1. בפני ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים בתל אביב (כב' השופטת לימור בן שמן) מיום 30/10/11 בתיק ב/10777/09 ולפיו זוכתה המשיבה מעבירה של ביצוע עבירה של שימוש חורג ללא היתר, שהינה עבירה על סעיפים 145 ו- 204 (א) לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965 (להלן: "החוק"). כתב האישום ייחס למשיבה עשיית שימוש חורג לצרכי גן ילדים, במקום שימוש מותר לצרכי מגורים, ביחידה בשטח של 58 מ"ר ברחוב הירקון 170 תל אביב (להלן: "היחידה") בהתאם להיתר בנייה מספר 249 מיום 30/9/49 (להלן: "ההיתר"). כתב האישום הוגש נגד נאשם נוסף אשר ההליכים בעניינו הותלו. 2. הכרעת דינו של בית משפט קמא: בהכרעת הדין ציינה כב' השופטת, כי המשיבה הודתה שהיחידה משמשת לגן ילדים אך כפרה ביתר עובדות כתב האישום. צוין, כי על המאשימה להוכיח, כי השימוש המותר ביחידה הוא שימוש לצרכי מגורים וכי ראיות המאשימה בעניין זה פגומות ולוקות בחסר. העידה המהנדסת לוסטיק, כי היתר הבנייה מורכב מהיתר מילולי ותשריט אך לא הוצג היתר מילולי ותשריט מלא. כמו כן העיד המהנדס אשל, כי על מנת לקבל תמונה מלאה יש צורך בהיתר מילולי, כריכת ההיתר ובתוכנית. המהנדסת לוסטיק העידה כי ישנה תוכנית של ההיתר ופרוטוקול ביקורת גמר של תיק הבניין. (עמ' 1 שורה 17- 20, ת/2א', ת/2ב'). התוכנית של קומת הקרקע היתה קרועה וחלק מהיחידה נשוא כתב האישום חסרה בתוכנית. (ראה עדותה של המהנדסת בעמוד 2 שורות 7 - 13, עמ' 3 שורה 7). המהנדסת העידה, כי החלק החסר הושלם על ידה בהתאם לאופן בניית הקומות העליונות. היא סברה שמדובר בתיקון מינורי והתיקון בוצע על ידה לאחר ייעוץ עם המחלקה המשפטית. המהנדס אשל הופתע בחקירתו הראשית מהחסר בתוכנית שהוצגה לו במהלך חקירתו ומהקרע בה, אך השיב, כי במקרה זה היה משחזר את התוכנית על פי תוכניות אחרות. (עמ' 3 שורה 21). על סמך הראיות שהוצגו בפני כב' השופטת הנכבדת, וגם על סמך הראיות שלא הוצגו בפניה, כמו היתר מילולי, תשריט מלא של ההיתר, הגיעה כב' השופטת למסקנה ולפיה אין די בראיות על מנת לבסס את המסקנה למעלה מספק סביר, כי השימוש המותר הינו למגורים בלבד. מטעם המשיבה הוצגו בבית משפט קמא מסמכים מתיק הבניין אשר הצביעו על כך, שעמדת המאשימה בעת בדיקת תלונות משנת 2005 ו- 2007 היתה כי השימוש לגן ילדים אינו מהווה שימוש חורג. כך למשל הוצג דו"ח ביקורת בשטח מיום 20/11/05 (נ/1), שם נכתב: "היתר מס' 249 מ 30.9.49 לא כתוב "מגורים" (אין דף ראשון - כריכה"). הוצג מסמך נ/2 - מכתב לגב' עציוני ממר אדיר שטיינר - סגן מנהל השירות, פניות הציבור וממונה חופש המידע בעיריית תל אביב, שבו נכתב, כי בבדיקת תיק הבניין לא נמצאו כל מסמכים המעידים באופן חד משמעי על ייעוד הנכס ולכן אין אפשרות לטפל בשימוש החורג כביכול במקום. כב' השופטת נתנה אמון בעדות המשיבה אשר העידה בין היתר, כי היתה פעמיים בגנזך ההנדסה ולא מצאה את ההיתר וציינה, כי מסקנתה של המשיבה לפיה אין צורך בהשלמת ההליכים להגשת בקשה לשימוש חורג, אכן נבעה מהמסמכים המצויים בתיק הבניין וגם אם שגתה המשיבה במסקנתה וטעתה בכך שהיא הסתמכה על המסמכים אותם איתרה בתיק הבניין, עדיין עומדת לה הגנה בשל טעות במצב דברים על פי סעיף 34 יח' לחוק העונשין, התשל"ז - 1977. סעיף 34 יח לחוק העונשין קובע: "(א) העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים, לא יישא באחריות פלילית אלא במידה שהיה נושא בה אילו היה המצב לאמיתו כפי שדימה אותו. (ב) סעיף קטן (א) יחול גם על עבירת רשלנות, ובלבד שהטעות היתה סבירה, ועל עבירה של אחריות קפידה בכפוף לאמור בסעיף 22(ב)". כב' השופטת הגיעה למסקנה ולפיה טעות המשיבה היתה כנה וכי המשיבה נהגה ללא מחשבה פלילית, ללא רשלנות ועשתה כל שניתן למנוע את העבירה בכך שעיינה בתיק הבניין. לאור מכלול הנסיבות והנימוקים, זוכתה המשיבה מהעבירה שיוחסה לה. 3. תמצית טענות המערערת: המערערת הוכיחה מעל לכל ספק סביר, כי היתר הבנייה ניתן למגורים. טעה בית משפט קמא כאשר קבע, כי ראיות המערערת פגומות ולוקות בחסר. הפגם שהיה בהיתר - חתיכה חסרה בתחתיתו שנקרעה, היתה חתיכה קטנה ושולית ואותה חתיכה הושלמה בשרטוט ע"י המהנדסת לאחר בדיקה בשטח הבניין על כל קומותיו וביקור בדירת המשיבה, וזאת מול בדיקת תוכניות ההיתר הקיימות בתיק הבניין שנלקחו אף הן לביקורת במקום. הפסיקה קבעה, כי ניתן להוכיח תנאי היתר גם כשמסמכי היתר אבדו, וכך נעשה גם במקרה דנן. טעה בית משפט כאשר קבע שלמשיבה היתה טעות במצב הדברים. משהפך השימוש בדירה לשימוש כולל בגן ילדים, הודע למשיבה ע"י המהנדסת כי יש לקבל לשימוש כזה היתר כדין והיה על המשיבה לפעול בהתאם. 4. תמצית טענות המשיבה: המשיבה טענה כי יש לדחות את הערעור ואין מקום להתערב בממצאים עובדתיים אליהם הגיע בית משפט קמא. המשיבה טענה, כי המערערת לא הוכיחה מעל לספק סביר, כי ההיתר לקומת הקרקע הוא ההיתר למגורים בלבד וכי הפגמים בראיות המערערת חייבו זיכוי של המשיבה. 5. לאחר עיון בטענות הצדדים, שמיעת טיעוניהם ועיון בתיק בית משפט קמא, הגעתי למסקנה ולפיה דין הערעור להידחות מהנימוקים הבאים: א) אין חולק על הטענה המשפטית שהעלתה המערערת בנימוקי הערעור ולפיה, ניתן להוכיח תנאי היתר בנייה גם כשמסמכי ההיתר אבדו. ולעניין זה היפנתה ב"כ המערערת לע"פ (ת"א) ת.א. 1144/94 עלריג נכסים בע"מ נ' מדינת ישראל שם נקבע בין היתר (מתוך עמ' 4 לפסה"ד): "אין כל חובה לא בדין המהותי ולא בדיני הראיות להציג דווקא את ההיתר. אכן, מטבע הדברים ההיתר הוא המסמך הבסיסי וקיומו שולל את הצורך להתווכח ולהתמודד עם פרשנויות אפשרויות שונות למסמכים אחרים המצויים בתיק הבנייה. ברור שמצבה של התביעה קל יותר כאשר ההיתר מצוי בידה. אולם, מכך אין ללמוד שכל אימת שמדובר במבנה כלשהו (מטבע הדברים בד"כ המדובר יהיה במבנה ישן) שלגביו לא הצליחה למצוא את ההיתר, עליה "להרים ידיים" ולהניח למשתמשים בבנין לעשות בו כרצונם. אם יש בידי התביעה ראיות חלופיות אין שום סיבה לשאת עשה בהם שימוש וכאמור השאלה היחידה היא האם אותן ראיות חליפיות מביאות למסקנה אחת, ואחת בלבד שאותה מבקשת התביעה להסיק". ב) אלא שבמקרה דנן, לאחר בחינת עדויות הצדדים והמסמכים אשר הוצגו בבית משפט קמא הגיעה כב' השופטת הנכבדה למסקנה העובדתית ולפיה, טענת המערערת כי השימוש המותר ביחידה הוא שימוש לצרכי מגורים בלבד, לא הוכחה מעל לכל ספק. כב' השופטת פירטה בהחלטתה המנומקת, מדוע לא מצאה לנכון להתבסס רק על המסמכים שהוצגו. כך למשל אישרה המהנדסת, כי ההיתר פגום וחלקי. (עמ' 2 שורות 28 - 29 לפרוטוקול מיום 1/5/11). כמו כן ציינה, כי המהנדסת לא הצליחה במהלך עדותה להשלים סימון היחידה והיקפה בטוש זוהר על גבי התוכנית המקורית. המהנדסת העידה, כיצד השלימה את החלק החסר אך כב' השופטת לא התרשמה שמדובר בחתיכה חסרה "קטנה ומינורית" וסברה, כי ליקויים בתשריט שעל בסיסו מבקשת המערערת להטיל אחריות פלילית על המשיבה, הם ליקויים מהותיים. אין צורך להידרש דווקא לממצאי המהימנות אליהם הגיעה כב' השופטת הנכבדה, שכן המסמכים מדברים בעד עצמם. כפי שציין ב"כ המשיבה בהגינותו, בדיון שהתנהל בפני, הוא לא מייחס לנציגי המערערת כוונה פלילית בעצם "תיקון" המסמכים או "שחזור" המסמכים, אך בפועל, כאשר מסמכים כה מהותיים לוקים בחסר ובהעדר היתר מילולי, ומשמצאה כב' השופטת פגמים גם בכריכת התוכנית (ת/2ב) שכן על גבי הכריכה נכתב: "בית מגורים בין 3 קומות +ק. קרקע + דירות על הגג". כלומר, מהכריכה לא ניתן לדעת, שגם קומת הקרקע היא למגורים אלא נכתב, בית מגורים בין שלוש קומות. דהיינו: אין תיאור על גבי הכריכה של השימוש המותר בקומת הקרקע. גם פרוטוקול תעודת הגמר (ת/2א) היה קרוע בחלקו השמאלי, אזי ניתן היה בהחלט להגיע למסקנה ולפיה לא הוכח למעלה מספק סביר, כי השימוש הוא למגורים בלבד. גם המהנדס אשל אישר בסופו של דבר, כי על השימוש בדירה הוא יכול ללמוד רק מההיתר מילולי אשר אינו בנמצא, ועל בסיס מכלול העדויות והמסמכים הגיעה כב' השופטת לממצאים ולמסקנות לפיהם לא הוכח מעל לכל ספק ייעוד הנכס, כנטען על ידי המערערת. ג) כב' השופטת סברה כי, הליך הגשת הבקשה לשימוש חורג בו החלה המשיבה, לא מהווה ראשית הודיה שיש בו כדי לפגום בהגנתה. בשלב מסוים, פנתה המשיבה למערערת כדי לבקש שימוש חורג וזאת לאחר שהמהנדסת לוסטיק אמרה לה, כי יש צורך להגיש בקשה לתיק מידע במנהל ההנדסה בעיריית תל אביב. המשיבה העידה, כיצד פנתה לעירייה ובסופו של דבר מצאה בתיק הבניין מכתב של מר אדיר שטיינר (נ/2) ממנו הסיקה כי כלל אין צורך בהגשת בקשה. ד) ב"כ המערערת טוענת, כי מר שטיינר אינו בר סמכא בנושא הליכי הרישוי אלא הוא עוסק בתחום חופש המידע. בין כך ובין כך, נושא מכתבו של מר שטיינר נבחן על ידי כב' השופטת קמא בהקשר של הגנת טעות במצב הדברים על פי סעיף 34 יח' לחוק העונשין, התשל"ז - 1977. כב' השופטת הגיעה למסקנה ולפיה, הטעות של המשיבה היתה כנה ונבעה מתוכנם של המסמכים שעיינה בהם והיא נהגה ללא מחשבה פלילית וללא רשלנות. בין אם מר שטיינר היה מוסמך ובין אם לאו, הרי עובדה קיימת היא שהמכתב בחתימתו היה בתיק הבניין והמשיבה כאזרחית מהשורה לא צריכה ליגע את מוחה בשאלה - אם המכתב שמופיע בתיק הבניין מטעם גורם רשמי מטעם עיריית תל אביב, נכתב ברשות או בסמכות, אם לאו. על יסוד בחינת כל המסכת העובדתית והראייתית הגיעה כב' השופטת למסקנה אליה הגיעה. ה) ככלל, בית משפט של ערעור לא בנקל מתערב בקביעות עובדתיות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית אשר הופקדה על קביעת ממצאים עובדתיים ובוודאי כאשר מדובר בנושא של מהימנות עדים והתרשמות מכלל הגורמים המעורבים בעניין, אלא במקרים חריגים ויוצא דופן. ראה למשל: ע"פ 2056/09 פלוני נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 27.05.09); ע"פ 111/99; ע"פ 190/82 מרקוס נגד מדינת ישראל פ"ד לז (1) 225, 234 (1983); ע"פ 1442/06 מדינת ישראל נ' פלוני 1.9.08; ע"פ 1385/06 פלוני נ' מדינת ישראל (6.4.09); עפ"ת (מח' חי') 22197-05-11 יוסף דכוור נ' מדינת ישראל, לא מצאתי כי במקרה דנן נפלה טעות מצדיקה התערבות ערכאת ערעור. הממצאים והמסקנות מתבססים על הראיות שהובאו, ולא הובאו, בפני ביהמ"ש ועל התרשמות ישירה של כב' השופטת קמא מהעדויות שנשמעו בפניה. 6. לסיכום: א) לאור האמור לעיל, דין הערעור להידחות. ב) המזכירות תשלח פסק הדין לצדדים. ניתן היום, כא' שבט תשע"ב, 14 פברואר 2012, בהעדר הצדדים. הגנות משפטיותהגנת טעות במצב דבריםשימוש חורגהגנות במשפט הפלילי