פיצוי בגין משלוח דואר זבל פרסומי 1. המבקש הגיש כנגד המשיבה וכנגד נטוויז'ן 013 ברק בע"מ (להלן: "נטוויז'ן") בקשה להכרה בתובענה כייצוגית שעניינה משלוח דואר זבל בניגוד להוראות סעיף 30א. לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב - 1982 (להלן: "חוק התקשורת") על ידי אתר היכרויות בשם XLOVE המופעל על ידי המשיבה (להלן: "אתר המשיבה"). 2. ביום 21.3.2011 אושרה על ידי כבוד השופטת מיכל נד"ב בקשת הסתלקות של המבקש המתייחסת לנטוויז'ן, ומאותו שלב התנהלו ההליכים כנגד המשיבה בלבד. 3. טענות המבקש מתייחסות לשני סוגי מסרים שנשלחו אליו, ואל מנויים אחרים, בשל הצטרפותו לאתר המשיבה: פרסומות של חברות מסחריות (להלן: "פרסומות") והודעות של האתר כי בתיבת הדואר שלו ממתינה הודעה מחבר/ה אחר/ת באתר (להלן: "טיזרים") (נוסח הטיזרים הללו הוא כדלהלן: "חדשות נפלאות מ- xlove.co.il. (שם פרטי ומספר) שלח/ה לך הודעה: ההודעה ממתינה לך בתיבת הדואר שלך באתר. לחץ כאן לקריאת ההודעה עכשיו!"). 4. טענת המבקש היא שהמשיבה המשיכה לשלוח אליו פרסומות וטיזרים גם לאחר שמסר לה הודעה כי ברצונו להפסיק לקבלם, וזאת בניגוד להוראת סעיף 30א.(ד) לחוק התקשורת, שזו לשונו: "הסכים הנמען לקבל דברי פרסומת לפי הוראות סעיף קטן (ב) או לא הודיע על סירובו לקבלם לפי הוראות סעיף קטן (ג), רשאי הוא, בכל עת, להודיע למפרסם על סירובו לקבל דברי פרסומת, דרך כלל או מסוג מסוים, ולחזור בו מהסכמתו, ככל שניתנה (בסעיף זה - הודעת סירוב); הודעת הסירוב לא תהיה כרוכה בתשלום, למעט עלות משלוח ההודעה; הודעת הסירוב תינתן בכתב או בדרך שבה שוגר דבר הפרסומת, לפי בחירת הנמען". 5. דינה של בקשת המבקש להידחות מהטעם שהמבקש לא עמד בנטל להוכיח קיומה של עילת תביעה אישית, שכן אין די בראיות שהביא כדי לבסס את טענתו כי ניתנה על ידו הודעת סירוב. 6. בטענתו כי מסר הודעת סירוב התבסס המבקש על שלוש הודעות סירוב ששלח לטענתו: ההודעות הראשונה והשנייה הן שתי תכתובות דואר אלקטרוני (בנוסח כמעט זהה) שנשלחו ביום 15.11.2009 וביום 2.12.2009 לחברת האשראי לאומי קארד בע"מ (להלן: "חברת האשראי"), עם העתק לאתר המשיבה. בפניות אלו הלין המבקש על כך שכרטיסי האשראי שלו חויב בתשלום בגין שימוש בשירותי אתר המשיבה, וביקש מחברת האשראי לבטלו. בסיום הפניה הוסיף כי הוא מבקש מחברת האשראי "לפעול בנושא שמירת פרטי הכרטיס שלי אצל הספק, ולבקש למחוק פרטי כ"א שלי מבסיסיי הנתונים של הספק" (להלן: "שני המיילים הראשונים"). ההודעה השלישית היא דואר אלקטרוני ששלח המבקש לשתי כתובות שמשמשות את אתר המשיבה (האחת לטיפול בשימוש לרעה באתר והשנייה לתמיכה) בה נאמר "אל תשלחו לי יותר הודעות - כבר ביקשתי בעבר, ראה הוזהרתם!". יצוין כי הפרט היחידי המזהה את המבקש בהודעה זו היא כתובת הדואר שלו (להלן: "המייל השלישי"). 7. פשיטא כי שני המיילים הראשונים אינם יכולים להוות הודעת סירוב, כמובנו של מונח זה בסעיף 30א.(ד) לחוק התקשורת. הודעות אלו מופנות לחברת האשראי, ומהן ניתן להסיק כי המבקש אינו רוצה לשלם בעבור שירותי אתר המשיבה. עם זאת, מאחר ומדובר באתר המספק הן שירותים בתשלום והן שירותים שאינם בתשלום, לא ניתן ללמוד מהן שהמבקש אינו מעוניין לקבל הודעות (שלא בתשלום) מהאתר (וכך אכן הבינה אותן המשיבה. ראו עדות המצהיר מטעמה בפרוטוקול 25.10.2011, עמוד 15 שורות 2 - 3: "הבנו שהוא מבקש שנפסיק לחייב אותו ושהוא רוצה להיות חבר חינמי"). 8. המייל השלישי יכול, מבחינת תוכנו, להוות הודעת סירוב, אלא שהמבקש לא עמד בנטל להוכיח כי אכן התקבל על ידי המשיבה. המשיבה טענה כבר בתגובתה לבקשה להכרה בתובענה כייצוגית כי המייל לא נשלח לכתובת הנכונה, וכי בכל מקרה היא מעולם לא קיבלה אותו (ראו סעיף 77 לתגובה). המצהיר מטעמה הצהיר על עניין זה (ראו סעיף 49.2 לתצהירו), ובעדותו לפני מסר כי "בדקתי זאת באופן אישי, המיילים לא התקבלו באף תיבה" (פרוטוקול 25.10.2011, עמוד 15 שורה 8). במצב דברים זה, ובהינתן נטל ההוכחה המוטל על התובע, אין מנוס מהמסקנה כי קבלת מייל זה לא הוכחה, ולפיכך אין התובע עומד בנטל הראשוני להראות כי עומדת לו עילה אישית. 9. בהקשר זה אבקש להוסיף שלוש הערות: ראשית, המבקש הסכים בשעתו לקבל הודעות מאתר המשיבה, ועל כן היה עליו לתת הודעת סירוב, קודם שקמה לאתר המשיבה החובה לפי סעיף 30א.(ד) לחוק התקשורת להפסיק לשלוח אליו פרסומות וטיזרים. הודעת סירוב, לעניין זה, היא אומנם פעולה חד צדדית, שאינה טעונה הסכמה (קיבול) של הצד השני. יחד עם זאת, גם הודעה חד צדדית טעונה קליטה על ידי הצד שכנגד על מנת שתשתכלל, ומכאן שנדרש להוכיח לא רק שההודעה נשלחה, אלא גם שהגיעה לידיעת הצד שכנגד (על ההבחנה בין קיבול לקליטה ראו עופר גרוסקופף, "סיווג מסרים שהוחלפו במהלך משא-ומתן", עיוני משפט כב (תש"ס) 745, 754 הערה 28). שנית, בתום דיון ההוכחות הערתי לב"כ התובע על הקושי הראיתי שקיים ביחס להוכחת העילה האישית, ואף ציינתי בפניו כי היו דרכים בהן יכול היה לנסות ולבסס את הטענה שהמייל השלישי נשלח והתקבל. כך לדוגמא, למייל השלישי כוּתב כנמען סמוי ( BCC) אחיו של המבקש, וניתן היה להביא ראיות המעידות על כך שהנמען הסמוי קיבל את המייל - דבר שלא נעשה. בעקבות הערה זו, שנועדה לתת לב"כ המבקש התראה ביחס לקושי הראיתי שניצב בפני בקשתו, הגיש ב"כ המבקש בקשה לאפשר לו להגיש ראיות נוספות בעניין זה (קרי, ראיות לכך שהמייל השלישי התקבל בידי הנמען הסמוי). ב"כ המשיב התנגד לכך, ובצדק. הליך הבאת הראיות איננו משחק חוזר של ניסוי וטעייה במסגרתו רשאי התובע לתקן בדיעבד ליקויים במערך הראיות שהציגו בכל שלב של ההליך. המבקש הועמד עוד מתחילת ההליך על כך שהמשיבה טוענת כי לא קיבלה את המייל השלישי, וממילא היה מודע, ולמצער צריך היה להיות מודע, לחובתו להביא ראיות בעניין זה. משנכשל בכך, אין מקום לאפשר לו לתקן מחדל זה בדיעבד. כך ביחס לתובענה בהליך רגיל, ומקל וחומר ביחס לתובע ולבא כוח המבקשים אישור להפוך למייצגים של קבוצה (לדחיית הבקשה להבאת ראיות נוספות ראו החלטתי מיום 16.11.2011). שלישית, הסנקציות שקבע המחוקק בגין משלוח "דואר זבל" הן סנקציות חמורות, הכוללות אחריות פלילית, פיצויים לדוגמה וחשיפה לתובענה ייצוגית. במצב דברים זה מן הראוי לדרוש מתובע המבקש לממש סנקציות אלו כי יוכיח, ברמה גבוהה יחסית, כי הודעת הסירוב שנתן התקבלה בידי הצד שכנגד. ודוק, התובע לא יכול להוכיח במקרה הרגיל כי הודעת הסירוב התקבלה בוודאות, אולם לכל הפחות ביכולתו להוכיח כי שלח את ההודעה מספר פעמים (ולעניין זה נראה כי ככלל אצבע ניתן להסתפק בשלוש ניסיונות במועדים שונים), וכי נוסח ההודעה היה ברור. כאשר התובע מוכיח כי שלח לפחות מספר הודעות סירוב, עובר הנטל לנתבע להוכיח כי הוא לא קיבל אף אחת מהן. כאשר התובע הסתפק במשלוח הודעת סירוב אחת, והנתבע מכחיש שקיבל אותה, נטל הראייה על התובע להוכיח כי ההודעה הבודדה ששלח אכן התקבלה. בנטל זה לא עמד התובע שלפני, לא ברמה הדרושה כדי לבסס תביעה אישית לפיצויים לדוגמה ולא ברמה הדרושה כדי לשכנע שיש לו עילת תביעה אישית לעניין סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות. 10. על פי סעיף 8(ג)(2) לחוק תובענות ייצוגיות "מצא בית המשפט כי התקיימו כל התנאים האמורים בסעיף קטן (א), ואולם לא מתקיימים לגבי המבקש התנאים שבסעיף 4(א)(1) עד (3), לפי הענין, יאשר בית המשפט את התובענה הייצוגית אך יורה בהחלטתו על החלפת התובע המייצג". אינני סבור כי יש מקום להפעלת הוראה זו במקרה שלפני, וזאת הן מהטעם שלא מתקיימים התנאים הקבועים בסעיפים 8(א)(1) ו- 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות. לפי התנאי הראשון יש להשתכנע כי "התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה". לפי התנאי השני נדרש להתרשם כי "תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין". פרופ' עופר גרוסקופף 11. בענייננו, קיימות אומנם מחלוקות משפטיות בין הצדדים, ואולם לא הן שעומדות בלב העניין. בסופו של יום, מקובל על שני הצדדים כי חובת המשיבה היא להפסיק לשלוח פרסומות וטיזרים למנויי האתר שמסרו הודעות סירוב. השאלה המתעוררת היא האם במקרה כזה או אחר פעלה המשיבה בהתאם לחובתה זו. לשיטת ב"כ המבקש המשיבה מפרה במקרים רבים את חובתה. לשיטת ב"כ המשיבה היא מכבדת ככלל (בכפוף לתקלות אקראיות) הודעות סירוב. אינני סבור כי מחלוקת מסוג זה, בנסיבות בהן לא הובאו ראיות של ממש לכך שהתעלמות מהודעות סירוב מהווה מדיניות מכוונת של המשיבה, נוגעת ל"שאלות מהותיות של עובדה או משפט" (וראו גם ת"צ 24912-03-10 חגי נ' חברת פרטנר לישראל בע"מ (ניתן ב- 27.3.2011 ע"י השופטת מיכל נד"ב)). 12. זאת ועוד, אף אם תאמר שטענת המבקש היא שיש רשלנות מצד המבקשת בטיפול בהודעות סירוב, הרי שבהעדר ראיות ישירות לקיומה של מדיניות מכוונת בעניין זה, אינני סבור כי תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת - די לנו בכך שבכל מקרה בו כשלה המשיבה ניתן להגיש נגדה תביעה לפיצויים לדוגמה (והלכה למעשה, תביעות כאלו אכן מוגשות, כפי שניתן ללמוד מפסקי הדין השונים שהגיש המבקש). ממה נפשך, אם צודק המבקש, יהיו תביעות רבות כאלו, והמשיבה תלמד את לקחה; אם המשיבה צודקת, יהיו התביעות מועטות, והיא לא תיענש על לא עוול בכפה. בין כך ובין כך, אין צורך להשתמש בהליך המורכב, המסורבל והיקר של תובענות ייצוגיות על מנת להרתיע עוסקים מטיפול רשלני בהודעות סירוב (וזאת להבדיל ממצבים בהם מובאות ראיות ישירות המעידות על אימוץ מדיניות מכוונת של התעלמות מחוק התקשורת). השוו, לעניין זה, לדברים שציינתי בהקשר קרוב (הטעיה צרכנית) בת"צ 5567-06-08 בר נ' עטרות תעשיות 1996 בע"מ (ניתן ב- 20.12.2010), פסקה 39, בדבר העדיפות שראוי לתת, במצבים מתאימים, לסנקציה של "פיצויים לדוגמה" על פני הכלי רב העוצמה של תובענה ייצוגית. 13. לאור כל האמור לעיל, הבקשה להכרה בתובענה כייצוגית נדחית, ועימה התובענה בכללותה. 14. המבקש יישא בהוצאות המשיבים בהליכים שלפני בסכום של 35 אלף שקלים חדשים. מחשבים ואינטרנטפיצוייםספאם (דואר זבל)משלוחזבלדואר