הגבלת מספר המשתתפים במכרז

1. בקשה למתן צו זמני המורה למשיב 1 להימנע מלהתקשר עם המשיבה 2 בהסכם לביצוע העבודות נשוא מכרז מס 8/2011 -"מערכת הולכת שפכים משותפת למט"ש מסריק- קטע טל אל- שמרת" . הטענה המרכזית העומדת בבסיס הבקשה הינה כי וועדת המכרזים טעתה כאשר אישרה את זכייתה של המשיבה 2 אף כי היועץ מטעמה מצא כי הצעתה של זו אינה עומדת בתנאי הסף במכרז. כן נטען כי הצעת המשיבה 2 נמוכה מהאומדן במידה בלתי סבירה. רקע 2. המשיב 1 (להלן "התאגיד") פרסם מכרז לקבלת הצעות לביצוע מערכת הולכת שפכם, כמפורט במכרז מס' 08/2011 (להלן "המכרז"). המבקשת, המשיבה 2 (להלן "חופרי השרון") והמשיבות הפורמאליות הגישו את הצעותיהן למכרז. אין חולק כי הצעתה של חופרי השרון הייתה הנמוכה ביותר ועמדה על סך של 6,589,628 ₪ בלבד בעוד הצעתה של המבקשת, שהייתה שנייה, עמדה על סך של 7,359,696 ₪. 3. לאחר שנפתחו מעטפות המכרז העבירה וועדת המכרזים את כל ההצעות לבדיקת של שני יועצים; מתכנן הפרויקט ומהנדס התאגיד (פרוטוקול הוועדה מיום 5.611- נספח ב' לבקשה). מר קרבסקי מחברת ת.ל.מ מהנדסים בע"מ, בדק את כל ההצעות, בחן את עמידתן בתנאי המכרז וערך השוואה בין כל ההצעות. בחוות דעתו מיום 12.6.11 הוא מציין כי הגיע למסקנה שבכל ההצעות תומחרו מספר סעיפי במחירים נמוכים מאוד אם כי לא מצא שההצעות אינן סבירות עד כי יש לפסלן. מר קרבסקי ציין כי הצעת חופרי השרון היא הנמוכה ביותר אולם ההצעה אינה עומדת בתנאי סף שנקבעו כתנאי להשתתפות במכרז. בחוות דעתו הוא מפנה לסעיף 7 (ג) לכרך ב'- פרק 4- להוראות המכרז שכותרתו "מידע למשתתפים" הקובע תנאי סף להשתתפות בעניין ניסיון קודם של המציע. להבנת היועץ דרישת הניסיון הקודם של המציע מתייחסת לניסיון קודם בעבודות עם צנרת מסוג מריפלקס או צנרת מסוג פיברטק, שהם סוגי הצנרת שישמשו לביצוע עבודות המכרז. הואיל וחופרי השרון הציגה ניסיון קודם רק בעבודות עם צנרת בטון, סבר היועץ מר קרבסקי כי חופרי השרון אינה עומדת בדרישת הניסיון הקודם. בשים לב לפגם בהצעת חופרי השרון המליץ היועץ להכריז על המבקשת, שהצעתה הייתה השנייה, כהצעה הזוכה. 4. מהנדס הוועדה מר קרייני סבר אחרת שכן להבנתו דרישת הניסיון בביצוע עבודות דומות התייחסה להיקף העבודות וסוגן ולא לסוג הצנרת שבה מדובר. לבקשתו נדרשה חופרי השרון להציג אסמכתאות גם לעבודות עם צנרת מסוג הצנרת שבה יבוצעו העבודות ואסמכתאות כאלו אכן הוגשו\ (נספחים ז'- ח' לבקשה). עם זאת יש לציין כי שניים מהפרויקטים שאליהן הפנתה חופרי השרון התבצעו במקביל לתקופת הגשת ההצעות במכרז. 5. גם היועץ המשפטי של התאגיד, עו"ד ברקאת, נדרש להתייחס לשאלת עמידתה של חופרי השרון בתנאי הסף להשתתפות ולהמליץ לוועדה במי לבחור. בחוות דעתו מיום 14.8.11 סבר היועץ המשפטי כי לא נפל פגם בהצעתה של חופרי השרון. בין היתר כתב כי "היות ובתנאי המכרז לא נכללה הוראה מפורשת הקובעת כי יש להראות ניסיון בביצוע עבודות הכוללות צנרת פיברגלס או מריפלקס, הרי שאין מקום לפסול את ההצעה של חברת חופרי השרון בשל כך [...]. היועץ המשפטי המליץ כי מנכ"ל התאגיד ומהנדס התאגיד יפגשו עם המציעים השונים לשם קבלת הסברים לגבי המחירים והפער בינם לבין האומדן על מנת שהבהרות אלו יעמדו בפני הוועדה בעת קבלת ההחלטה. 6. לאחר שמיעת ההבהרות המליץ המהנדס לוועדה לבחור בחופרי השרון לביצוע העבודות (נספח ו' לבקשה). המהנדס ציין כי המלצתו כפופה לחוות דעתו של היועץ המשפטי של התאגיד. לאחר כל אלו החליטה וועדת המכרזים, בישיבתה מיום 7.9.11 לאמץ את המלצת המהנדס והכריזה על חופרי השרון כזוכה במכרז (הפרוטוקול סומן כנספח ג' לבקשה). החלטת הוועדה הייתה תמצית וכל שנאמר בה הינו כי "על סמך חוות דעת המהנדס שהוגשה לוועדה הוחלט להכריז על המציע חופרי השרון בע"מ הקבלן הזוכה במכרז [...]" 7. כשנודעו תוצאות המכרז למבקשת היא פנתה באמצעות באי כוחה לקבלת מסמכי המכרז וטענה כי הצעת חופרי השרון הינה פסולה שכן לא עמדה בתנאי הסף. משנדחו דרישותיה הגישה את המרצת הפתיחה בתיק זה ועמה את הבקשה הנכחית למתן צו מניעה זמני. טענות המבקשת 8. המבקשת מעלה שתי טענות כנגד החלטת וועדת המכרזים להכריז על חופרי השרון כזוכה במכרז. הטענה העיקרית הינה כי חופרי השרון לא עמדה בתנאי הסף להשתתפות במכרז הואיל ולא הוכיחה ניסיון קודם בעבודות צנרת מהסוג נשוא המכרז. המבקשת מדגישה כי את מילוי תנאי הסף היה על הוועדה לבחון רק על פי האסמכתאות שצורפו למכרז ועל כן הסתמכות הוועדה על האסמכתאות הנוספות שהוגשו על ידי חופרי השרון הייתה פסולה. טענה נוספת שהעלתה המבקשת עניינה המחיר שהוצע על ידי חופרי השרון. המבקשת טוענת כי מדובר במחיר נמוך באופן בלתי סביר ועל כן היה על הוועדה לפסול את ההצעה. המבקשת גם קובלת על כך שהמשיבה לא אפשרה לה לעיין, מבעוד מועד, בכל מסמכי המכרז ובמיוחד במלוא מסמי ההצעה הזוכה. דיון והכרעה 9. כפי שאפרט להלן הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה לצו מניעה זמני להידחות וכי לא היה מקום לפסול את הצעתה של חופרי השרון. כדי להסביר את הכרעתי אקדים תחילה מספר הערות על הצבת תנאי סף להשתתפות במכרז. 10. תנאי סף להשתתפות במכרז מהווה חסם המגביל את מספר המשתתפים במכרז. לפיכך, בחינת החסמים המוצבים בפני מציע המבקש להשתתף במכרז צריכה להבחן לאורן של תכליות דיני המכרזים. מקובל לציין שלוש תכליות: שמירה על טוהר המידות ומניעת התקשרות בשל משוא פנים, ניגוד אינטרסים או כתוצאה משחיתות; השגת תוצאה אופטימאלית עבור הרשות לעניין טיב המוצר, המחיר או השירות; הענקת זכות שווה לכל אזרח להתקשר עם הרשות המנהלית (עומר דקל מכרזים כרך א 92 (2006); בג"צ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1) 505, 511 (1976); עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים, פ"ד נז(3) 505, 510 (2003); עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב. בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הפנים, פ"ד נח(1) 897 (2003); עע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ, פסקה נו' לפסק דינו של השופט רובינשטיין (ניתן ביום 24/5/10)).              כל מחסום שמציב עורך המכרז בפני מציע פוטנציאלי פוגע בתחרות, בעקרון השוויון ועשוי להשפיע על השגת התוצאה המיטבית להתקשרות. קביעת תנאי סף להשתתפות מביאה לפסילת הצעתם של המשתתפים שאינם עומדים בתנאים שנקבעו. הצעות אלו כלל אינן מובאות לדיון בפני וועדת המכרזים ובכך יש משום הגבלת שיקול דעתה (ע' דקל הנ"ל, עמ' 277). הצבת תנאי סף פוגעת גם בחופש העיסוק של המציעים הפוטנציאלים, שכן תנאי הסף מונעים לחלוטין השתתפות של מציע (ראה ע' דקל הנ"ל, עמ' 278).   11.       על אף הקשיים שמתעוררים מהצבת תנאי סף למכרז מכיר הדין באפשרות להציב תנאים מקדמיים להשתתפות (ראה תקנה 6(ב) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993; עע"מ 2879/08 מגאמא חברה להנדסה, טכנולוגיות ותוצרים בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון (ניתן ביום 15/11/09)). לקביעת תנאי סף להשתתפות ישנן מספר תכליות המצדיקות את הפגיעה בעקרונות הכלליים של דיני המכרזים. הטעם הראשון נעוץ בחובת ההגינות המוטלת על הרשות הציבורית. כאשר עורך המכרז יודע בוודאות גבוהה כי הצעה שאינה עומדת בתנאי מסוים תפסל, מוטלת עליו החובה לומר זאת מראש למציעים השונים. מתן הודעה כי מדובר בתנאי כזה, שאי עמידה בו תמנע זכיה במכרז, תחסוך למציעים פוטנציאלים שאינם ממלאים את התנאי את העלויות הגבוהות של ההשתתפות במכרז. הדבר גם ייעל את ההליך ויחסוך מוועדת המכרזים לדון ולבדוק הצעות חסרות סיכוי. נימוק נוסף שהובא בפסיקה להכרה בתנאי סף הינו השמירה על טוהר המידות, שכן הצבת תנאי סף, כמו תנאי כשירות, תמנע השתתפות של מציעים שאינם מתאימים ותמנע אפשרות של מתן עדיפות מטעמים זרים למציעים שכאלו. לעיתים לתנאי הסף יש חשיבות גם לצורך שמירה על עקרון השיוויון, על מנת שכל המתחרים יעמדו בסטנדרט מינימלי אחד. כך בעע"מ 5085/02 רמט בע"מ נ' ועדת המכרזים של עיריית תל אביב - יפו, פ"ד נו(5) 941, 946 (2002) אומר בית המשפט כי "עמידה בתנאי סף כמוה כיציאה מקו הזינוק המשותף למתחרים בתחרות".   12.       ההכרה באפשרות של קביעת תנאי סף להשתתפות במכרז אינה מאפשרת לעורך המכרז לקבוע תנאים להשתתפות כאוות נפשו. בקביעת תנאי הסף עליו לבחון האם התנאי משרת את תכליות דיני המכרזים בכללן והאם התכלית מצדיקה הצבת תנאים מקדמיים. מקום שאין בהצבת תנאי סף כדי לשרת תכלית לגיטימית יש להמנע מקביעת תנאי סף שכאלו ולאפשר הגדלה של מספר המשתתפים (ע' דקל הנ"ל, עמ' 277-279).   תנאי סף במכרז צריך לעמוד במבחן הענייניות (ראה ע' דקל הנ"ל, עמ' 410; עע"מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים, פ"ד נח(3) 293, 304 (2004) וכן עע"מ 2879/08 הנ"ל). תנאי סף ייחשב כענייני מקום שיש בו לתרום להצלחת ההתקשרות ולהשגת יעדי המכרז.              תנאי סף צריך גם להיות סביר ולשרת תחרות הוגנת בתנאי שוויון (עע"מ 6464/03 הנ"ל). עוד נקבע כי תנאי סף במכרז צריך לעמוד במבחן המידתיות (ראה ע' דקל הנ"ל, עמ' 462; עע"מ 2879/08 הנ"ל; עת"מ (י-ם) 1115/07 שירותי בריאות כללית נ' המוסד לביטוח לאומי (ניתן ביום 6/11/08)). מבחן המידתיות משמעו עריכת איזון בין המטרה לבין האמצעי המשמש להשגתה. 13. הצבת דרישה בדבר ניסיון קודם של כל משתתף בעבודות מסוג העבודות נשוא המכרז הינה לכאורה דרישה עניינית וסבירה. דומה גם כי מדובר בדרישה מקובלת במכרזים רבים (ראה ע' דקל לעיל, עמ' 288; עע"מ 7736/10 הרקולס את סנפיר בע"מ נ' טייפון קבלנים בע"מ, (ניתן ביום 06/09/2011)). האפשרות לדרוש הוכחת ניסיון קודם מוכרת גם בתקנה 6(ב) לתקנות חובת המכרזים. בעת קביעת תנאי סף בדבר ניסיון קודם על המזמין לבחון שלושה מרכיבים; המרכיב המהותי - מהו הניסיון הנדרש מבחינת סוג העבודות, טיבן, משכן וכו'; המרכיב הפרסונאלי- דהיינו במי צריכה להתקיים דרישת הניסיון, במציע, במנהליו, בעובדיו וכו'; והמרכיב הראייתי - כלומר אילו מסמכים יש לצרף להוכחת הניסיון. 14. כאן ראוי לזכור כי על עורך המכרז לנסח את דרשת תנאי הסף באופן ברור ומדויק שלא יותר כר רחב של אפשרויות ופרשנויות (ע' דקל לעיל עמ' 294). הצבת תנאי סף להשתתפות נדרשת על מנת שכל המציעים יצאו "מקו זינוק" אחיד. ניסוח לא ברור של תנאי הסף עלול להביא לכך ש"קו הזינוק" לא יהיה אחיד. יתירה מזאת, המציעים הפוטנציאלים מסתמכים על הוראות המכרז ועל תנאי הסף. קביעת תנאי סף שאינו ברור עלולה לגרום לכך כי מציע שאינו עומד בדרישה אליה התכוון עורך המכרז, יגיש הצעה שתיפסל אף כי אם היה מבין אחרת את הדרישה יכול היה לעמוד בה. כך ייתכן ומציע פוטנציאלי ישקיע ממרצו וממונו כדי להכין הצעה למכרז אף שאינו עומד בתנאי הסף רק מאחר ולא הבין את משמעות הדרישה. מאידך ייתכן שמציע פוטנציאלי יימנע מהגשת הצעה בגלל שיסבור בטעות כי דרישת הסף מונעת ממנו מלהשתתף. דרישת סף שאינה מנוסחת כראוי עלולה לגרור דיונים מיותרים ועיכובים בביצוע העבודות. כמו כן קיים חשש שמא בשל עמימות ואי בהירות הדרישה ייפתח פתח להעדפה שלא כדין של מציע תוך פירוש הדרישה באופן המיטיב עם מי שמזמין רוצה ביקרו. כל אלו שיקולים אותם על המנסח להביא בחשבון ועל כן מצווה עליו לנסח את תנאי הסף כך שלא יוותר ספק מהי הדרישה הרלבנטית. 15. ומן הכלל אל הפרט. במקרה הנוכחי הדיון מתמקד במרכיב המהותי, דהיינו בשאלה מהן העבודות שביצוען על ידי המציע ייחשב כניסיון קודם מספיק. כפי שנראה להלן התשובה אינה ברורה. בסעיף 7 (ג) לפרק המידע למשתתפים נאמר: "בנוסף לאמור יודגש כי רשאים להשתתף במכרז רק קבלנים בעלי ניסיון וכושר לביצוע עבודה בזמן הנדרש. מבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל, רשאים להשתתף במכרז רק קבלנים שביצעו בעבר עבודות ברמה נאותה בתנאי השטח ובהיקף כספי דומים לזה של המכרז הנדון. חייב להיות ניסיון מוכח בביצוע שלוש עבודות דומות במשך חמש השנים האחרונות. [...]" המבקשת, תוך הסתמכות על עמדתו של מר קרבסקי סוברת כי הניסיון הקודם המהווה תנאי להשתתפות הינו רק ניסיון בביצוע עבודות מערכות ניקוז המבוססות על צנרת מהסוגים הנדרשים במכרז דהיינו צנרת פיברגלס ופוליאתילן. לעומתם סברו מהנדס הוועדה והיועץ המשפטי של הוועדה כי העבודות הקודמות אליהן התכוון עורך המכרז הינן עבודות תשתית וצנרת בהיקף כספי ובשטח דומה של המכרז, ללא קשר לסוג הצנרת. וועדת המכרזים אימצה את הפירוש האחרון. 16. רואים אנו כי ניסוח התנאי במכרז אינו ברור מספיק ומותיר כר נרחב לפרשנויות שונות. ניתן לחשוב כי הביטוי "עבודות דומות" עומד בפני עצמו, ועל כן ניתן לפרשו בדרכים שונות, ומאידך ניתן לחשוב כי הביטוי "עבודות דומות" מתייחס למשפט הקודם העוסק בהיקף כספי דומה ובשטח דומה. גם אם הביטוי "עבודות דומות" אינו מהווה חזרה על המשפט הקודם הרי שהוא יכול להתייחס לסוג העבודה- צנרת ביוב בכלל - או לסוג הצנרת הנדרשת במכרז או אולי אף להבחנות נוספות. 17. ראינו כי הגדרת הניסיון הקודם הנדרש חייבת לעמוד בדרישת הענייניות, הסבירות והמידתיות. לא הובאו בפני כל ראיות לשכנע כי הדרישה לניסיון קודם בסוג המסוים של הצנרת הינו רלבנטי למכרז, דהיינו כי זו דרישה עניינית ומידתית. איני יודע מהי המשמעות של ההבדל בין סוגי הצנרות והאם ניסיון בסוג צנרת אחד מעיד על יכולת מספיקה גם לסוג האחר או שמא נדרש ידע מיוחד לכל סוג. אם הבדלים בין הסוגים הינם רלבנטיים ובעלי חשיבות בבחינת הניסיון הקודם צפוי היה כי תוגש חוות דעת בעניין זה וייתנו הסברים להבדלים ולחשיבות הניסיון בכל סוג. בהעדר כל ראיה אחרת איני סבור שיש די בחומר שהוגש כדי לקבוע כי הניסיון בסוג המסוים של הצנרת הינו רלבנטי ואין כל סיבה מדוע שלא לקבל את עמדתו של מהנדס התאגיד שסבר שאין בכך כל חשיבות. ראינו גם כי ההבדלים בפרשנות התנאי הובאו בפני הוועדה שראתה את שתי חוות הדעת של היועצים. גם הוועדה מורכבת מאנשי מקצוע וחזקה כי אלו אימצו את עמדת המהנדס מתוך הבנה כי הניסיון הרלבנטי למכרז אינו חייב להיות ניסיון בעבודת לפי סוג הצנרת . 18. זאת ועוד, קבלת עמדת המבקשת כי הניסיון הנדרש הינו ניסיון דווקא בסוג המסוים של הצנרת אינה מחייבת את פסילת הצעתה של חופרי השרון. התנאי שנקבע במכרז אינו מנוסח באופן המחייב ניסיון בסוג זה של צנרת. קבלת עמדת המבקשת הייתה יכולה לשמש לכל היותר בסיס לביטול המכרז כולו, שהרי ייתכן כי חופרי השרון יכלה להציג בכת הגשת ההצעה ראיות לעבודות בצנרת דומה, אילו ידעה כי זו הדרישה. יתירה מזו, ייתכן כי מציעים אחרים, לרבות מציעים שבסופו של דבר לא הגישו הצעות, היו משנים את התייחסותם ואולי עוד מציעים היו מגישים הצעות. המבקשת אינה עותרת לבטל את המכרז אלא רק לפסול את הצעת חופרי השרון. ברי כי מקום שבו ניסוח התנאי אינו ברור ומציע הגיש הצעה תוך הסתמכות על פירוש סביר של הדרישה, אין מקום לפסול את הצעתו. 19. כאן ראוי להזכיר גם את ההלכה כי משתתף במכרז אינו יכול להמתין עד הכרזת הזוכה בטרם יעלה השגות על ניסוח תנאי המכרז (ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 643, 646 (1997); בג"צ 126/82 טיולי הגליל בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד לו(4) 44, 47 (1982)). המבקשת לא ביקשה להבהיר את הוראות תנאי הסף ועל כן אינה יכולה לקבול כעת על הפירוש שנתנה ועדת המכרזים לתנאי הסף. 20. גם טענתה של המבקשת בדבר חוסר סבירות המחיר שהוצע על ידי חופרי השרון אינה מצדיקה את פסילת ההצעה. ראינו כי גם המבקשת וגם חופרי השרון הציעו הצעות הנופלות מהאומדן. מר קרבסקי התייחס לכך ואך שציין כי המחירים נמוכים מדי לא סבר כי יש לפסול את ההצעות. הצעת המבקשת הייתה נמוכה ב- 17% מהאומדן ואילו הצעת חופרי השרון נמוכה ב-25% מהאומדן. אין בפני כל בסיס לקבוע מהו הפער מהאומדן המעיד על חוסר סבירות ההצעה . אף אחד מהיועצים לא הגיע למסקנה כי ההצעות בלית סבירות. די בכל האמור כדי להביא לדחיית הטענה שהרי אין לבית המשפט כלים משל עצמו לקבוע מתי הצעה אינה סבירה עד כי ראויה לפסלה. סוף דבר 20. מצויים אני בשלב מקדמי של ההליך, בקשה לסעד זמני. בשלב זה על המבקש לשכנע בקיומן של ראיות מהמינות לכאורה שאם יוכחו יזכו אותו בסעד המבוקש בתביעתו. כמו כן על בית המשפט לבחון את מאזן הנוחיות. בנסיבות כפי שראינו איני סבור כי המבקשת השכילה לשכנע כי עומדת לה טענה בעלת סיכוי ממשי להביא לפסילת הצעתה של חופרי השרון. גם מאזן הנוחיות אינו נטה אל עבר קבלת הבקשה שהרי משמעו עיכוב בביצוע העבודות, לרבות פגיעה ממשית בחופרי השרון שכבר החלה להתכונן לממש את זכייתה ולבצע את העבודות. 21. אשר על כן הנני דוחה את הבקשה. הצו הארעי שניתן ביום 05/10/11 מתבטל. המבקשת תשלם לכל אחד מהמשיבים הוצאות הבקשה בסך של 5,000 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל. אני קובע את התיק העיקרי לתזכורת ליום 18.12.11 שעה 8:30. בשלב זה אין צורך בהגשת תשובות להמרצת הפתיחה. בישיבת התזכורת תודיע המבקשת האם ברצונה להמשיך בהליך, לתקן את כתבי הטענות או האם היא מוותרת על המשך הדיון בתובענה. ניתנה היום, י"ח תשרי תשע"ב, 16 אוקטובר 2011, בהעדר הצדדים. מכרז