]. כך היא גם עמדת המשפט העברי, המקופלת בהלכה: "המציל עצמו בממון חברו - חייב" [אברהם שיינפלד, נזיקין, מתוך הסדרה חוק לישראל בעריכת נחום רקובר, 1991, עמ' 121-120, 136-135]. כך גם קובע הדין הבינלאומי, בהקשר של הפקעת רכוש פרטי של אזרחים מוגנים הנתונים ב'תפיסה לוחמתית', כאשר הבעלים והרכוש לא היו מעורבים בפעילות המלחמתית [תקנות בקשר לדיני ומנהגי המלחמה ביבשה (האג 1907) (להלן: "תקנות האג"), תקנה 52; תמרז, כלעיל בפסקה ‏56, פסקה 4 בפסק-הדין; בג"ץ 574/82 ריימונד אל נאוואר נ' שר הביטחון מיום 11.8.85, פסקה 10; הילי מודריק-אבן חן, טרור ומשפט בין-לאומי הומניטרי, 2010 (להלן: "מודריק-אבן חן, טרור"), עמ' 105]. בארצות-הברית, 'נטילה שלטונית' טעונה 'פיצוי צודק'. זוהי נורמה חוקתית הקבועה בתיקון החמישי לחוקה, הקובע, בין השאר, כלהלן: "…nor shall private property be taken for public use, without just compensation". ("... ולא יינטל קניינו הפרטי לשימוש ציבורי בלא פיצוי צודק"). אולם, למעבר מפרדיגמה נזיקית של חבות בפיצוי במקרי-אשם בלבד, לפרדיגמה של חבות בפיצוי בגין עצם ה'נטילה השלטונית' - יש מחיר. מדובר בתוספת עלות לקופת הציבור, שייאלץ לשלם לא רק בגין נזקים שנגרמו עקב התנהגות עוולתית של ממשלתו - אלא גם בגין נזקים שנגרמו עקב התנהגותה הסבירה. כאשר אין מדובר בהעברת נכס מרשות הפרט לרשות הכלל, כבמקרה הפרדיגמתי של הפקעה; אלא בפעולה נחוצה שגרמה נזק לפרט, בלא שהציבור התעשר ממנה - הצידוק לחבות בפיצוי פחות מובהק. הפנמה מלאה של הפגיעה בקניין הזולת גוררת פעולה על פי האינטרס העצמי בלבד. כלומר, ההיזק יתבצע רק אם תועלתו למזיק רבה מן הנזק בר-הפיצוי שייגרם לניזוק. המזיק לא יתחשב בנזקים חברתיים עקיפים, שאינם צפויים להטיל עליו חבות; ובתועלת החברתית מאותה פעילות, שאינה מכניסה לו רווחים. לעומת זאת, תלות החבות באשם מייצרת תמריץ להתנהגות 'סבירה' הפטורה מפיצוי. כך קם למזיק אינטרס לאמץ סטנדרט זהירות רצוי לחברה, המשקלל גם עלויות ותועלות מצרפיות החורגות מן האינטרס של המזיק. לפיכך, תלות החבות באשם משרתת את האינטרס הציבורי בהכוונת התנהגות על פי סטנדרטים חברתיים טוב יותר מאחריות מוחלטת בגין כל פגיעה בקניין הזולת [ברק מדינה, "הכוונת התנהגות באמצעות עוולת הרשלנות - דיני הנזיקין בראי תורת הבחירה החברתית", המשפט ד 255, עמ' 267 ו-274-270]. הפנמת סיכונים סבירים, להבדיל מהפנמת סיכונים בלתי-סבירים - משמעותה פגיעה מזיקה בחירות ובהעזה, ותמרוץ פסיביות. דבר זה מנוגד לאינטרס הציבורי. הדברים אמורים ביתר-שאת בהקשרים של המינהל הציבורי: הכפפת אינטרסים ציבוריים חיוניים להפנמת עלויות תגרור הרתעת-יתר ועיוות של שיקול הדעת המינהלי [ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה כפר-סבא מיום 1.10.92, מפי כב' השופט י' מלץ, פסקה 6; חנוך דגן, "שיקולים חלוקתיים בדיני נטילה שלטונית של מקרקעין", עיוני משפט כא (תשנ"ה) 491, עמ' 495]. כלומר, כנגד התפיסה המתמקדת בהגנת זכות הקניין - ניתן להציב תפיסה המתמקדת בהגנת חופש הפעולה. כזכור, גם החירות - ולא רק הקניין - הנה זכות-יסוד. זכות הפרט לחופש-פעולה, כל עוד אין מדובר בפעילות עוולתית - מקדמת את האינטרס הציבורי ביוזמה חופשית, אפילו היא פוגעת באינטרס פרטי מתחרה. כמה שנאמר [ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש מיום 9.11.82, פסקה 8]: "חיי היום-יום מלאים סיכונים, אשר לעתים מתממשים וגורמים נזקים, מבלי שיוצרי הסיכונים יישאו באחריות בנזיקין. הטעם לכך הוא, שאותם סיכונים טבעיים ורגילים הם לפעילות האנוש המקובלת, ובגינם נקבע, כעניין של מדיניות משפטית, כי חובת זהירות קונקרטית אינה מתגבשת. סיכונים אלה סבירים הם, וחיי חברה מתוקנים לוקחים את קיומם בחשבון". אם מוגנת חירותו של הפרט העושה לביתו, ואף כשהוא מזיק לזולתו, אינו חייב בהיעדר רשלנות - קל-וחומר לממשל העושה בנאמנות למען הציבור. אחריות מוחלטת שוללת מן החשוף לסיכון את התמריץ לנסות למנוע או להקטין את הנזק. היא גם מנוגדת למצוות היעילות להטיל את עלות המניעה על המונע הזול ביותר, שהוא - לעתים - הניזוק דווקא. אחריות התלויה באשם, לעומת זאת, כרוכה בהפחתה מן הפיצוי בגין אשמו התורם של הניזוק. על ידי כך היא מגייסת גם את הניזוק הפוטנציאלי לקידום האינטרס הציבורי במניעת הנזק ובהקטנתו. דוגמא לתפיסה המעדיפה את חופש-הפעולה וקידום האינטרס הציבורי על הגנה מלאה על האינטרס של הפרט תימצא לנו בדיני לשון-הרע. חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965, מגן על פרסומים הפוגעים בזכותו של אדם לשם טוב, אשר קיים אינטרס ציבורי בפרסומם [שם, סעיפים 13-15]. לדוגמא, ההגנה של תלונה לרשות מוסמכת [שם, סעיף 15(8)] משרתת את האינטרס הציבורי בחקירת חשדות למעשים פסולים; והיא חלה גם כאשר מתברר שהפרסום הפוגע לא היה אמת. אין אומרים כי זוהי, למעשה, 'הפקעה' של זכות האדם לשם טוב, להגשמת תכליתה הציבורית של ההגנה, ובדין כי תזכה את הנפגע בפיצוי. החוק מאזן בין האינטרס הפרטי לשם טוב לבין האינטרס הציבורי בחופש הביטוי, וקובע סעד של פיצוי רק בגין התנהגות עוולתית, אשר הפרה את האיזון החוקי. דוגמא בוטה עוד-יותר היא שלילת חירותם של חשודים ונאשמים. מדובר בפגיעה קשה וחמורה בזכות-היסוד לחירות, לצורך הציבורי של מניעת עבריינות. לכאורה, ניתן לטעון כי יש לפצות כל עצור ואסיר שלא נסתרה חזקת-חפותם; בשל עצם ה"נטילה השלטונית" של חירותם לצורך הציבורי. אולם הדין אינו כן. מפצים עצורים ואסירים רק כאשר "לא היה יסוד" למעצר או להאשמה; קרי: במקרה של התרשלות מצדן של רשויות אכיפת החוק; וכן במקרים מיוחדים שבהם ראוי לפצות משיקולי-צדק. בהקשרים אחרים נופל נטל המאבק בעבריינות על החשוד ששוחרר, או על הנאשם שזוכה, בלא כל פיצוי; כדי שלא לגרום להרתעת-יתר ולרפיון-ידיים בפעילותן של רשויות אכיפת החוק [חוק העונשין, תשל"ז-1977, סעיף 80; חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו-1996, סעיף 38; ע"פ 1767/94 חגי יוסף נ' מדינת ישראל מיום 7.2.99, מפי כב' הנשיא (דאז) א' ברק, פסקה 18; ע"פ 7770/10 עלי טורי נ' מדינת ישראל מיום 20.9.11, מפי כב' השופט א' א' לוי, פסקה 4]. יצוין כי בהצ"ח דיני ממונות [כבהערה ‏10] נשללה חבות בפיצוי בגין מטרד, ומן הסתם - לרבות בגין מטרד הדרוש לצורך הציבור, אלא במקרה של התרשלות; זולת בהתקיים "טעמים מיוחדים" ולפי שיקול-דעתו של בית המשפט [שם, סעיף 398]. החבות בפיצוי בגין 'עשיית עושר ולא במשפט', אשר עומדת, במישור העיוני, ביסוד התזה המחייבת פיצוי ללא תלות באשם בגין פגיעה בקניין לצורך הציבור - הנה חובה 'רכה'. לבית המשפט שיקול-דעת לשלול אותה, כולה או מקצתה, בשל מגוון שיקולים; כגון זכותו המוסרית של הזוכה, היעדר תועלת לזוכה, תקנת הציבור ועוד [חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, סעיף 2; ה"ח דיני ממונות, סעיף 419]. יש מקום להבחין בין 'נטילה שלטונית' של נכס, שבהיעדר פיצוי יימצא הציבור 'עושה עושר ולא במשפט' על חשבונו של הבעלים הקודם של הנכס; לבין 'היזק שלטוני', שאמנם נעשה לצורך ציבורי אולם אין בו משום העברת עושר. בהקשרים של 'נטילה שלטונית' הכרוכה בהעברת עושר, עצם העושר המועבר מהווה עילה לפיצוי ומקור תקציבי לפיצוי. לדוגמא, מלבד עצם ההשבחה עקב תכנית, המקדמת את הפיתוח לרווחת הציבור - היטל ההשבחה שמשלמים אלה שערך רכושם הושבח עקב תכנית מהווה מקור תקציבי לפיצוי אלה שערך רכושם פחת עקב אותה תכנית. לעומת זאת, 'היזק שלטוני' כרוך באבדן רכושו של הפרט, בלא שהציבור מתעשר עקב כך. אדרבא, עצם ההיזק כרוך לעתים בעלות גבוהה לקופת הציבור. כך הוא בהקשר של החזקת חשודים ונאשמים במעצר, וכך הוא במקרה של תקיפה אווירית, כבענייננו. הצורך הציבורי אינו מאופיין בהכרח בתוספת רווחה לציבור: לעתים, כבדוגמאות אלה, אין בו אלא משום הסרת סיכון לשלום הציבור. אמנם, גם הסרת סיכון הנה בגדר 'תועלת'. אולם, לעניין החבות בפיצוי בגין פגיעה שלטונית בקניינו של הפרט - לא ראי פגיעה המקנה תועלת בלתי חומרית כראי פגיעה המקנה תועלת חומרית. כמו כן, לא ראי פגיעה "אלקטיבית", כגון הפקעת קרקע לצורך הקמת מוסד ציבורי, כראי פגיעה מכורח הנסיבות, כגון פעולה צבאית לשם הסרת איום ביטחוני. נראה כי גם בדין האמריקאי, היזק שלטוני בנסיבות של 'צורך' אינו נחשב ל'נטילה שלטונית' המזכה בפיצוי [Dan B. Dobbs, The Law of Torts (West, 2000), p. 728, 730]. בהתאם לכך, צורך צבאי בהקשר של לחימה, ואפילו בהקשר של תפיסה לוחמתית, הוכר כחריג לחובת הפיצוי הצודק בגין נטילה שלטונית לפי התיקון החמישי לחוקת ארה"ב. החריג נומק בחשש לנטל בלתי סביר על אוצר המדינה, נוכח היקף ההרס הנגרם לעתים במלחמה; בקיומו של 'צורך ציבורי עצום' הגלום באיום הביטחוני הקיבוצי ובהכרח להתגונן מפניו, בבחינת: "פיקוח-נפש" של ציבור; ובקיומו של מעין 'סיכון-רקע', בהקשר מלחמתי, לאבדן-ללא-פיצוי של חיים, חירות ורכוש. החריג לא יחול בהקשרים של פעולה שרירותית או בחריגה מסמכות [Remsen M. Kinne, "Making America Pay: Just Compensation for Foreign Property Takings", 9 B.C. Third World L.J. 217 (1989), עמ' 236-237]. נראה לומר, אפוא, כי ככלל - 'נטילה שלטונית', שהציבור מפיק ממנה רווח חומרי, תְּזַכֶּה את הפרט בפיצוי בכל מקרה; אולם 'היזק שלטוני', שאינו מניב לציבור רווח חומרי - יְזַכֶּה בפיצוי רק אם נעשה ברשלנות, ובהיעדר סייג לאחריות; אלא אם שיקולי צדק יחייבו פיצוי חרף היעדרה של אחריות בנזיקין [פרידמן, פסקה 14.9, עמ' 415-416]. קשה לפרט ולתחום את 'שיקולי הצדק' העשויים להצדיק פיצוי בגין היזק שלטוני שאינו כרוך ב'עשיית-עושר' ציבורית במובן החומרי. כמה שנאמר לעניין "נסיבות אחרות המצדיקות" פיצוי לחשודים ששוחררו ולנאשמים שזוכו [ע"פ 7826/96 יוסף רייש נ' מדינת ישראל מיום 8.5.97, מפי כב' השופט י' זמיר, פסקה 2 בפסק-דינו]: "לא בכדי בחר המחוקק, בעניין הנדון, ביטוי עמום, שאין לו צורה ואין לו מידה, כמו 'נסיבות אחרות'. הביטוי נולד עמום על-מנת שיישאר עמום. הוא נמנה על משפחה של ביטויים עמומים, כמו צדק, מוסר, תקנת הציבור, סבירות, משמעת, קלון ועוד. יש הקוראים להם בשם מושגי שסתום. העמימות של ביטויים אלה היא טעם החיים שלהם. הם אמורים לרחף, בלתי מוגדרים, מעל הכללים. אסור לקצץ את כנפיהם ולכלוא אותם בכלוב של כלל נוקשה. כלל כזה עלול להרוג אותם". ביסוד העיקרון שלפיו נטילה שלטונית טעונה פיצוי עומדים השוויון והסולידאריות ההדדית בין האזרחים; שלאורם לא ראוי כי פרט אחד ישא בעלותו של צורך ציבורי [דברי כב' השופט מ' חשין ב-דנ"א 1333/02 הוועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה נ' יהודית הורוויץ מיום 12.5.04, פסקה 30 בפסק-דינו]. ביסוד האחריות המוגברת בדיני הנזיקין הצרפתיים [כלעיל בפסקה ‏78], עומדת התפיסה כי המינהל הציבורי נותן שירותים לאזרחים, והאזרחים ראויים, בהקשר זה, להגנה צרכנית. לפיכך נלווה לאחריות הנזיקית הרגילה של המינהל גם יסוד של אחריות חוקתית וחוזית חמורה, בהתאמה. לענייננו, קשה לראות ב'נתיני-אויב' משום "צרכנים" של הממשל הישראלי; כשהוא אינו ממלא תפקיד של ממשל צבאי בעל אחריות אזרחית בהקשר של תפיסה לוחמתית - אלא תפקיד של צבא הנלחם באויב להגנת מדינתו. קשה גם להלום עם הקשר כזה את הערכים הפנים-מדינתיים של שוויון וסולידאריות הדדית בין האזרחים בנשיאה בעלויות של צרכים ציבוריים. פרשנותו התכליתית של סעיף 5ב בחוק הנזיקים, שעניינו סייג לאחריות בנזיקין בגין נזק לנתין של מדינת-אויב, אינה הסדרת הפיצוי לפי משטר-חבות לבר-נזיקי. פרשנותו התכליתית של סעיף זה הנה שלילת הפיצוי מכל-וכל, בהקשרים הנדונים בו. לפיכך, אין מקום להמיר את האחריות בנזיקין, הנשללת בהקשרים של 'פעולה מלחמתית' ושל תובענה של נתין 'מדינת-אויב', בחבות רחבה יותר, שאינה תלויה באשם. הדגם השולט על היחסים בין ישויות מדיניות המצויות בעימות הוא זה שלפיו כל ישות אחראית לפצות את אזרחיה בגין הנזקים שנגרמו להם עקב יחסי האיבה. אין ישות אחת מצופה לפצות את תושביה של הישות האחרת [אסף יעקב, "חסינות תחת אש: חסינות המדינה בשל נזק שנגרם כתוצאה מ'פעולה מלחמתית'", משפטים לג (תשס"ג) 107 (להלן: "יעקב"), עמ' 177]. מדינת ישראל מעניקה חיסוי מעין-ביטוחי לנזקי הגוף והרכוש שנגרמו לאזרחיה עקב האיום הביטחוני הקיבוצי ופעולות האיבה של אויביה [חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959; חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), תש"י-1950; חוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, תש"ל-1970; חוק מס רכוש וקרן פיצויים, תשכ"א-1961, סעיפים 35-36]. אולם, מדינת ישראל אינה אמורה לשאת בחבות רחבה, כמעין-מבטחת, בגין נזקים מלחמתיים שגרמה לנתיני אויביה, במסגרת התגוננותה מול אותם יחסי איבה. לאור המקובץ נראה כי השיקולים התומכים באחריות שאינה תלויה באשם בגין נטילה שלטונית - אינם רלבנטיים ואינם תקפים בהקשר של היזק שלטוני, לצורך צבאי, אשר אין בו משום התרשלות, חזרתיות או רווח חומרי, במסגרת 'פעולה מלחמתית', כלפי נתין של מדינת-אויב, מחוץ לתחומה של המדינה. פגיעה בקניין של אזרחים תמימים, לצורך צבאי, במשפט הבינלאומי הפומבי שאלת הלגיטימיות של פגיעה בקניינם של אזרחי-אויב תמימים לצורך צבאי מהווה סוגיה מובהקת של המשפט הבינלאומי ההומניטרי. לפיכך תחום משפטי זה רלבנטי ביותר לניתוח האירוע שלפנינו. גם בסוגיה זו לא טענו הצדדים, ולפיכך לא אקבע בכך מסמרות. אולם, ההטעמה בעניין בני עודה [כלעיל בפסקה ‏34], כי היעדרה של אחריות בנזיקין אינו שולל תחולה של נורמה משפטית אחרת - רמזה ישירות לעבר המשפט הבינלאומי הפומבי. לפיכך, הגם שהדבר הוא למעלה מן הצורך האופרטיבי בענייננו, ובהתאם לאמור לעיל בפסקאות ‏73-‏74 - אבחן את השאלה הנדונה גם מפרספקטיבה זו. האירועים מושא התובענה התרחשו לאחר תום התפיסה הלוחמתית של מדינת ישראל באזור חבל עזה [הילה אדלר, "דיני כיבוש", מתוך: רובי סיבל, משפט בינלאומי, מהדורה שניה, 2010, עמ' 593-594]. לפיכך חלה בענייננו תקנה 23(g) בתקנות בקשר לדיני ומנהגי המלחמה ביבשה (האג 1907) (להלן: "תקנות האג") [הילי מודריק-אבן חן, טרור ומשפט בין-לאומי הומניטרי, 2010 (להלן: "מודריק-אבן חן, טרור"), עמ' 105]. תקנה זו קובעת כי - "It is especially forbidden… to destroy or seize the enemy's property, unless such destruction or seizure be imperatively demanded by the necessities of war". ("אסור במיוחד... להרוס או לתפוס את רכוש האויב, אלא אם הריסה או תפיסה כאמור נדרשות בהחלט לצרכי המלחמה"). בדומה לכך, הפרוטוקול הראשון מיום 8.6.77 לאמנות ג'נבה מיום 12.8.49, בדבר קורבנות סכסוכים מזוינים בינלאומיים (להלן: "הפרוטוקול הראשון"), סעיף 51(4) ו-(5)(ב), אוסר "תקיפה בלתי מבחינה" ("indiscriminate attacs"), לרבות - "an attack which may be expected to cause incidental loss of civilian life, injury to civilians, damage to civilian objects, or a combination thereof, which would be excessive in relation to the concrete and direct military advantage anticipated". ("התקפה שניתן לצפות כי תגרום לאבדן נלווה של חיי אזרחים, פציעה נלווית של אזרחים, נזק נלווה לאובייקטים אזרחיים, או שילוב של אלה, אשר יהיו מופרזים ביחס ליתרון הצבאי הקונקרטי והישיר הצפוי"). הוראות אלה מהוות חלק מן המגבלות שדיני המלחמה מטילים על השימוש בכוח במסגרת סכסוך חמוש [הילי מודריק-אבן חן, "דיני מלחמה", מתוך: רובי סיבל, משפט בינלאומי, מהדורה שניה, 2010 (להלן: "מודריק-אבן חן, "דיני מלחמה"), עמ' 530-531]: "המגבלות נובעות מכללים אנושיים והומניטריים וכן מאלמנט ההדדיות ומבוססות על 'איזון עדין בין שני קטבים מגנטיים: צרכים צבאיים, מצד אחד, ושיקולים הומניטריים מצד שני'... כללים בסיסיים של אנושיות חלים תמיד, ואזרחים, פצועים, חולים וחסרי ישע זכאים להגנה גם אם הם משתייכים למדינה תוקפנית. הוראות דיני המלחמה חלות גם בהיעדר הכרה במדינת האויב". דיני המלחמה במשפט הבינלאומי מושתתים על עקרון ההדדיות [עמנואל גרוס, מאבקה של דמוקרטיה בטרור - היבטים משפטיים ומוסריים, 2004 (להלן: "גרוס"), עמ' 71]: "שני הצדדים מקבלים על עצמם הדדית את המגבלות של דיני המלחמה". אולם, היעדר הדדיות אינו פוטר מחובת הציות לחוק הבינלאומי [גרוס, עמ' 78]: "המדינה הדמוקרטית, מעצם היותה כזו, נושאת בחובה מוחלטת להגן על עצמה ועל אזרחיה במסגרת החוק ועל פיו, ובשום מצב אין היא יכולה להיתלות ב'נסיבות מקלות', כגון העובדה שיריביה רואים עצמם משוחררים ממגבלות אלה, אשר יתירו לה לעשות לעצמה הנחות משפטיות ומוסריות". כמו כן, המגמה המודרנית בדיני הגנת אזרחים במלחמה היא כי מדובר בחובה של המדינות הלוחמות כלפי האזרחים המוגנים עצמם; ולא רק בין המדינות החתומות על האמנה הרלבנטית [ארנה בן-נפתלי ויובל שני, המשפט הבינלאומי בין מלחמה לשלום, 2006, עמ' 130]. לעתים, קיים צורך צבאי לתקוף מטרה באופן היוצר סיכון לפגיעה נלווית באוכלוסייה אזרחית תמימה או ברכושה [מודריק-אבן חן, "דיני מלחמה", עמ' 537]: "הכלל החשוב... הוא כלל המידתיות (פרופורציונאליות). כלל זה קובע, כי פגיעה אגבית באזרחים או במטרות אזרחיות לא תיחשב להפרת דיני המלחמה כל עוד הפגיעה באזרחים או במטרה אזרחית היא ביחס סביר לתועלת הצבאית שבהתקפת המטרה הצבאית". כמה שנאמר בבג"ץ 9594/03 בצלם - מרכז המידע הישראלי לזכויות האדם בשטחים נ' הפרקליט הצבאי מיום 21.8.11, מפי כב' הנשיאה (דאז) ד' בייניש [פסקה 9]: "לצד עקרון ההבחנה ועקרון הפרופורציונאליות - המחייב להימנע מפעולה צבאית אם הנזק שנגרם ממנה חמור מהתועלת הצבאית שהיא מסבה - מכירים דיני הלחימה גם בקיומו של 'נזק נלווה' (Collateral Damage) - נזק שנגרם לאזרחים באופן עקיף, כתוצאה מהתקפה שכוונה ליעדים צבאיים של האויב. ההכרה בנזק נלווה היא נגזרת של ההבנה, כי דרישה להימנע לחלוטין מפגיעה באזרחים בעת לחימה תאיין את היכולת להילחם בעידן במודרני. נזק כזה אינו מהווה הפרה של דיני הלחימה, גם אם הוא צפוי, כל עוד הוא עומד בעקרונות האמורים של פרופורציונליות והבחנה". יאה לסכם דברים אלו כלהלן [תמרז, כלעיל בפסקה ‏56, פסקה 4 בפסק-הדין]: "סיכומו של דבר, צורך צבאי-מבצעי גובר על החובה לשמור על שלמות הרכוש, בתנאי שמדובר בצורך אמיתי וחיוני. חיי חיילים או השגת מטרה צבאית-מבצעית עדיפים על שלמות הרכוש, שכן פגיעה מהותית באלו הראשונים אינה ניתנת לתיקון, בו בזמן שעבור רכוש ניתן לפצות ומבנה ניתן להקים מחדש". בענייננו היה "צורך אמיתי וחיוני" להרוס את המנהרות המיועדות לפעילות חבלנית עויינת. התגבש מידע מודיעיני בר-סמכא שלפיו הלולים הנדונים מסווים מנהרות שנחפרו תחתיהם. לגבי אחד הלולים, או סביבתו, אף הוברר קיומן של מנהרות כאמור בפועל. לפי שיקול-הדעת של המפקד הצבאי, לא ניתן היה, מבלי לסכן באופן בלתי סביר את הפעולה ומבצעיה, להרוס את המנהרות מבלי להרוס, אגב-כך, גם את הלולים שמעליהן. הנזק הצפוי, עקב-כך, היה לרכוש. לפיכך היה יחס מידתי בין הצורך הצבאי לבין הנזק הנלווה. היה צידוק, אפוא, להריסת לוליהן של התובעות, אגב הריסת המנהרות; כפי שנפסק במקרים דומים של פגיעה מידתית ברכוש פרטי לצורך צבאי חיוני [בג"ץ 9252/00 צלאח שוקרי אחמד אל סקא נ' מדינת ישראל מיום 23.5.01; בג"ץ 4219/02 יוסף מוחמד גוסין נ' מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה מיום 30.5.02, מפי כב' הנשיא (דאז) א' ברק]. הלגיטימיות של תקיפת המנהרות, וגרימת נזק נלווה ללולים של התובעות, כשלעצמה, אינה שוללת בהכרח חבות בפיצוי בגין הריסת הלולים. הלולים היו בגדר רכוש פרטי. כאמור, בפסק-דין זה אני מניח, הגם שהדבר לא הוכח, כי התובעות, בעליהן, מנהליהן והלולים הנדונים עצמם לא היו מעורבים בפעילות החבלנית העויינת נגד מדינת ישראל. בנסיבות אלה מתעוררת השאלה אם אין מקום לפיצוי בגין מעין 'נטילה שלטונית' של רכוש התובעות לצרכיה הביטחוניים של מדינת ישראל, ולו לפנים משורת הדין; כאמור בעניין תמרז [כלעיל בפסקה ‏56, פסקה 4 בפסק-הדין]. עניין לנו, אפוא, בשאלה אם המשפט הבינלאומי ההומניטרי מחייב פיצוי בגין 'נזק נלווה' לאזרחי-אויב תמימים אגב פעולה צבאית מידתית. לשון אחר, האם פגיעה ברכוש של נתין אויב בהתאם לתקנה 23(g) בתקנות האג או לסעיף 51 בפרוטוקול הראשון - טעונה פיצוי; כמו שימוש ברכוש של נתין אויב, בהקשר של תפיסה לוחמתית, בהתאם לתקנות 52 ו-53 בתקנות האג. בעניין תמרז [כלעיל בפסקה ‏56, פסקה 4 בפסק-הדין] נאמר כי סעיף 53 באמנת ג'נבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה [1949] (להלן: "אמנת ג'נבה הרביעית") אינו מחייב פיצוי בגין פגיעה בנכס של אזרחים מוגנים בשטח כבוש, לצורך צבאי הכרחי. לכאורה, הדברים קל-וחומר בנסיבות שבהן אין מדובר על אזרחים הנתונים להגנתה של המעצמה הכובשת - אלא על נתיני-אויב בשטח האויב. בבג"ץ 769/02 הוועד הציבורי נגד העינויים בישראל נ' ממשלת ישראל מיום 14.12.06, מאת כב' הנשיא (בדימ') א' ברק, נאמר [בפסקה 40] כי - "אם הפגיעה אינה רק באזרח המשתתף באופן ישיר במעשי האיבה אלא גם באזרחים תמימים המצויים בקרבתו, הפגיעה בהם הינה אובדן (נזק) נלווה. פגיעה זו צריכה לעמוד במבחן המידתיות". קודם לכן, באותה פסקה, נאמר: "במקרים מתאימים יהא מקום לשקול תשלום פיצויים בגין הפגיעה באזרח תמים (ראו קססה, עמ' 419, 423, וכן סעיף 3 לתקנות האג; סעיף 91 לפרוטוקול הראשון)". אולם, עיון בהפניות הנזכרות מלמד כי עילת הפיצוי היא היות הפעולה בלתי מוצדקת. תקנה 3 בתקנות האג, וסעיף 91 בפרוטוקול הראשון, מורים כי הפרה של התקנות או הפרוטוקול עשויה לגרור חבות של המפר בפיצוי. לכאורה, מכלל הן אתה שומע לאו לגבי פעולה שאמנם גרמה 'נזק נלווה' לאזרחים תמימים; אולם היא לא הייתה כרוכה בכל הפרה של הדין הבינלאומי. גם העיון בספרו של קססה, לפי ההפניה שם [A. Cassese, International Law (2nd Ed., 2005), עמ' 419 ו-423] מלמד כי החבות בפיצוי קיימת במקרה של תקיפה בלתי מידתית [שם, עמ' 419], או תקיפתו של מי שנחשד כמחבל, כאשר בנסיבות העניין לא בוצעה בחינה נאותה של החשד, ובדיעבד התברר כי המותקף היה אזרח תמים [שם, עמ' 423]. כלומר, החבות בפיצוי נגזרת מן הסטייה מעקרון המידתיות, או מן הסטייה מחובת הבחינה העובדתית המוקדמת של החשד [שם, עמ' 421-423]. יש להבחין בין היזק שלטוני במסגרת 'תפיסה לוחמתית' לבין היזק שלטוני במסגרת לחימה. הממשל הצבאי אחראי לדאוג לאזרחים תושבי האזור הנתון בתפיסה לוחמתית; בהיקש (בשינויים המחויבים) לחובת הדאגה של כל ממשל כלפי אזרחיו [יעקב, כלעיל בפסקה ‏102, עמ' 174]. לפיכך, גם 'נטילה שלטונית' של ממשל צבאי מן האזרחים המוגנים חייבת בפיצוי; כמבואר לעיל. בהתאם לכך, בפסיקת בג"ץ משתקף נוהגה של מדינת ישראל לפצות תושבים תמימים הנתונים בתפיסה לוחמתית בגין נזקים שנגרמו להם בשל הצרכים הצבאיים של המדינה [תמרז, כלעיל בפסקה ‏56, פסקה 4 בפסק-הדין]. אולם, בענייננו, נדון היזק שלטוני שנגרם לתושבי אזור שזה מכבר אינו נתון ב'תפיסה לוחמתית'. מדינת ישראל כבר אינה מושלת על תושביו של אזור זה, ואינה אחראית לדאוג לצרכיהם ולשלומם [עניין אלבסיוני, כלעיל בפסקה ‏68]. הנזק נגרם אגב 'פעולה מלחמתית' מחוץ לתחום שליטתה של מדינת ישראל. כאמור לעיל, הדגם השולט על היחסים בין שתי הישויות המדיניות ואזרחיהן, נוכח יחסי האיבה והעימות ביניהן, הוא זה שלפיו כל ישות אחראית לפצות את אזרחיה בגין הנזקים שנגרמו להם עקב פעולות האיבה. אין ישות אחת מצופה לפצות את תושביה של הישות האחרת [יעקב, כלעיל בפסקה ‏102, עמ' 177]. תקנתם של אזרחים תמימים, שנפגעו מפעולה צבאית של המדינה היריבה - היא בתגמולים מידי מדינתם-שלהם. בהיעדר אשם בפעולה הצבאית - אין הדין הבינלאומי מטיל אחריות, ואין הוא קובע חבות בפיצוי, בגין נזקיה של הפעולה הצבאית, לרבות 'נזק נלווה' [Yael Ronen, "Avoid or Compensate? Liability for Incidental Injury to Civilians Inflicted during Armed Conflict", 2008; פורסם ב-]. אמנם, נמתחה ביקורת מלומדים על מצב משפטי זה, אשר מותיר אזרחים תמימים שנפגעו ללא פיצוי; והוצע כי נזק כאמור יפוצה גם ללא אשם [שם]. אולם, דעתי שונה. בפרק הקודם פורטו מספר שיקולים אשר אינם תומכים בהחלתו של משטר אחריות שאינו תלוי באשם בגין נזקים נלווים לפעולות מלחמתיות [לעיל בפסקאות ‏81-‏104]. במסגרת ההגנה על חופש הפעולה מפני הרתעת-יתר עקב חבות גורפת בפיצוי - חשוב להדגיש, בהקשר הנדון, את בסיסיותה וחיוניותה של זכות ההגנה העצמית. שימור הזכות להגנה עצמית מחייב שלא להעמיס ריחיים של חובת פיצוי גורפת על צווארה של המדינה המתגוננת, לבל ייצור הדבר 'אפקט מקפיא', או עכבה, אשר ישבשו את שיקול הדעת הצבאי. הזכות להגנה עצמית מגלמת את זכות-היסוד החוקתית לחיים ולשלמות הגוף של הציבור המתגונן. בלית-ברירה, ובנתון למידתיות - זכות זו, "פיקוח-נפש של ציבור", גוברת על זכות-היסוד של הפרט לקניין, ולעתים אף לחיים ולשלמות הגוף. כך הוא ביחס לפרט הנמנה עם אותו ציבור; כמשתקף בחובה להתגייס לשירות ביטחון, ולהיות נכון להקריב, בשל אותו "פיקוח-נפש" של ציבור, אפילו את זכות-היסוד לקניין, לשלמות הגוף ולחיים של הפרט המתגייס. כך הוא גם לגבי הפרט שהוא נתין-אויב, גם כשהוא אזרח תמים, אשר איתרע מזלו להיקלע לזירת הביצוע של הפעולה המלחמתית החיונית. יש לזכור כי בתקופה האחרונה פשתה בזירות-עימות מסוימות, במיוחד בקרב ארגוני טרור, אסטרטגיה של שימוש מכוון בשכנותם של 'אזרחים מוגנים' ושל 'אובייקטים מוגנים', כהגדרתם במשפט הבינלאומי ההומניטרי, תוך הפרה בוטה וניצול-לרעה של כלליו [כגון בסעיף 51(7) בפרוטוקול הראשון], לצורך רכישת חסינות-כביכול מפני פגיעה. כלל של חבות גורפת בפיצוי בגין 'נזק נלווה', גם ללא אשם - יוסיף על התמריץ ההגנתי לעשות כן גם תמריץ כלכלי. למעשה, תיפתח בכך אופציה למלחמה כלכלית של הצד המפר את דיני המלחמה נגד הצד הרואה עצמו מחויב להם, על ידי הגדלת 'נזקים נלווים' פוטנציאליים, ממשיים ואף בדויים, באמצעות אותו עירוב אסור של פעילות מלחמתית בסביבה אזרחית. כלומר, יצירת נורמה של פיצוי בגין 'נזקים נלווים', גם ללא אשם, צפויה להיות מנוצלת-לרעה על ידי האויב, ולגרום להגדלת השכיחות של לחימה מתוך סביבה אזרחית. דבר זה צפוי לפגוע במאמץ המלחמתי של המדינה המתגוננת, ובתכליתו - הגשמת זכותה להגנה עצמית. אולם בכך לא מתמצה העניין. דבר זה צפוי גם לגרום להגדלת הקורבנות, בנפש, בגוף וברכוש, בקרב האוכלוסייה האזרחית של האויב, אשר העמדתה הצינית בסיכון, על ידי עברייני המלחמה, תלך ותגבר, עקב התמריץ הכלכלי האמור [Jefferson D. Reynolds, "Collateral Damage on 21st Century Battlefield: Enemy Exploitation of the Law of Armed Conflict, and the Struggle for a Moral High Ground", (2005) 56 A.F. L. Rev. 1, עמ' 43-54, 78-80 ו-107-108]. נמצא לנו, אפוא, כי גם המשפט הבינלאומי ההומניטרי, המחייב פיצוי בגין 'נטילה שלטונית' לצורך צבאי מאוכלוסייה מוגנת הנתונה לתפיסה לוחמתית; ובגין פגיעה בלתי מוצדקת באזרחי-אויב תמימים, תוך הפרת הכללים המגינים על אוכלוסייה אזרחית בהקשר של פעולות איבה - אינו גורס חובת פיצוי בגין 'היזק שלטוני' לאזרחי-אויב, על אדמת-האויב, במסגרת פעולה מלחמתית לגיטימית; אפילו גרמה הפעולה, למרבה הצער, 'נזק נלווה' מידתי לאזרחים תמימים. עינינו הרואות כי המשפט הבינלאומי ההומניטרי מתלכד עם דיני הנזיקין הפנימיים לפי מסורת המשפט המקובל, ועם דיני 'נטילה שלטונית': כולם כאחד אינם מורים על חבות בפיצוי בגין 'נזק נלווה' לאזרחים תמימים שנגרם עקב 'פעולה מלחמתית' לגיטימית בשטחי האויב. פיצויים לפנים משורת הדין בפסקי-דין לא-מעטים נזכרת הפרקטיקה של תשלום "לפנים משורת הדין" בגין נזקים שגרמה המדינה לתושבים תמימים בתחומי הרשות הפלסטינית, אגב פעילות צבאית למען ביטחון המדינה. לעתים מאוזכר הנוהג של המדינה בעניין זה, ולעתים בית-המשפט עצמו ממליץ למדינה לנהוג כך. במקרים אחרים, מכוח אותה גישה, הגם שלא ניתן פיצוי - המדינה מוותרת על הוצאות-המשפט, או שבית המשפט נמנע מלפסוק לזכותה הוצאות [לדוגמא: תמרז, כלעיל בפסקה ‏56, פסקה 4 בפסק-הדין; דנ"א 6665/11 מוחמד מחמוד סאלח דאוד נ' מדינת ישראל מיום 26.2.12, מפי כב' הנשיאה (דאז) ד' בייניש, פסקה 8 בפסק-הדין; סכאפי, כלעיל בפסקה ‏13, פסקה 11 בפסק-הדין; ע"א 4471/08 ג'ורג' סעדה נ' מדינת ישראל מיום 7.11.10, מפי כב' השופט ע' פוגלמן, פסקה 20]. לכאורה, קיים קושי בגישה זו. מתן פיצוי, או מחילה על החיוב הרגיל בהוצאות-משפט, "לפנים משורת הדין" - מהווה הענקה דיפרנציאלית שלא על פי התבחינים השוויוניים, אשר נקבעו על ידי המחוקק, תוך איזון בין המחויבות ההומניטרית של הציבור לבין משאבי המשק. בהיעדר זכאות לפיצוי על פי דין - אין, לכאורה, הצדקה חוקית לנטילה כאמור של כספי הציבור; בהיותה נוגדת הן את עקרון החוקיות והן את עקרון השוויון. הבעייתיות מבחינת שלטון החוק מרומזת כבר במונח, בעל הקונוטציה החיובית-לכאורה, 'לפנים משורת הדין'. מאחר שהדין מתואר כ'שורה' - מה שמצוי 'לפנים' משורת הדין, כלומר: לא בתוכה - מצוי, בעצם, מחוץ לשורת הדין. לעניין תחולתה, בנסיבות מסוימות, של החובה המוסרית לגמול חסד עם הזולת, ולהעניק לו יתר על המגיע לו על פי דין - חשובה ההבחנה בין אדם פרטי לבין המדינה, שאינה עושה בנכסי הציבור שתחת ידיה כבתוך שלה. עמד על כך כבוד השופט (כתוארו אז) מ' אלון, באומרו [בג"ץ 376/81 משה לוגסי נ' שר התקשורת מיום 31.12.81, פסקה 4 בפסק-דינו; ההדגשה בריווח אותיות במקור, ההדגשה בקו הוספה]: "כידוע, בעולמו של המשפט העברי קיימת חובה, בנסיבות מיוחדות, לנהוג לפנים משורת הדין... גם כאשר בעל הדין פטור מצד הדין (...). חובה זו הקיימת ביחסים שבין שני יחידים, יש שאין היא קיימת לעניין הרשות הציבורית. וכל כך למה? על שום שהיחיד מצווה הוא, בנסיבות מסוימות, על קיומה של ההוראה הכללית 'צדק משלך ותן לו' (...); מה שאין כן הרשות הציבורית, כאשר פטורה היא מצד הדין, אין היא רשאית לשלם ליחיד פלוני מכספי הציבור לפנים משורת הדין. במקרה זה מיטיבה הרשות הציבורית עם יחיד פלוני על חשבון זכויותיהם של רבים אלמונים - שהרי הרשות הציבורית היא בבחינת נאמן על כספו וזכויותיו של כלל הציבור - ואין היא רשאית לנהוג כן. הכלל הוא - צדק משלך ותן לו, משלך ולא משל כספי הציבור". נראה, אפוא, כי הלגיטימיות של הענקות-חסד תקציביות מותנית בקבלת מנדט מן הציבור. אין לגלות נדיבות על חשבון כספם של אחרים. יוזכרו, בהקשר זה, דברי רב סעדיה גאון [צוטט מתוך: מיכאל ויגודה, "ודל לא תהדר בריבו", פרשת השבוע, משפטים, גיליון 62]: "מה שקראו בשם קדמוניהם 'דֶרֶךְ טוֹבִים וְאָרְחוֹת צַדִּיקִים' (משלי ב, כ), הרי... שזאת חובה על הבעלים, לא על הדיין. אכן הדיין לא יוסיף ולא יגרע ולא יעוול, שלא יעוות למאמרו: 'לֹא תַעֲשׂוּ עָוֶל בַּמִּשְׁפָּט לֹא תִשָּׂא פְנֵי דָל' (ויקרא יט, טו)". באותו עניין יוזכרו גם דבריו של סוקרטס לשופטיו [י' ג' ליבס (עורך): כתבי אפלטון כרך ב, "אפולוגיה" (שוקן, 1979), עמ' 230]: "כי לא לשם כך יושב הדיין, שיחלק את הדין בחסד כנדבת-יד, אלא שידון על פיו; ובשבועתו לא נשבע שיחונן את כל הטוב בעיניו, אלא שישפוט על פי החוקים". נראה כי ביסוד הנטייה לצפות מן המדינה להיטיב נזקים של הפרט, גם מעבר לחובתה לפי כל דין, עומדת ההנחה כי עדיף להעתיק את הנזק מכיסו הרדוד של הפרט לכיסו העמוק של הציבור, אשר יכול גם לפזק את הנזק בין כלל הפרטים שבו; ועל-ידי-כך - למנוע את 'הנזקים הנוספים' הנגרמים בהיעדר יכולת לספוג 'נזק בסיסי' גדול [כגון החמרת מחלה בגלל היעדר מימון לטיפול. ישראל גלעד, "גבולות ההרתעה היעילה בדיני הנזיקין", משפטים כב (תשנ"ג) 421, עמ' 431-432]. דא-עקא, שבשים לב ליעדיו התקציביים של הכיס הציבורי - "אין הקומץ משביע את הארי" [בבלי ברכות ג, ב]. כל הקצאת מקורות היא 'רווחא להאי ופסידא להאי'. פיזור הנזק מחייב מיסוי, שמחירו הכלכלי כבד, או פגיעה בשירותים ציבוריים, שמחירה החברתי כבד. מכל-מקום, עניינים אלו מסורים לרשויות המחוקקת והמבצעת [דברי לורד Bridge בעניין Murphy v. Brentwood (1990) 2 All ER 908, עמ' 931; בג"ץ 6758/01 אלי ליפשיץ נ' שר הביטחון מיום 25.1.05, מפי כב' המשנה לנשיא (בדימ') א' מצא, פסקה 22]. תכליתה של הקצאת עלויות לכיסים עמוקים ולמפזרי-נזק טובים היא, כאמור, מניעת 'נזקים נוספים'; אולם כאשר המדינה נאלצת לקצץ ברווחה או בתשתיות כדי לקזז הוצאות יתירות - נגרמים 'נזקים נוספים' לאוכלוסיות החלשות-כלכלית, שהן הראשונות להיפגע מכך. נראה כי במקרים שבהם המליץ בית המשפט העליון על פיצוי "לפנים משורת הדין" - היה, למעשה, צידוק משפטי לפיצוי. הנפגעים היו תושבים מוגנים של ממשל צבאי, והם נפגעו עקב פעילות ביטחונית אשר העמידה אותם בסיכון לטובת הכלל. לפיכך, היה יסוד להחלת הדוקטרינה של פיצוי מינהלי שאינו תלוי באשם, משיקולי צדק, כמבואר בפרק הקודם. בהקשרים אלו, ניתן לראות בפיצוי "לפנים משורת הדין" משום הגשמה של הצידוק המשפטי העקרוני, במקום שבו לא הייתה חובה משפטית פוזיטיבית ליישמו (כגון משום שהדבר לא נטען). אולם, נראה כי אין מקום לפיצוי לפנים-משורת-הדין, במקום שבו לא זו בלבד שאין חובה משפטית פוזיטיבית לפצות - אלא גם אין צידוק משפטי עקרוני לפצות; והפיצוי, בהקשר הנדון, אינו מקובל לפי שום דוקטרינה משפטית, לרבות במשפט המשווה. כאן המקום לשוב ולהזכיר את חוסר ההדדיות בין מדינת ישראל לבין הישות המדינית שבתחומה בוצעה הפעולה הצבאית בענייננו, בכל הנוגע לכיבוד מעמדם המוגן של אזרחים תמימים של הצד האחר תוך כדי עימות חמוש [כלעיל בפסקה ‏68]. היעדר הדדיות אינו מצדיק פגיעה בזכויות מוקנות [כלהלן בפסקאות ‏110-‏111]. אולם נראה כי אין מקום, בהיעדר הדדיות, להוסיף על כיבוד זכויותיהם החוקיות של נתיני האויב גם פיצויים לפנים משורת הדין, לרבות מחילה על הוצאות המשפט; וזאת חרף האמפתיה האנושית כלפיהם. סיכום הלולים של התובעות נהרסו ב'פעולות מלחמתיות' לשם הריסת מנהרות שנחפרו תחתם, או שלפי מידע מודיעיני בר-סמכא היה מקום להניח כי נחפרו תחתם. מנהרות אלו נועדו לפעילות חבלנית עוינת נגד מדינת ישראל. לפיכך, לפי חוק הנזיקים, קם לנתבעת סייג לאחריות בנזיקין בגין אותן פעולות. לפיכך התובענה נדחית. למעלה מן הצורך ייאמר כי הפעולות האמורות לא בוצעו ברשלנות. לפיכך התובענה הייתה נדחית גם אילולא הסייג-לאחריות האמור. מבלי לקבוע מסמרות בדבר, יש להעיר כי לכאורה אין לפצות את התובעות בגין הנזק הנדון, גם משום שמדובר ב'תביעת נתין-אויב', בגין 'מעשה מדינה', בהקשר של 'פעולה מלחמתית' בשטחי האויב (להבדיל מהקשר של 'תפיסה לוחמתית'), לצורך צבאי מידתי, ושלא בנסיבות של 'נטילה שלטונית' המצדיקות פיצוי גם בהיעדר אשם, ולו "לפנים משורת הדין". התובעות ישפו את הנתבעת בגין הוצאות המשפט שנגרמו לה, לפי בקשה לשומת הוצאות שתוגש, אם תוגש, עד יום 20.5.12. לעניין שכ"ט עו"ד, יוזכר כי לפי כללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימאלי המומלץ), התש"ס-2000, היה מקום לפסוק לנתבעת, כנגזרת של סכום התביעה, סך 320,000 ₪. אולם, בשים לב לכך שהתובענה הוכרעה על יסוד דיון בשאלת החבות בלבד, אשר במסגרתו נשמעו ראיות בהיקף של ישיבה אחת בלבד - ובשים לב להערותיי לעיל בפסקאות ‏69-‏69 - אפסוק לנתבעת שכ"ט עו"ד בסך 50,000 ₪. לפי תקנה 512(ג) בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, לא אוסיף מע"מ על סכום זה. משהתובעות הפקידו בקופת בית המשפט סך 20,000 ₪ להבטחת הוצאותיה של הנתבעת - תעביר המזכירות סכום זה לידי הנתבעת, על חשבון החיוב האמור. יש להצטער על בעלי-חיים שקיפחו את חייהם, על רכוש שאבד, וכמובן על אזרחים שספגו פגיעה קשה בקניינם, בפרנסתם ובעמל כפיהם. אולם, לא מדינת ישראל היא הנמענת הנכונה של התרעומת ושל התובענה לפיצוי. יוליכו-נא התובעות את תרעומתן, ואת דרישתן לפיצוי, אל נמעניהן הנכונים; קרי: אל המחבלים, שולחיהם ועוזריהם - האחראיים לחפירת המנהרות; ואל המשטר השורר באזור חבל עזה - שהתנהלותו קלעה את התובעות, שלא בטובתן, לכף-הקלע של 'פעולה מלחמתית'. ניתן היום, כ"ג ניסן תשע"ב, 15 אפריל 2012, בהעדר הצדדים. צבאפיצוייםנזקי רכושצה"לפלסטינים