נכות לאחר ארטרוסקופיה כתף

נכות לאחר ארטרוסקופיה כתף: התובע, יליד 27.6.90, נפגע בתאונת דרכים שאירעה ביום 9.5.07 ונחבל בכתף הימנית. אין מחלוקת באשר לחבות הנתבעת. התאונה היא תאונת עבודה, שארעה בעת השימוש ברכב המעביד, והוכרה ככזו על ידי המוסד לביטוח לאומי. הנכות הרפואית ד"ר יוסף לאו מונה מומחה רפואי בתחום האורטופדיה. הוא מתאר כי לתובע נגרמה פריקת כתף ימין עם שבר בטוברקולום הגדול של ההומארוס וכי הכתף הוחזרה למקומה והייתה על מתלה משך חודשיים. בהמשך חלה פריקה חוזרת והכתף הוחזרה באופן עצמי ולאחר עוד חודשיים אירעה פריקה שלישית. התלונות שתוארו מפי התובע הן כי אינו מסוגל להרים את היד מעל גובה השכם והדבר מפריע לפעילות ספורט ולכתיבה. בבדיקה מצא המומחה רגישות ודלדול שרירי חגורת הכתף. הוא מצא גם 'מגבלה בפיסוק מעל גובה השכם'. הערכת המומחה היא כי בשל קיומם של שלושה אירועי פריקה, שקע בראש ההומראוס ודלדול שרירים מתאים מצבו של התובע לנכות של 20% בשל נקיעות שכיחות בכתף בהרמת יד מעל גובה השכם. בנוסף הוא קבע נכויות זמניות של 100% למשך ארבעה חודשים; 40% למשך ארבעה חודשים ו- 30% למשך חצי שנה. הוא מוסיף כי גבר עם שתי פריקות סמוכות לאחר חבלה נמצא בקבוצת סיכון של 87% לפתח פריקות חוזרות בשנתיים הקרובות ויזדקק לניתוח לשחזור רצועות קרועות בכתף בשנה הקרובה בעלות של 25,000 ₪. למומחה נשלחו שאלות הבהרה מספר פעמים שברובן התייחסו לאפשרות לעבור ניתוח לייצוב הכתף. בתשובותיו מיום 27.7.09 הוא שלל את ההנחה כי ניתוח כזה הוא ניתוח פשוט יחסית וללא סיבוכים והשיב כי הניתוח אינו פשוט וכרוך בסיבוכים. הוא הסכים כי ניתן לעשות את הניתוח ברוב המרכזים הרפואיים בארץ באמצעות ארטרוסקופיה ובאשפוז קצר. באשר לתוצאת הניתוח אישר ד"ר לאו כי אם הניתוח יצליח סביר שנכותו של התובע תפחת ל- 5%. הוא הסכים לכך שהניתוח נמצא בסל הבריאות ועלותו מכוסה על ידי הסל. בסבב נוסף של השאלות והתשובות (מיום 10.1.10) הוסיף המומחה כי ניתוח לייצוב הכתף מצליח ב- 80% עד 90% מהמקרים. הוא נכשל בין 10% ל- 20% מהמקרים ואז הוא כולל שארית של חוסר יציבות, זיהום, פגיעות עצביות ושחרור עוגנים לתוך המפרק. באשר לניתוח עצמו ככל שהניתוח מבוצע בדרך ארטרוסקופית האשפוז הוא של 24 שעות. האשפוז לאחר ניתוח פתוח הוא של שלושה לילות ותקופת ההחלמה היא ששה שבועות בקיבוע ושלושה חודשים לשיקום. הוא משיב בחיוב לשאלה האם היה ממליץ לתובע לעבור ניתוח. באשר לנכונותו לעבור את הניתוח נמנע התובע מלהתייחס לכך בתצהירו. בישיבת קדם משפט הוא נשאל על ידי בית המשפט מדוע אינו רוצה לעבור אותו והשיב כי לפי יעוץ שקיבל הניתוח יכול לפגוע בתנועות הכתף שלו בשנים הבאות וגם אם יצליח יכולה להיות הגבלה תמידית בתנועה. הוא אינו מעוניין לקחת את הסיכון בניתוח. בחקירתו הנגדית הוא אמר, אף שהדברים לא נזכרו קודם לכן, כי ההחלטה שלא לעבור ניתוח נבעה מייעוץ שקיבל מהרופא המטפל, ד"ר וייסבורד, ובשל החשש שההשלכות העתידיות של הניתוח יהיו חמורות יותר מהמצב כיום (עמ' 4, ש' 18-21). בהמשך הוא סייג את הדברים ואמר כי ההמלצה הייתה שאלא אם תהיינה לו 3-4 פריקות נוספות אין מקום לעבור את הניתוח (עמ' 4, ש' 30) אך התובע עצמו אמר כי הוא חושש מניתוח ויעבור אותו רק אם יהיה חייב. הוא הבהיר כי 'ברוך השם בזמן האחרון לא פרקתי את הכתף, הכל בסדר, הכתף במקומה, אין לי טעם לעשות ניתוח, יש לי הגבלה בתנועה, יש כאבים, אני סובל, יש דברים שאני לא יכול לעשות, אני לא רוצה להכניס כרגע ברזלים ליד ולפגוע בתפקוד היום יומי של היד, כרגע אני יכול לתפקד לא במאת האחוזים אבל מתפקד עם היד' (עמ' 5, ש' 5-8). התובע מבקש לראות אותו כמי שנותרה לו נכות בשיעור של 20% בשל החבלה. עמדת הנתבעת היא כי יש להניח כי התובע יעבור את הניתוח ומכל מקום כי סירובו אינו סביר ולכן היא מבקשת לערוך את חישוב הפסדיו על בסיס ההנחה כי נכותו היא בגובה של 5%. ההלכה לעניין חובתו של הניזוק לעבור ניתוח גובשה על ידי כב' השופט ברק (כתוארו אז) בע"א 252/86 גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה (4) 45, 55 (1991):   "השיקולים השונים יוצרים "וקטור" של כוחות, הפועלים לכיוונים שונים, ואשר האיזון ביניהם מצביע על ההתנהגות הראויה. פשיטא, שאם הסיכון הוא קטן, הסבל והכאב נמוכים והסיכוי להצלחה רב, הדין מטיל על הניזוק את הנטל להפחית מסכום הפיצויים בהם יתחייב המזיק בדרך של הסכמה לניתוח. לעומת זאת, פשיטא, שאם הסיכון הוא רב, הסבל והכאב כבדים וסיכוי ההצלחה קלושים, אין מקום לדרוש מהניזוק להפחית את הנזק. בין שני קצוות אלה מונחים מקרי הביניים. הסיכון אינו רב אך הכאב ניכר והסיכויים שקולים - מה דורש הדין במקרה זה? אכן, אלה הם המקרים הקשים, בהם המדיניות המשפטית הראויה באשר להתנהגות הרצויה של הניזוק תקבע בסופו של דבר את התוצאה. מדיניות זו צריכה לשקף את תחושת הצדק של הציבור הנאור בישראל. דומה כי הכוונה שיפוטית זו היא מעטה, אך נראה כי ליותר מכך אין לצפות.. ".   הלכה זו מחייבת בחינה אובייקטיבית וסובייקטיבית של סירוב הנפגע לעבור ניתוח. בפסיקה מאוחרת יותר קיבל המימד הסובייקטיבי דגש נוסף בהסתמך על חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ע"א 92 / 4837 "אליהו" חברה לביטוח נ' ג'ורג' בורבה, פ"ד מט (2) 257, 261 (1995)). המבחן שנקבע בפסיקה מחייב אפוא לבדוק גם את הפן האובייקטיבי של הסירוב לעבור את הניתוח תוך התחשבות בסיכויי ההצלחה, במידת הכאב והסבל בהם כרוך הניתוח ובסיכון, ולא להסתפק רק בסירובו הסובייקטיבי של הנפגע. עם זאת יש לתת משקל גם לעמדה הסובייקטיבית של הנפגע. המזיק, שעליו הנטל להראות כי הניזוק לא נהג כנדרש במסגרת חובתו להקטין את הנזק, צריך להראות כי קיים טיפול רפואי אשר היה עשוי להיטיב את מצבו; הניזוק נמנע מקבלתו של הטיפול המיטיב; לאחר שיקול כלל נסיבות המקרה הרלוונטיות נמצא כי הניזוק התנהג התנהגות בלתי סבירה כשסרב לקבל את הטיפול ובמסגרת זו יש חשיבות למודעות שהייתה לניזוק לסיכון ולכאבים לעומת הסיכויים שכרוכים בטיפול. התנאי הרביעי הוא הקשר בין מעשיו ומחדליו של הניזוק לבין נזקו המוגדל (ע"א 120/00 משה יעל נ' משה בצלאל, (פורסם במאגרים, 20.5.02); ר' גם ע"א 9598/05 פלוני נ' המגן חברה לביטוח (פורסם במאגרים, 28.3.07)). במקרה שבפנינו קשה למדוד עד כמה סבירה החלטתו של התובע שלא לעבור את הניתוח ועד כמה הסירוב הסובייקטיבי עומד במבחן האובייקטיבי. המדובר בניתוח עם סיכויי הטבה רבים וסיכויי הצלחה לא מבוטלים. מנגד עדיין מדובר בהכנסת מתכות ובתקופת החלמה ממושכת. מכל מקום, כפי שאפרט להלן, לא מצאתי כי נדרשת הכרעה חדה בשאלה זו וכי ניתן להניח כי נכותו הנוכחית של התובע עומדת על 20% אך באשר לראשי הנזק העתידיים להתחשב באפשרות שהתובע יעבור ניתוח על תוצאותיו האפשריות ובהנחה שככל שהתובע אינו עובר את הניתוח הדבר יכול ללמד על כך שמצבו טוב יחסית ולא אירעו פריקות כתף נוספות. הנזק התובע כותב בתצהיר כי בעת התאונה הוא הועסק כשליח והשתכר סכום של 6,000 ₪ לחודש. לאחר התאונה לא יכול היה לעבוד במשך שלושה חודשים. הוא חזר לעבודה אך לאחר חודשיים של עבודה מעטה הוא חדל מכך. הוא התגייס לצבא בפרופיל 45 ושם לא עשה כמעט כלום משך שנה שלמה. כמה חודשים לפני המועד שבו מסר את תצהירו הוא קיבל תפקיד של מש"ק רכב למשך שעתיים שלוש ביום וחזר לביתו. הוא מציין כי הוא מתגורר לבד מזה מספר שנים ומתקשה להרים משאות כבדים, לעשות ספורט או כל דבר פיזי. לתצהיר התובע או לתחשיב הנזק שאותו אימץ כחלק מהתצהיר לא צורפו תלושי שכר או קבלות. הנתבעת צרפה לתיק המוצגים תלושי שכר של התובע מהחודשים שלפני התאונה שמהם עלה כי שכרו החודשי נמוך בהרבה ועומד על כמה מאות שקלים בחלק מהחודשים וסכומים שנעים בין 1,000 ₪ ל- 2,000 ₪ בחודשים האחרים. התובע נחקר בישיבת קדם המשפט על ידי בית המשפט. הוא הראה תעודת בגרות וסיפר כי הוא מוגבל בפעילות ספורט וכן סובל מכך שהשירות הצבאי שלו היה מוגבל. לדבריו כאשר הוא יושב שעה שעתיים כואבת לו הכתף והוא אינו יכול להרים אותה למעל גובה השכמה. בחקירתו הנגדית במהלך ישיבת ההוכחות אמר התובע כי הוא שוחרר בינתיים מהשירות בצבא וכיום הוא יושב בבית ועובד בעבודות מזדמנות כאשר הוא מוצא 'עבודה קלה שתכניס לי קצת כסף' (עמ' 4, ש' 6-7). תוכניותיו לעתיד, לדבריו, הן ללמוד משפטים (עמ' 4, ש' 11). הנזק הלא ממוני הסכום המתקבל לפי אחוזי הנכות (20%) ובתוספת ריבית מיום התאונה הוא 37,000 ₪ ואני פוסק לתובע סכום זה. הפסד השתכרות בעבר התובע לא כלל בתחשיב הנזק עתירה לפיצוי עבור הפסדי עבר. מכל מקום הנתבעת טענה כי אין לפסוק לתובע פיצוי בראש נזק זה מאחר ולא פנה בסמוך לפגיעה לקבלת דמי פגיעה מהמוסד לביטוח לאומי וכן כי לא קיבל קצבאות נכות זמנית שהגיעו לו בשל הפנייה המאוחרת למוסד לביטוח לאומי. היא הציעה ל'קזז' את הפסדי העבר ככל שהיו עם הסכומים שלא נתקבלו. עמדת הנתבעת מקובלת עלי ולא מצאתי מקום לפסוק פיצוי עבור ראש נזק זה. הגריעה מכושר ההשתכרות התובע ביקש בסיכומיו לחשב את ההפסד לפי הנכות שנותרה לו ולראות אותה כשיעור הגריעה מכושר ההשתכרות, השכר הממוצע במשק וזאת עד הגיעו לגיל 67. הנתבעת סבורה, בהינתן עמדתה כי נכותו היא בגובה של 5% כי הפיצוי צריך להיות מתון ובדרך של אמדן. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים מצאתי לפסוק לתובע פיצוי בסכום של 300,000 ₪ וזאת בהתבסס על השיקולים הבאים: אף שנכותו הנוכחית של התובע היא בגובה של 20% אין להתעלם מכך שניתן לעבור ניתוח שיכול להפחיתה לדרגת נכות נמוכה בהרבה - 5% וכי סיכויי ההצלחה שלו נעים בין 80% ל- 90%. בעניין זה מצאתי כי אף שלא ניתן לקבוע שהתובע הפר את חובת הקטנת הנזק ניתן להתחשב באופן חלקי באפשרות שיעבור ניתוח ככל שמצבו יצדיק זאת, כפי שהוא עצמו העיד, ומנגד באפשרות שמצבו הנוכחי אינו כה חמור משלא מתרחשות פריקות נוספות של הכתף. איזון זה, המבוסס על סיכויי ההצלחה, התוצאה האפשרית מול הסיכון בכשלון - מאפשר הערכה על דרך אומדן של הפיצוי בראש נזק זה (השווה לגישות השונות בדנ"א 4693/05 בית חולים כרמל נ' עדן מלול (פורסם במאגרים, 29.8.10) (להלן: "הדיון הנוסף"). בהקשר זה ניתן ללמוד גם לענייננו מפסיקת בית המשפט העליון המכירה בפיצוי יחסי באשר לאבדן סיכויי ההחלמה (ר' ע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות נ' יוסף פאתח, פ"ד מב (3) 312 (1988); וכן הגישות השונות בעניין זה בדיון הנוסף). ככל שהתובע יחליט לעבור את הניתוח יש להתחשב גם בתקופת אי הכושר הצפויה בעקבותיו. התובע נמצא בתחילת דרכו ויכול לבחור לעצמו מקצוע שבו להנעת היד והכתף תהיה משמעות פחותה יחסית. אף שלא ניתן לייחס משקל רב לרצון הקיים כיום ללימודי משפטים יש בו כדי לבטא כי דרכו של התובע אינה לכיוון עבודות פיזיות דווקא. למרות זאת אין להתעלם מכך שמדובר בנכות משמעותית ובעלת השלכות לתפקוד היד שיש בה כדי להגביל ולהאט את התובע בכל עיסוק שבו יבחר. לא מצאתי כי יש עילה לסטות מעריכת חישוב המבוסס על השכר הממוצע במשק נוכח גילו של התובע ונתוניו האישיים. להשלמת התמונה אציין כי תחשיב המתבסס על שיעור גריעה מכושר ההשתכרות של 12%, השכר הממוצע במשק (8,801 ₪) לאחר ניכוי מס (8,261 ₪) עד הגיעו לגיל 67 (מקדם היוון - 297) מגיע לסכום של כ- 295,000 ₪. עזרת הזולת בתחשיב הנזק ביקש התובע שיפסק לו פיצוי בסכום של 50,000 ₪ עבור הקושי הצפוי בביצוע עבודות משק הבית. הנתבעת סבורה כי הנכות אינה מצדיקה פסיקת פיצוי בראש נזק זה. בהתחשב בכך שמדובר במי שנותרה לו נכות של 20% על הקושי המתואר לעיל בכל הנוגע לניתוח, אני פוסק לתובע פיצוי בסכום של 25,000 ₪ עבור עזרת הזולת בעבר ובעתיד. הוצאות רפואיות התובע ביקש פיצוי בסכום של 2,000 ₪ עבור הוצאות רפואיות והוצאות נסיעה אף שאין ברשותו קבלות. בהינתן כי מדובר בסכום סביר אני פוסק לו את הסכום שביקש - 2,000 ₪. לא מצאתי לנכון לפסוק פיצוי עבור הוצאות רפואיות עתידיות בהתחשב בכך שמדובר בתאונת עבודה וכי ממילא המוסד עתיד לשאת בעלויות הניתוח. ניכויים אין מחלוקת כי לתובע נקבעה על ידי המוסד לביטוח לאומי נכות צמיתה בשיעור של 10% וכי שולם לו מענק נכות בסכום של 8,722 ₪ שאותו יש לנכות. הנתבעת טענה כי יש לנכות סכום נוסף, שמגיע כדי 18,067 ₪ והוא הסכום שהתובע לא קיבל מהמוסד לביטוח לאומי בשל הפנייה המאוחרת (התובע קיבל מענק לפי הקצבה החודשים X 14 במקום לפי הקצבה X 43). עמדת הנתבעת מקובלת עלי. משקמה הזכות למבטח המעביד לנכות את תגמולי הביטוח הלאומי (ר' סעיף 82 (א') לפקודת הנזיקין, רע"א 686/97 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' עזבון המנוח משה תמר, פ"ד נג (5) 145 (1999)) חלה זכות זו גם לגבי אותם סכומים שהתובע יכול היה לקבל אותם ולא קיבל משלא נקט בהליכים כלפי המוסד לביטוח לאומי במועד. התובע לא ידע לתת כל הסבר מדוע לא פנה אל המוסד מוקדם יותר (ר' עמ' 5, ש' 14-15) ולא ניתנה לכך תשובה בסיכומיו. למעלה מן הצורך אציין כי גם אם היה התובע תולה את העיכוב ברצונו למצות את הליך מינוי המומחה חלף קביעה מחייבת על פי דין ספק אם יש בכך כדי להביא לתוצאה אחרת (ר' לעניין זה הנימוקים שהובאו בת.א. (י"ם) 1939/05 אבי איזמן נ' מנורה חברה לביטוח (פורסם במאגרים, 17.9.08) וההפניות שם) במיוחד מקום בו חוות הדעת ניתנה לפני זמן. לפיכך יש לנכות את מלוא סכום המענק שיכול היה להיות משולם - 26,789 ₪. סיכום אני פוסק לתובע פיצוי לפי הפירוט שלהלן: נזק לא ממוני - 37,000 ₪ גריעה מכושר ההשתכרות - 300,000 ₪ עזרת הזולת - 20,000 ₪ הוצאות רפואיות - 2,000 ₪ סה"כ - 359,000 ₪ ניכוי מענק הנכות הכולל - 26,789 ₪ סה"כ - 332,211 ₪ לסכום זה יש להוסיף שכר טרחה בגובה של 13% וכן תשיב הנתבעת לתובע את הוצאות המשפט. נכותכתפיים