1. תנאי ליבוא מזון למדינת ישראל הוא בקשת אישור מוקדם ליבוא מזון. אישור יבוא המזון מוענק ליבואן על ידי משרד הבריאות באמצעות שירות המזון הארצי (כאשר קיים אישור נפרד למוצרי מזון רגישים ואישור נפרד למוצרי מזון שאינם רגישים). תוקפו של אישור כזה הוא בדרך כלל לתקופה של שנה. דרישות משרד הבריאות בהקשר זה מעוגנות ב"נוהל יבוא מזון רגיל - רישום ושחרור מוקדם ושחרור מהנמל" מספר 05-007 מיום 23.2.2004 (להלן: "הנוהל"). 2. המבקשת היא יבואנית של מוצרי מזון (ממתקי שוקולד). בידי המבקשת היה טופס אישור יבוא מזון מיום 12.10.08, אשר התייחס ל"ממתקי שוקולד מריר ממולאים אגוזים בטעם פירות". המבקשת ייבאה משלוח לשל ממתקים לישראל מבלארוס בחודש אוקטובר 2008. לאחר שהמשלוח הגיע לנמל אשדוד, בקשה המבקשת לשחררו מפיקוח המכס. פקידי המכס סירבו להתיר את שחרור המשלוח. הם דרשו כי יוצג להם על ידי המבקשת טופס רישום יבוא מזון חדש, שיכלול את כל תת הסוגים של ממתקי השוקולד שנכללו במשלוח. לטענתם, טופס רישום יבוא מזון שהוצג להם, לא כלל את כל תת הסוגים שבמשלוח. המבקשת פנתה לשירות המזון הארצי במשרד הבריאות, וקבלה את הטופס הנדרש. יחד עם זאת, לאור העובדה כי לטענת פקידי המכס באשדוד לא היה בידי המבקשת טופס רישום יבוא מזון שכלל את כל תת הסוגים של ממתקי השוקולד הממולא באגוזים אשר היו במשלוח, החליטו פקידי המכס לחייב את המבקשת בתשלום כופר בסכום של 3,830 ₪. 3. המבקשת טוענת כי הדרישה להחזיק באישור/רישום יבוא מזון אינה חוקית, וכי לכן גביית הכופר אינה כדין. המבקשת תבעה מהמשיבה השבה של הסכום ששילמה ככופר, וכן ביקשה לאשר את תביעתה נגד המשיבה כתביעה ייצוגית. 4. המשיבה טענה כי היא מנהלת פיקוח על ייבוא מזון לישראל, לצורך הגנה על בריאות הציבור. הפיקוח מתנהל בעיקר בהתאם לשלושה נהלים של שירות המזון הארצי, שפורטו בתשובת המשיבה לבקשה - נוהל הפקת אישור מוקדם ליבוא מזון מס' 001-05 - על פי נוהל זה, אין לייבא מזון לפני קבלת אישור מוקדם משירות המזון הארצי, שיינתן עבור מוצר מסוים, של יצרן מסוים, מארץ מוצא מסוימת. לצורך קבלת האישור היבואן נדרש להמציא מסמכים שונים ביחס ליעוד המוצר וסוגו. נוהל יבוא מזון רגיל - רישום מוקדם ושחרור מהנמל - מס' 007-05 (הוא הנוהל נושא הבקשה) - החל משנת 2004, כאשר נוהל זה נכנס לתוקף, חלה חובת קבלת תעודת רישום מוקדם ליבוא מזון רגיל, במקום תעודת אישור מוקדם ליבוא מזון בהתאם לנהלים הישנים. הליך רישום מזון רגיל שונה מאותה עת מההליך של רישום מזון רגיש, וכך אף הליך השחרור שלו בתחנת ההסגר. הליך השחרור מותנה מכוח הנוהל בהגשת מסמכים, שהם שונים מהמסמכים הנדרשים בהליך שחרורו של מזון רגיש. נוהל שחרור מזון בתחנות ההסגר/המעבר מס' 002-05- נוהל זה מפרט את כל שלבי השחרור של המזון במעברי הגבול ובתחנות ההסגר בנמלים. הוא קובע בין היתר כי ניתן לשחרר מזון מתחנת ההסגר או תחנת המעבר רק עם אישור מוקדם ליבוא, כי אין להתחיל בתהליך השחרור לפני הגעת המשלוח לנמל, וכי לא ישוחרר מזון מהנמל ללא אישור תחנת ההסגר או תחנת המעבר. המפקח במעבר הגבול אמור לוודא הימצאות המסמכים הנדרשים בנוהל, לרבות אישור מוקדם לייבוא בר תוקף וגובה תשלום האגרה. המפקח אף רשאי לבדוק את המשלוח בדיקה פיזית, ולהורות על לקיחת דגימות למעבדה. עם סיום התהליך המפקח רשאי להנפיק תעודה לשחרור המזון משטח הנמל - והוא אף רשאי להעביר את הטיפול במשלוח ללשכת הבריאות המחוזית על פי שיקול דעתו. הוא רשאי לעכב את המשלוח עד לגמר הבדיקות. טענות הצדדים 5. המבקשת טענה כאמור, כי למשיבה אין סמכות חוקית לחייב באישור/רישום מוצרי יבוא מזון, כתנאי ליבוא מוצרי מזון לישראל. לטענתה, מטעם זה גביית הכופר בגין אי הצגתו של האישור, היא תשלום חובה שנגבה ללא סמכות בחוק, משום שליבואן אין אלטרנטיבה למעט תשלום הכופר. 6. המבקשת טענה עוד כי הדרישה להצגת אישור/ רישום יבוא מזון, אינה עומדת בכלל ה"הסמכה המפורשת". לטענת המבקשת, הסדרים ראשוניים הקובעים את המדיניות הכללית, צריכים להיקבע בחוק של הכנסת, ותקנות והוראות נוהל צריכות לקבוע רק הסדרים משניים. לגישת המבקשת, הפגיעה איננה בחוק או על פי הסמכה מפורשת בחוק. המבקשת התייחסה בהקשר זה לפקודת היבוא והיצוא, שס' 2 בה מסמיך את שר הבריאות להתקין הוראות שייראו לו מועילות לענין הסדרת יבוא טובין. המבקשת טענה כי מדובר בסמכות מרחיקת לכת, שאינה כוללת הנחיה בדבר המטרות ושיקול הדעת לצורך הפעלת הסמכות. על כך נמתחה כבר ביקורת של בית המשפט העליון. לכן לטענת המבקשת, מאחר שלא קיים בפקודה הנ"ל הסדר ראשוני, היא אינה יכולה לשמש בסיס חוקי להתניית יבוא מזון באישור מקדמי של משרד הבריאות. המבקשת התייחסה גם לצו יבוא חופשי. היא טענה כי גם בצו זה לא קבע שר התמ"ת קווים מנחים למתן האישור, ועל כל פנים כאמור אין מדובר בחוק, שרק בו צריך להיות מותווה ההסדר הראשוני. 7. המבקשת הפנתה גם לפקודת בריאות הציבור (מזון). לטענתה, ס' 3 לפקודה מתיר אמנם למנכ"ל משרד הבריאות באישור השר להתקין תקנות ביחס לנקיטת האמצעים למניעת סכנה לבריאות הציבור מיבוא. אולם, לטענת המבקשת, לא הותקנו מעולם תקנות מכוח הסעיף, ביחס להתניית יבוא מזון באישורים /רישומים נושא הבקשה דנן. קביעת הדרישה בנוהל, מהווה על פי הטענה עקיפה של דרישות החוק ביחס להתקנת תקנות. עוד נטען כי הסמכת המנכ"ל בפקודת בריאות הציבור היא הסמכה כללית, החורגת מכלל הסדר ראשוני, שכן לא נקבעו בה קריטריונים להפעלת הסמכות. 8. המבקשת טוענת עוד, כי התניית יבוא המזון בהמצאת אישור של משרד הבריאות פוגעת בחופש העיסוק שלה, ויש לבחון האם הפגיעה עומדת בפסקת ההגבלה בחוק היסוד - שכן רק פגיעה כזו, בחוק או על פיו, היא לגיטימית. המבקשת הוסיפה וטענה כי אין בסיס חוקי לגביית הכופר. החקיקה עליה נסמך המשיב, עומדת כולה תחת שבט ביקורתו של חוק היסוד. לכן, ומאחר שכפי שהובהר לעיל, המשיבה לא היתה רשאית להטיל חיוב כספי או כופר בגין אי ציות לחובה להציג אישור/רישום, הרי שהמשיבה עשתה עושר ולא במשפט, וסיכויי המבקשת לזכות בבקשה ובתביעה הם גבוהים. 9. המבקשת הוסיפה וטענה בסיכומים מטעמה כי התקנת הנוהל דנו נעדרת סמכות גם משום שמדובר בתקנה בת פועל תחיקתי. משום כך השר לא היה מוסמך להאציל את סמכותו לאשר את התקנת הוראות הנוהל. בנוסף, הוראות הנוהל בטלות משום שהן לא פורסמו ברשומות. עוד נטען כי הדרישה להציג אישור/רישום יבוא מזון אינה עומדת בתנאי סעיף 1 לחוק יסוד משק המדינה. כך, רשות מנהלית אינה רשאית לגבות מס או תשלום חובה אחר ללא הסמכה מפורשת בחוק. הסמכה כזו אינה קיימת במקרה דנן, ואין ביסוס חוקי מספיק לדרישת המשיבה, שהפרתה מביאה לתשלום הכופר. 10. המבקשת טענה כי מתקיימים כל התנאים לאישור התביעה כתביעה ייצוגית. אין לחסום את הדרך לאישור התביעה בשל הסכום הגבוה יחסית של התביעה האישית של המבקשת, לאור העובדה כי סביר להניח כי היבואנים לא יגישו תביעות אישיות נגד המשיבה. באשר לטענת המשיבה לפיה לא ניתן למסור את שמות היבואנים, נטען כי הסדרי כופר הם בני פרסום על פי ההלכה הפסוקה. כן נטען כי לצורך חישוב סכום התביעה הקבוצתי, אין צורך בחשיפה של שמות היבואנים, אלא די בחשיפה של סכומי הכופר ששולמו, מה עוד שלא ניתן ללמוד מסכומי הכופר על היקפי היבוא. 11. מנגד, טענה המשיבה כי יש לדחות את הבקשה. היא טענה כי סכום התביעה הוא גבוה, ואינו מצדיק אישור התביעה כתביעה ייצוגית. עוד נטען כי למבקשת אין מידע בדבר הסכומים הנתבעים, וכי לא ניתן יהיה למסור אותם למבקשת. לטענת המשיבה, כופר אינו "תשלום חובה" כהגדרתו בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות. כופר הוא מעין קנס. הוא אינו משולם עבור שירות שהרשות מספקת, אלא מדובר בתשלום עונשי המוטל על יבואנים המפרים את ההוראות. הכופר במסגרת פקודת היבוא והיצוא בא כתחליף לעונש שניתן להטיל על פי ס' 7 לפקודה. ביחס לתשלום עונשי נפסק כי כאשר סכום הקנס משולם, נתפס המשלם כמי שהודה, הורשע ונשא את עונשו. 12. לגופו של ענין נטען כי הפיקוח על היבוא מבוסס על מספר נהלים של שירות המזון הארצי. מדובר בתהליך רב שלבי, שנועד בין היתר להבטיח את בריאות הציבור. השלב הראשון הוא הפקה של אישור/רישום מוקדם לייבוא, שנועד למנוע יבוא מוצרים שאינם עומדים בדרישות הבטיחות והאיכות של מדינת ישראל. אלמלא היה נדרש אישור כזה, כך נטען, היה השחרור מההסגר ארוך יותר, ובנוסף היה חשש לסכנה בריאותית. המשיבה טענה כי הכופר מוטל בגין יבוא מוצרים אסורים. אם היבואן אינו משלם את הכופר, בית המכס מעכב את הטובין שיובאו או מגיש כתב אישום. מאחר שלא בכול מקרה אפשר לחקור את היסוד הנפשי של היבואן, הרי הטלת כופר היא מנגנון יעיל בכלים המשפטיים הקיימים. לגישת המשיבה, הטובין אותם ביקשה המבקשת לייבא נעדרו אישור של משרד הבריאות, ולכן היא חויבה כדין לשלם כופר. 13. עוד טענה המשיבה, כי נהלי הרישום המוקדם אינם פוגעים בחופש העיסוק, משום שהזכות לחופש העיסוק אינה כוללת יבוא מזון שיש בו כדי לסכן את בריאות הציבור. מול זכות המבקשת לחופש העיסוק, עומדת זכות הציבור לשמירה על איכות המזון המיובא ובטיחותו. לטענת המשיבה, אף אם קיימת פגיעה בחופש העיסוק, היא עומדת בדרישות פסקת ההגבלה. המשיבה הוסיפה וטענה, כי התניית היבוא בהנפקת אישור מוקדם מעוגנת בחקיקה ראשית - ס' 2 לפקודת היבוא והיצוא מעניק סמכות רחבה לשר לקבוע הוראות להסדרת או איסור יבוא טובין לישראל. מכוח הסמכות בס' 2 הנ"ל הוצא צו יבוא חופשי התשל"ח - 1977, בו נקבע כי הטובין המצויים בתוספת השנייה בו, לא יותרו בייבוא אלא אם כן הומצא להם אישור, ורק אם האישור צורף לרשימון היבוא. סעיף 1 לתוספת השנייה לצו הנ"ל קובע את המשמעות של המונח "שירות מזון" בקשר לאישור המבוקש. המשיבה אף הפנתה להוראות ס' 40(א) לפקודת המכס, המתירה לממשלה להסדיר בצו יבוא של טובין, והאיסור בס' 41 לפקודה זו לייבא טובין שייבואם אסור. המשיבה טענה כי הוראות אלה בחיקוקים שנזכרו על ידיו, מקנות סמכות כללית לשר התמ"ת להסדיר ולהגביל יבוא טובין לישראל, ומכוח הסמכה זו נקבעו שורת הסדרים לענין יבוא ויצוא של טובין לישראל וממנה. בעניינים מסוימים קיימים דינים קונקרטיים, אולם - כך נטען - יש צורך גם בהסמכה רחבה הכרוכה בשיקול דעת כללי שיבטיח הגנה ראויה על האינטרסים הציבוריים. 14. באשר לטענה לפיה הסמכות שחוק היא רחבה מדי, טענה המשיבה כי חרף החסרונות של ההסמכה הרחבה, אין לשלול את האפשרות כי היא תתפרש - על פי מהות הרשות, כהיתר לפגוע בזכויות אדם. אף אם - כפי שטוענת המבקשת, המחוקק הראשי לא התווה עקרונות להפעלת הסמכות בהתאם לתכליתה, הרי בפרשנות הסמכות, לא יכולה להיות מחלוקת כי שיקול של הבטחת בריאות הציבור הוא בגדר השיקולים שביסוד הסמכות להסדיר יבוא. המשיבה הוסיפה כי הפגיעה הנטענת בחופש העיסוק מקיימת גם את מבחני המידתיות, לאור מבחן הקשר הרציונאלי, מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, ומבחן המידתיות במובן הצר. 15. המבקשת השיבה לסיכומי המשיבה. היא שבה וטענה כי התנאת יבוא המזון בהמצאת אישור של משרד הבריאות פוגעת בחופש העיסוק, וכן בחוק יסוד משק המדינה. היא הוסיפה כי יש להבחין בין דרישת "ההסמכה המפורשת" לבין דרישת המידתיות והסבירות שבפיסקת ההגבלה. כך, אף אם מדובר בפגיעה מידתית, היא מחייבת על פי חוק היסוד הסמכה מפורשת בחקיקה ראשית. במקרה דנן לא קיימת הסמכה כזו. פקודת היבוא והיצוא מעניקה סמכות רחבה מאוד לשר התמ"ת, שלא קבע מתווה לקריטריונים הנדרשים, אלא חייב את קבלת אישור משרד הבריאות, והותיר את קביעת הקריטריונים לפקידי משרד הבריאות. המבקשת טענה עוד, כי לא ניתן למצוא הסמכה מפורשת בפקודת היבוא והיצוא, כפי שגם המשיבה מודה - לאור הצעת חוק שהוגשה בנושא. עוד נטען כי הפסיקה שהובאה על ידי המשיבה בסיכומיה תומכת בעמדת המבקשת, משום שמדובר בפסקי דין שניתנו לפני תום תקופת המעבר שנקבעה בחוק היסוד. האם נפגע חופש העיסוק של המבקשת? 16. ס' 8 לחוק תובענות ייצוגיות תשס"ו - 2006, קובע כי תנאי לאישור תביעה כתביעה ייצוגית, הוא כי ישנה אפשרות סבירה כי השאלות המשותפות המועלות בבקשת האישור, יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה. יש לבחון לכן את הסיכויים שהבקשה תוכרע לזכות המבקשת, ויתר חברי הקבוצה. כעולה מתיאור טענות הצדדים כלעיל, השאלה העיקרית השנויה במחלוקת בין הצדדים היא שאלת סמכותה של המשיבה להתנות יבוא מזון בקיומו של אישור נושא הבקשה. השאלה הראשונה שהיתה שנויה במחלוקת בין הצדדים בהקשר זה, היא השאלה האם המשיבה פגעה בחופש העיסוק של המבקשת ושל יתר חברי הקבוצה בכך שהתנתה את היבוא בקיומו של האישור. 17. המשיבה טענה בהקשר זה כי הזכות לחופש העיסוק איננה כוללת את הזכות לייבא מזון שיש בו כדי לסכן את בריאות הציבור. אינני מקבלת את הטענה. חופש העיסוק הוא החופש של פרט לעסוק או שלא לעסוק בכול משלח יד הנראה לו. הזכות כוללת גם לפעול בגדרו של העיסוק שנבחר, ללא איסורים או הגבלות (ר' למשל בג"ץ 4330/93 גאנם נ. ועד מחוז תל אביב, פ"ד נ(4) 221,233, בג"ץ 5936/97 לם נ. מר בן ציון דל, מנכ"ל משרד החינוך, התרבות והספורט, פ"ד נג(4) 673,692 ובג"ץ 1800/07 לשכת עורכי הדין נ. נציבות שירות המדינה). לכן, אני סבורה כי יש לקבל את טענת המבקשת לפיה התנאת העיסוק או התנאת המימוש של העיסוק בתנאים כאלה או אחרים, מהווה פגיעה בחופש העיסוק. מכאן שהתנאת הייבוא בהמצאת אישור משרד הבריאות, היא התנאה הפוגעת בחופש העיסוק. לאור קביעה זו, יש לבחון האם הפגיעה בחופש העיסוק נעשתה כדין. בהקשר זה תיבחן השאלה האם הפגיעה היא "בחוק", וכן השאלה האם הפגיעה מקיימת את דרישות פסקת ההגבלה שבס' 4 לחוק יסוד חופש העיסוק. האם היתה למשיבה הסמכה חוקית להתנות את היבוא באישור משרד הבריאות? 18. המשיבה טענה כי ההסמכה החוקית לדרוש את האישור מיבואני המזון בכלל ומהמבקשת בפרט, מצויה בין היתר בס' 2 לפקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש] תשל"ט -1979 (להלן: "פקודת היבוא והיצוא"). ס' 2 לפקודת היבוא והיצוא קובע: "שר התעשייה, המסחר והתיירות (להלן בסעיף זה ובסעיפים 3 עד 6 - שר התעשייה) רשאי לקבוע בצו הוראות שיראו לו מועילות לאיסור או להסדרה של ייבוא טובין בכלל או טובין שפורשו בצו, או שירותים או ידע בכלל או כאלה שפורשו בצו, ייצואם, הובלתם לאורך החוף או הטענתן בכלי שייט המשמש לספנות לצורכי כלי השייט, דרך כלל או לסוגי עניינים מפורשים, ובכפוף לחריגים שייקבעו בצו או מכוחו; צו כאמור (להלן - צו הפיקוח) יכול להיות כללי או מסויג, הכול לפי מבחנים שייראו לשר התעשייה בנסיבות הענין. לענין סעיף זה - 'ידע' - ידע או טכנולוגיה הקשורים לפיתוח, לייצור, לאריזה או לאחזקה של ציוד או לתיקונו; 'שירותים' - מתן שירות לזולת, לרבות בנוגע לטובין ולידע". 19. מכוח הסמכות שניתנה בס' 2 הנ"ל, קבע שר התמ"ת את צו יבוא חופשי תשל"ח - 1977 (להלן:"צו יבוא חופשי"). בסעיף 2(ב) לצו נקבע כי: "הטובין המפורטים בתוספת השנייה מותרים ביבוא אם הומצא אישור או נתקיימו התנאים כמפורט בטור ג' בטבלה שבתוספת השנייה (להלן - המצאת אישור או עמידה בתנאים), והיבואן צירף את האישור לרשימון היבוא". המשיבה הפנתה לס' 1 לתוספת השנייה לצו יבוא חופשי, על פיו שירות המזון מוגדר כאישור משירות המזון הארצי של משרד הבריאות ואישור שחרור מתחנת מעבר לפי ס' 8 לפקודת בריאות הציבור (מזון) [נוסח חדש], התשמ"ג - 1983. הטובין נושא הבקשה דנן, מיובאים בפרט 18.06 לצו תעריף המכס. בהתאם לתוספת השנייה לצו יבוא חופשי, הטובין הללו טעונים אישור של שירות המזון לצורך היבוא שלהם. לטענת המשיבה, צירוף כל האמור לעיל מביא למסקנה כי הדרישה לאישור של שירות המזון של משרד הבריאות כתנאי ליבוא המוצרים, היתה כדין. 20. טענתה העיקרית של המבקשת ביחס להסמכה בפקודת היבוא והיצוא, היא כי מדובר בהסמכה גורפת, שאינה כוללת כל הנחייה ביחס למטרותיה ולשיקול הדעת לגבי הפעלתה. עוד ציינה המבקשת כי בהתאם לס' 10 לחוק היסוד, החל משנת 2002, לא קיימת שמירת דינים, וגם חקיקה ישָנָה חייבת לעמוד בפיסקת ההגבלה. לכן, ומאחר שבפקודת היבוא והיצוא לא קיים כל הסדר ראשוני מפורש המתיר לפגוע בחופש העיסוק של המבקשת, הסעיף האמור בפקודה אינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה בס' 4 לחוק היסוד. 21. אני סבורה כי אין לקבל את הטענה. אכן, ההסמכה בפקודת היבוא והיצוא היא הסמכה גורפת וכוללנית. מדובר בשיקול דעת רחב שהוענק לשר התמ"ת, ללא מתווה של קריטריונים להפעלת שיקול הדעת. יחד עם זאת, אינני סבורה כי המסקנה הנובעת מהניסוח הכוללני הזה, היא כי יש לקבוע שהנהלים שנקבעו מכוחה הם בטלים. 22. המלומד פרופ' זמיר התייחס במאמרו "הסמכות המנהלית" (משפט וממשל א' תשנ"ב 81, עמ' 102 -105) והסמכה הגורפת. לדעתו: "אכן, ניתן להניח כי בית המשפט, כאשר הוא נדרש לפרשנות של הסמכה גורפת, יהיה ער וחרד לזכויות האדם וערכי יסוד אחרים, לפחות כמו בפרשנות של הסמכה פרטנית. לא בנקל יתיר בית המשפט לפגוע בזכויות האדם על יסוד הסמכה גורפת. סביר שהוא יטה, בהקשר זה, לצד הפירוש הצר של הסמכות. אם זאת, אין לשלול את האפשרות שהסמכה גורפת תתפרש לפי מיהות הרשות או מהות הסמכות, כהיתר לפגוע בזכויות אדם". המסקנה מהאמור לעיל היא כי יש לפרש את הוראת ס' 2 לפקודת היבוא והיצוא בפרשנות צרה, שתפגע בזכות היסוד של המבקשת ושל יתר חברי הקבוצה לחופש העיסוק פגיעה מינימאלית. אולם, אין לקבוע כי ההסמכה היא בטלה מיניה וביה, וכי השר פעל בחוסר סמכות כאשר התנה את היבוא באישור יבוא המזון נושא הבקשה הנוכחית. 23. הצדדים שניהם התייחסו לפסה"ד קונטקט לינסן נ. שר הבריאות ( בג"ץ 2313/95, פ"ד נ(4)397. באותו ענין דרש שר הבריאות, כתנאי ליבוא תכשיר טיפול בעדשות מגע, כי היבואן יוכיח קשר ישיר עם היצרן. בית המשפט העליון בפסק הדין התייחס לפקודת היבוא והיצוא, וביקר את הסמכות הרחבה שהוענקה בו לשר התמ"ת. הוא קבע כי: "הסמכות שמעניקה הפקודה לשר התעשייה והמסחר לפגוע בחופש העיסוק הינה מרחיקת לכת, אין היא כוללת הנחייה בדבר המטרות ושיקול הדעת להפעלתה, אין היא מופעלת בפיקוח פרלמנטארי, ואין היא מחייבת היוועצות תחילה בכול גורם אחר". יחד עם זאת, בית המשפט ממשיך וקובע כי: "מציאות זו, אף שאינה רצויה, אינה מחייבת קבלת מסקנתו של בא כוח העותרת כי נוכח הוראות חוק יסוד חופש העיסוק, יש לסייג את סמכות השר מכוח הפקודה 'כך שהיא תוגבל לקביעת הסדרים בעניינים ייחודיים ליבוא ואשר הצורך בהסדרתם נובע מאופיו המיוחד של היבוא בו מדובר'" בית המשפט קובע כי קיים צורך לפקח על היבוא הנובע משיקולים שונים, וביניהם השיקול של שמירה על שלום הציבור. הוא מוסיף וקובע כי אין להפעיל את סמכותו של השר, כל אימת שקיים מקור נורמטיבי אחר להפעלת הסמכות (קביעה שהצדדים לא התייחסו אליה במסגרת טענותיהם). העולה מהאמור לעיל, הוא כי חרף הביקורת שהיתה לבית המשפט העליון על ההסדר החקיקתי שבפקודת היבוא והיצוא והסמכות מרחיקת הלכת המוענקת מכוחה, הוא לא מצא לנכון לקבוע כי להוראות הפקודה אין תוקף, או כי פעולות המבוצעות מכוח ההסמכה בה הן בטלות. 24. המבקשת טענה כי פסק הדין ניתן כאשר הפקודה חסתה תחת סעיף שמירת הדינים, סעיף שאינו קיים עוד היום. ס' 10 לחוק היסוד קובע כי: "הוראות חיקוק שאלמלא חוק יסוד זה או חוק היסוד שבוטל כאמור בס' 9, היו תקפות עקב תחילתו של חוק יסוד זה, יעמדו בתוקפן עד יום א' בניסן תשס"ב (14.במרס 2002), אם לא בוטלו קודם לכן, ואולם פירושן של ההוראות האמורות ייעשה ברוח הוראות חוק יסוד זה". כלומר חוק היסוד קבע כי מחודש מרץ 2002 ואילך, לא קיים עוד סעיף "שמירת הדינים", וגם דברי חקיקה ישנים צריכים אם כן לעמוד בפיסקת ההגבלה. בהמשך פסק דין זה להלן, נבחן האם התניית היבוא בהמצאת האישור נושא הבקשה דנן, עומד בתנאי פיסקת ההגבלה. אולם, כעולה מפסק הדין קונטקט לינסן הנ"ל על נימוקיו כפי שהובאו לעיל, אינני סבורה כי יש לקבוע, גם היום, כי ההסדר בפקודת היבוא והיצוא איננו חוקתי, ועומד בניגוד לחוק היסוד. 25. לטעמי, וכפי שהבהרתי לעיל, יש לפרש את ההסדר ואת היקף ההסמכה של השר מכוחו בפרשנות צרה, שתביא לידי ביטוי את זכות היבואנים לחופש העיסוק. כן יהיה מקום לבחון האם ההסדרים שנקבעו על ידי השר מכוח הסמכתו בפקודה, עומדים בדרישותיה של פסקת ההגבלה. מובן כי הסדרים שנקבעו שאינם עומדים בדרישות פסקת ההגבלה, יהיו בני ביטול בנסיבות המתאימות. לכן, אינני מקבלת את הטענה לפיה יש לקבוע כי הוראות הנוהל הן בטלות, מאחר שלא היתה סמכות להתקין אותו. יוער כי מאותו טעם אינני מקבלת גם את הטענה המתייחסת להיותו של הנוהל מנוגד להוראות ס' 1 לחוק יסוד משק המדינה. טענת המבקשת גם בהקשר זה היא כי לא היתה לרשות סמכות לגבות את הכופר, משום שמדובר במס, והסמכות לגבות מס טעונה הסמכה מפורשת בחוק. מאחר שכפי שהובהר לעיל, אני סבורה כי קיימת הסמכה בחוק לדרישה להציג את אישור/רישום יבוא המזון, אינני מקבלת גם את טענת חוסר הסמכות בהתייחס לחוק יסוד משק המדינה. עוד יצוין שמאחר שאני סבורה כי קיימת הסמכה לשר התמ"ת בס' 2 לפקודת היבוא והיצוא לקבוע את הנוהל, לא מצאתי לנכון להתייחס לטענות הצדדים ביחס סמכות לקביעת הנוהל מכוח צו יבוא חופשי או מכוח פקודת בריאות הציבור (מזון). האם עומדות הוראות הנוהל בתנאי פיסקת ההגבלה? 26. ס' 4 לחוק היסוד קובע: "אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור בכוח הסמכה מפורשת בו". המשיבה טענה כי דרישת האישור נועדה לתכלית ראויה - תכלית של שמירה על בריאות הציבור. לטענתה, כאשר מוצרי מזון מיוצרים בישראל, מפקחות לשכות הבריאות המחוזיות על תהליך הייצור שלהם. מנגד, ככול שמדובר במזון מיובא, הגורם המפקח אינו יכול לבצע פיקוח ישיר על אתר הייצור. לכן הוקם מערך פיקוח על ייבוא המזון. השלב הראשון בתהליך הפיקוח הוא דרישת האישור/רישום מוקדם, שלב שנועד למנוע ייבוא לישראל של מוצרי מזון שאינם עומדים בדרישות הבטיחות והאיכות של המדינה. במסגרת שלב זה, רק מזון שעמד בדרישות והונפק עבורו אישור/רישום מוקדם, אמור להגיע פיזית לתחנת ההסגר בישראל. באשר לנושא המידתיות, הבהירה המשיבה בתשובתה לבקשה, כי אלמלא היה נדרש האישור המוקדם, היה תהליך השחרור מההסגר ארוך יותר, ואף מסוכן בריאותית. זאת משום שבמצב זה היה על המפקחים בתחנות ההסגר לבדוק על כל גורמי הסיכון במוצרים השונים, ובפרק זמן זה היה המזון עלול להתקלקל עקב השהייה הממושכת בתחנות. בשלב השני, לאחר קיומו של האישור המוקדם, נבדק המוצר בפועל, הן מבחינת התאמתו לנתונים שנמסרו, והן מבחינת היות בטוח ואיכותי. 27. אני סבורה כי ההסבר שניתן על ידי המשיבה, יש בו כדי להצדיק את הקביעה כי הנוהל נושא הבקשה הוא נוהל מידתי. כאמור, דרישת האישור המוקדם ביחס למזון המיובא, ממדינת הייצור שלו, בטרם כניסתו לישראל, נועדה למטרה לשמירה על בריאות הציבור. אין ספק כי זו מטרה ראויה, וכי יש צורך שלא ניתן לחלוק עליו לבדוק כי מוצרי מזון שמוכנסים לישראל מחו"ל, בטרם כניסתם ארצה. אלמלא היה נדרש אישור מוקדם, היה צורך אם כן בבדיקה בארץ של מוצרי המזון. בדיקה כזו היתה בעלת עלות כספית, ואף אורכת זמן. כאשר מדובר במוצרי מזון - זמן הבדיקה הוא משמעותי משום שמוצרי מזון הם בדרך כלל בעלי תאריך תפוגה. לכן, אינני סבורה כי ניתן לקבוע כי הדרישה לאישור מוקדם כתנאי לייבוא היא דרישה שפוגעת בחופש העיסוק של המבקשת באופן שאינו מידתי. יוער כי מסיכומי המבקשת עולה כי הדגש בטיעוניה הושם על שאלת הסמכות של המשיבה לדרוש את האישור המוקדם, ולא על המידתיות של הדרישה - בהנחה שלמשיבה היתה סמכות לדרוש אותה. העדר פרסום של הנוהל ברשומות 28. במסגרת הסיכומים שהוגשו על ידי המבקשת, היא טענה גם כי הנוהל הוא תקנה בת פועל תחיקתי, ואף על פי כן הוא לא פורסם ברשומות, ולכן יש לקבוע כי הוא בטל. זאת, לאור ס' 17 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש] הקובע כי תקנות בנות פועל תחיקתי יפורסמו ברשומות ותוקפן מיום פרסומן. המבקשת אף הפנתה בסיכומיה להלכה הפסוקה על פיה הפרסום הוא תנאי לכניסתן לתוקף של תקנות בנות פועל תחיקתי (בג"צ 4950/90 פרנס נ. שר הביטחון ואח' פ"ד מז(3) 36,42, רע"פ 1127/93 מדינת ישראל נ. יוסי קליין, פ"ד מח(3) 485, 515). 29. אני סבורה כי אין מקום לקבל את הטענה, משום שהיא לא הועלתה על ידי המבקשת - לא בבקשה לאישור התביעה כתביעה ייצוגית, ואף לא בתשובה לתגובת המשיבה שהוגשה על ידי המבקשת ביום 28.4.10. בנסיבות אלה, למשיבה לא היתה הזדמנות להתייחס לטענה זו, לא מבחינה עובדתית ולא מבחינה משפטית. יוער בשולי הדברים בהקשר זה כי בעבר נקבע בהלכה הפסוקה גם כי הוראה המופנית אל חוג מצומצם של סוחרים הידועים בשמותיהם איננה מצריכה בהכרח פרסום ברשומות (ר'למשל ע"א 196/63 קרן מושבי הפועל המזרחי נ. סגל פ"ד יז 2391, 2398-2399). המשיבה לא התייחסה לשאלה האם הנוהל הוא אכן תקנה בת תפועל תחיקתי, והאם הוא פורסם - ואם כן באיזה אופן, והאם הודע לכול יבואני המזון את הדרישה לקיומו של אישור מוקדם. לכן, אינני מקבלת גם טענה זו. בטלות יחסית 30. בשולי הדברים ובמאמר מוסגר, אציין כי הצדדים לא העלו בסיכומיהם טענות ביחס לאפשרות לקבוע כי אף אם הנהלים נושא הבקשה ראויים לביטול - הרי שיש לקבוע כי בטלותם היא בטלות יחסית. לכן, לא מצאתי לנכון להתייחס בהרחבה לסוגיה זו. אציין עם זאת כי בפס"ד הראל נ. מדינת ישראל (רע"פ 4398/99, פ"ד נד(3) 637), התייחס בית המשפט העליון (כב' השופט זמיר) לתקיפה של החלטות מנהליות בפני בית המשפט. הוא ציין כי פגם המצדיק את ביטול ההחלטה בדרך של תקיפה ישירה, לא יצדיק בהכרח את ביטולה בדרך של תקיפה עקיפה. בענייננו, עותרת כי בית המשפט יורה למשיבה להשיב לה את הסכום ששולם על ידיה ככופר, כאשר במסגרת זו המבקשת תוקפת באופן עקיף את חוקיותו של הנוהל מכוחו קיימת הדרישה להחזיק באישור/רישום יבוא מזון. 31. עוד יצוין כי בית המשפט העליון קבע בעבר, ביחס לטענות לגבי אי חוקיות, כי הגם שתשלומי חובה מסוימים נגבו שלא כחוק, אין מקום להורות על השבתם. כך, בבג"ץ 7186/06 מלינבוסקי נ. עיריית חולון ואח' (טרם פורסם, מיום 29.12.09), עשה בית המשפט העליון שימוש בדוקטרינה של בטלות יחסית לגבי חוק עזר שנקבע כי הוטל שלא כדין. באותו ענין התייחס בית המשפט העליון (כב' השופט רובינשטיין) לחוק עזר לעיריית חולון מכוחו נגבתה מהעותרת אגרת שמירה, והוא קבע כי: "סבורני כי משרד הפנים פעל בנידון דידן בצורה שלמרבה הצער אינה סבירה, הן במישור קביעת המדיניות והן באישור חוק העזר. אציע לחברי לקבוע, כי חוק העזר בטל, וזאת בגדרי בטלות יחסית (ראו י' זמיר, הסמכות המנהלית ב', 830 - 832; בג"ץ 10455/02 אמיר נ. לשכת עורכי הדין פ"ד נז (2) 729, 740-738, והאסמכתאות דשם; בג"ץ 551/99 שקם נ. מנהל המכס, פ"ד נד (1) 112, 120)". מאחר שבית המשפט קבע כי החוק בטל בבטלות יחסית, המסקנה האופרטיבית של פסק הדין היתה כי "העירייה לא תוכל להמשיך לגבות את ההיטל לצורך מימון פעילות הסיירת החל משנה ממועדו של פסק דין זה". בית המשפט העליון לא קבע כי על העירייה המשיבה להשיב את הכספים שהיא גבתה שלא כדין לתושבים מהם נגבו כספים אלה. 32. יחד עם זאת, לא ברור אם הלכה זו חלה, או אם היא יכולה לחול גם ביחס לתביעות ייצוגיות. זאת משום שככול שהדבר נוגע לתביעות ייצוגיות שהוגשו נגד רשות מנהלית, קיימת לרשות בחוק תובענות ייצוגיות אפשרות ברורה להודיע על חדילת גבייה, ובכך להשתחרר מחובת ההשבה (ר' בהקשר זה את ההחלטה שניתנה על ידי בת.מ. (ת"א) 139/07 איצקוביץ נ. עיריית נס ציונה, לא פורסם, מיום 2.8.10, בעמ' 11-12 לפסק הדין). כאמור, מאחר שאני סבורה כי במקרה דנן אין לקבל את הבקשה - אינני סבורה כי יש לבחון את השאלה הנ"ל ולהכריע בה. התאמת התביעה לדיון כתביעה ייצוגית 33. לאור העובדה כי אני סבורה שאין מקום לאשר את התביעה כתביעה ייצוגית, אין מקום לדון בטענות הנוספות של הצדדים. למען שלמות התמונה, אתייחס לטענות אלה בקצרה. אינני מקבלת את טענת המשיבה לפיה הבקשה אינה מתאימה להיות נדונה כתביעה ייצוגית. המשיבה העלתה מספר טענות בהקשר זה. ראשית נטען כי סכום ההשבה הנתבע הוא סכום גבוה, וככזה - אינו מתאים לתביעה ייצוגית. אינני סבורה כי סכום של 3,830 ₪ הוא סכום "גבוה" בהקשר זה. אני סבורה כי מדובר בסכום שביחס אליו עלולים רוב היבואנים להימנע מלהגיש תביעה אישית. לכן לדעתי - לו הייתי סבורה כי למבקשת יש עילה שקיים סיכוי סביר להוכחתה - היה מקום לאשר את התביעה כתביעה ייצוגית, חרף סכום התביעה הגבוה יחסית. יצוין כי לאחרונה קבע בית המשפט המחוזי מרכז (כב' השופט גרוסקופף) בבקשה לאישור תביעה ייצוגית בענין אייפקס ואח' נ. הראל ואח' (ת"צ (מרכז) 14144-05-09), כי " לשיטתי, הן כעניין של דין רצוי והן כעניין של דין מצוי, יתכנו מצבים בהם יש להכיר בתובענה כייצוגית גם לבקשתו של מי שנגרמה לו פגיעה משמעותית". באותו ענין סכום התביעה האישי של התובעת הייצוגית, היה מעל 15 מיליון ₪ - סכום שהוא כמובן גבוה לאין שיעור מהסכום אותו תובעת המבקשת דנן. 34. עוד טענה המשיבה כי אין מקום לאשר את התביעה כתביעה ייצוגית משום שמדובר בתביעה להשבת סכום ששולם ככופר, וכי תביעה כזו אינה באה בגדרי פריט 11 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות. אני סבורה כי דין הטענה להידחות. אני סבורה כי מטענות המשיבה עצמה עולה כי תשלום הכופר הוא "תשלום חובה" המוטל על ידי הרשות. כך, המשיבה עצמה טענה בתשובתה לבקשת האישור, כי הכופר מוטל על יבואן המפר את הוראות הנוהל, ואם לא ישולם הכופר, יחולטו הטובין המיובאים על ידיו. חרף העובדה כי המשיבה טענה כי הכופר דנן דומה ל"קנס פלילי", אני סבורה כי אין מדובר בקנס פלילי. 35. מדובר בתשלום המוטל כאמור על היבואנים, גם אם הפרת החוק נעשתה בשל רשלנותו של היצרן, ולא ב"אשמת" היבואן. מדובר בתשלום שנועד - לגישת המשיבה - לשמש כאשר הפרות החוק הן הפרות "טכניות". כופר כסף הוא "תחליף לעונש שהמשיב מוסמך להטיל לפי הוראות ס' 14 לפקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש], ונועד למתן את התוצאה הדרקונית שהיא נחלת מי הופעל לגביו סעיף עונשין זה" (ר' בג"ץ 720/80 802/80 משה חנום ואח' נ. מנהל המכס והבלו, פ"ד לו(1) 589, וס' 48- 52 לתשובת המשיבה לבקשת האישור). האפשרות של הרשות המנהלית לדרוש תשלום כופר - היא אפשרות חריגה, המאפשרת באתם מקרים לרשות להימנע מנקיטת הליך פלילי, בתמורה לקבלה מידיו של אותו אדם כופר כסף (ר' עע"מ 398/07 התנועה לחופש המידע ואח' נ. מדינת ישראל - רשות המיסים). כלומר, הליך הכופר הוא הליך חלופי להליך הפלילי. 36. בענייננו, עולה מהאמור לעיל כי כאשר קיימת הפרה "טכנית" של הוראות פקודת היבוא והיצוא, נדרש היבואן מהמשיבה לשלם סכום כסף נוסף כתנאי ליבוא המוצר לישראל, סכום שאם הוא אינו משלם אותו, המשיבה מחלטת את המוצר המיובא. מדובר אם כן בתשלום שהמאפיינים העיקריים שלו אינם מאפיינים של הליך פלילי ועונשי (במידה רבה להיפך - הכופר נועד לאפשר למשיבה להימנע מקיומו של הליך פלילי עונשי). מאידך גיסא, מדובר בדרישה שאינה מותירה ברירה ממשית ליבואן, ומטעם זה ניתן לראות את התשלום מכוחה כ"תשלום חובה אחר" כהגדרתו של מונח זה בפריט 11 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות. 37. לכן, מכול הטעמים שפורטו לעיל, הבקשה לאישור התביעה כתביעה ייצוגית נדחית. יחד עם זאת, ולאור מכלול האמור לעיל (ר' בעיקר ס' 21 לעיל להחלטה זו), אינני עושה צו להוצאות. יבוא מזוןשאלות משפטיותיבוא