מבוא 1. בפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט קמא מיום 1.5.11. במהלך הדיון שבפנינו צומצם הערעור כך שנותר בפנינו רק הערעור העיקרי של קיבוץ דליה אגודה שיתופית חקלאית (להלן: "המערערת" או "הקיבוץ") כנגד הגב' פנינה קוסוביץ (להלן: "המשיבה"). 2. המשיבה הייתה חברת הקיבוץ משנת 1959 ועד שעזבה את הקיבוץ בשנת 1995. 3. המשיבה זכאית הייתה לקבלת קצבה חודשית מהקיבוץ מהגיעה לגיל פרישה, שהיה באותה עת 60 שנה. 4. על רקע זכות זו נתגלעו בין הקיבוץ ובין המשיבה מחלוקות שונות שהועמדו להכרעתו של בית המשפט קמא. 5. בסעיף 4 לפסק דינו הגדיר בית המשפט קמא את שלוש הפלוגתאות שבין הצדדים וניתן לסכמן כך; א. בהינתן העובדה שהמשיבה הינה אלמנת צה"ל הזכאית לקצבה ממשרד הביטחון - האם רשאי הקיבוץ לקזז מהגמלה שהוא עתיד לשלם למשיבה, את הגמלה אותה היא מקבלת ממשרד הביטחון (להלן: "זכות הקיזוז"). ב. חישוב הוותק הפנסיוני של המשיבה בקיבוץ. ג. שיעור הקצבה באחוזים לכל שנה לה זכאית המשיבה. 6. בית המשפט קמא בפסק דין מנומק ניתח את הסוגיות המשפטיות שעמדו לפניו תוך בחינת כללי העזיבה הרלוונטיים (ועל כך להלן) החלים על עוזבי הקיבוץ והגיע למסקנות הבאות: א. הקיבוץ לא זכאי לקזז מסכום הקצבה המגיעה למשיבה על פי כללי העזיבה, את סכום הקצבה אותו היא מקבלת ממשרד הביטחון. ב. את הוותק הפנסיוני יש לחשב החל מגיל 30 של המשיבה, ולפיכך, יש להפחית מגילה של המשיבה ביום העזיבה 30 שנה ואולם, אין להפחית מהתוצאה המתקבלת את השנים בהן שהתה המשיבה בחופשה מהקיבוץ. התוצאה אליה הגיע בית המשפט קמא הינה, כי המשיבה זכאית לקצבה בגין 22.43 שנים. ג. שיעור הקצבה המגיע למשיבה הינו 1.8% לשנה במכפלת שנות הוותק כמפורט לעיל, ובמכפלת ההכנסה הבסיסית (אליה אדרש להלן). ד. באשר לחישוב הקצבה קבע השופט קמא, כי המשיבה זכאית לקצבה בשיעור של 46.37% (מכפלת הוותק הפנסיוני 22.43 ב- 1.8% לשנה) החל מחודש 12/02 שאז הגיעה לגיל 60 וזה כמובן בצירוף הפרשי ריבית והצמדה. בית המשפט קמא לא ערך חישוב אריתמטי משלו, אלא הסתמך על החישוב שערכה המשיבה, שלפיו הייתה זכאית לשיעור קצבה של 60%. מהסכום אותו תבעה המשיבה 349,588 ₪, גזר בית המשפט קמא את הסכום הנכון לפי חישוביו ובהתבסס על שיעור קצבה בסך של 40.37%. המחלוקות בהודעות הערעור 7. שני הצדדים לא השלימו, כך בהודעות הערעור שלהם, עם פסק דינו של בית המשפט קמא, כדלהלן. 8. הקיבוץ טען, כי טעה בית המשפט קמא בכל אחת מן הנקודות הבאות; א. בקביעתו, כי לא ניתן לקזז את קצבת השאירים אותה מקבלת המשיבה ממשרד הביטחון מהקצבה המגיעה למשיבה מן הקיבוץ. ב. בקביעתו, כי לא ניתן לנכות משנות הוותק הפנסיוני של המשיבה את השנים בהן הייתה בחופשה מהקיבוץ (להלן: "ניכוי תקופת החופשות"). ג. בקביעתו את סכום ההכנסה הבסיסי בהסתמך על חישובי המשיבה ולא בהסתמך על סכום ההכנסה הבסיסי הנכון. ד. בקביעת הוצאות בשיעור גבוה של 50,000 ₪ וזאת הגם שבית המשפט קמא, קיבל רק 2/3 מתביעתה של המשיבה. 9. המשיבה לעומת זאת ערערה כך בהודעת הערעור, על נקודה אחת בלבד בפסק דינו של בית המשפט קמא, בקביעתו, כי יש לחשב את הוותק הפנסיוני רק החל מהגיעה לגיל 30 ולא מתחילת חברותה בקיבוץ. הדיון בע"פ בפנינו 10. במהלך הדיון בפנינו הסכים מחד ב"כ הקיבוץ לחזור בו מערעורו בנקודה המרכזית לטעמו, והיא זכות הקיזוז ומאידך, הסכים ב"כ המשיבה לחזור בו מערעורו באשר לחישוב שנות הוותק הפנסיוני של המשיבה. נותרנו אפוא למעשה רק עם ערעור הקיבוץ בנקודות שהוזכרו לעיל, למעט, כאמור עניין זכות הקיזוז. 11. במהלך הדיון בעל-פה בפנינו, ושעה שנותרו למעשה רק מחלוקות כספיות, הצענו לבאי כוח הצדדים להסמיך את בית המשפט ליתן פסק דין על דרך הפשרה, שכן סברנו, כי נוכח אופי הסכסוך שבין קיבוץ לחברה לשעבר, אלמנת צה"ל, מוטב לשים קץ לסכסוך הכספי ולפסוק בו על דרך הפשרה. 12. למרבה הצער, הצעתנו זו לא נתקבלה וב"כ הקיבוץ ביקש שיינתן פסק דין מנומק בשאלות שנותרו במחלוקת, וכך אכן נעשה. דיון 13. על מנת להבין את גדרי המחלוקת אפנה עתה לכללי העזיבה של עוזבי קיבוץ כפי אשר היו בתוקף בשנת 1983, ואשר אין חולק, כי אלו הכללים החלים על המשיבה שבפנינו. ב"כ הצדדים כינו כללים אלו, "כללי 85" וכך אעשה גם אני מכאן ולהבא. 14. בכללי 85 הוסדרו הזכויות לקצבה של עוזבי קיבוץ, תוך שהוגדרו שם מספר הגדרות הרלוונטיות לעניין שבפנינו ואצטטם אפוא להלן. סעיף 1 - סעיף ההגדרות: "ותק בקיבוץ" - תקופת החברות של חבר בקיבוץ וכל תקופה הקודמת לחברותו בקיבוץ, שלפי כללים אלה יש לכלול אותה בחישוב הוותק בקיבוץ, בכפוף להוראות סעיף 6 ו- 7; "ותק פנסיוני" - גילו של העוזב פחות משלושים, או הוותק בקיבוץ של העוזב, לפי התקופה הקצרה שבין שתיהן; "הכנסה בסיסית" - לעניין גימלה ולעניין קיצבה - השכר החודשי הממוצע למשרת שכיר, כפי שפרסם המוסד לביטוח לאומי, עובר לעזיבת החבר" ובסעיף 6(5) - "תופחת מוותקו התקופה של כל החופשות, למעט החופשה השנתית הרגילה, שהעוזב קיבל בקיבוץ, לפי בקשתו והעולה על תקופה מצטברת של שנה אחת". ניכוי תקופות החופשות 15. אניח לצורך העניין (הנחה שאינה נקיה מספקות), כי המשיבה הייתה בשלוש שנים חופש מן הקיבוץ. טוען אפוא הקיבוץ, כי מן הוותק הפנסיוני של המשיב יש לנכות 3 שנים אלו, כך שהוותק הפנסיוני שלה אינו 22.43 שנה כפי שקבע בית המשפט קמא, אלא רק 19.43 שנה. 16. כאמור, בית המשפט קמא נתן דעתו לטענה זו וקבע בסעיף 20 לפסק דינו, כי אין לנכות מ"הוותק הפנסיוני" את שנות החופשה. 17. טוען ב"כ הקיבוץ, כי דרך פרשנותו של בית המשפט קמא מביאה לאבסורד שכן, אין חולק שמהוותק בקיבוץ ניתן לנכות את שנות החופשה. משכך אפוא, אותו רציונאל הקובע שניתן לנכות שנות חופש מהוותק בקיבוץ צריך לפעול בעת הניכוי מהוותק הפנסיוני. לדעת ב"כ הקיבוץ, בשנת חופשה החבר אינו תורם דבר לקיבוץ, ולפיכך, יכול הוא להשתכר ולרכוש זכויות גמל מחוץ לקיבוץ, ומשכך, אין זה הוגן שהקיבוץ ישלם לעוזב הקיבוץ קצבה גם עבור שנים אלו. להמחשת האבסורד מפנה ב"כ הקיבוץ לדוגמא ולפיה, חבר קיבוץ שהתקבל לקיבוץ בגיל 30 ובגיל 31 היה בחופש מהקיבוץ עד הגיעו לגיל 40 ואז עזב את הקיבוץ. טוען ב"כ הקיבוץ, שלפי דרך פרשנותו של בית המשפט קמא, זכאי אותו עוזב קיבוץ ל- 9 שנות וותק פנסיוני ורק לשנה אחת של וותק בקיבוץ, וזהו אבסורד שלא ניתן לקבלו. 18. בכל הכבוד לטענותיו אלו של ב"כ הקיבוץ, הרי שדומה שהוא טועה ואסביר דבריי. כפי שראינו לעיל, הגדרת וותק פנסיוני קובעת כי יש לחשב את התקופה הקצרה יותר מבין שתי האפשרויות, האחת - וותק בקיבוץ כפשוטו מיום קבלתו של חבר לקיבוץ ועד יום עזיבתו, והשנייה - גילו של העוזב במועד העזיבה פחות 30 שנה! מאליו ברור, שחבר שהתקבל לקיבוץ בגיל 21 לדוגמא "מפסיד" באפשרות השנייה 9 שנות וותק פנסיוני. נחזור אפוא לדוגמא שהביא בפנינו ב"כ הקיבוץ. בדוגמא זו כזכור, דובר היה בחבר קיבוץ בן 31 (משהתקבל לקיבוץ בן 30) והיה בחופש עד גיל 40 ואז עזב את הקיבוץ. טוען ב"כ הקיבוץ שהוותק הפנסיוני שלו יהיה 9 שנים והוותק בקיבוץ רק שנה אחת. טועה ב"כ הקיבוץ. לשון הסעיף קובעת, כך בסעיף ההגדרות, שתחושב התקופה הקצרה מבין השתיים, ולכן מקום שהוותק בקיבוץ יהיה של שנה אחת, כך גם יהיה הוותק הפנסיוני !!! משכך אפוא, לא באנו כלל לידי אבסורד, שכן ברור הוא שלעולם לא יתכן מצב שהוותק הפנסיוני יהיה גבוה יותר מ"הוותק בקיבוץ", שכן וכאמור, הגדרת "וותק פנסיוני" - כוללת בחובה את הוותק בקיבוץ, וקובעת שיש לחשב את התקופה הקצרה יותר! 19. הוא הדין גם באשר לטענה האחרת והרציונאלית של הקיבוץ ולפיה, מאחר שהחבר לא היה בפועל בקיבוץ, בתקופה הרלוונטית, שוב לא זכאי הוא לקצבה בגין שנים אלו. כפי שהראינו לעיל, ממילא מקזזים (דרך כלל) מעוזב קיבוץ את השנים מגיל 21 ועד גיל 30, וזאת הגם שתרם הוא בשנים אלו (בהנחה שלא היה בחופשה ...) את מלוא מרצו ויכולתו לקיבוץ, כך שגם אם לא נוכו שנות החופשה, הרי שמאידך, לא "שילם" הקיבוץ, עבור מלוא הוותק בקיבוץ. במקרה שבפנינו, הוותק "האמיתי" של המשיבה בקיבוץ הסתכם ל- 31.3 שנות וותק (גם לאחר ניכוי שלוש שנות חופשה) הוי אומר שעבור כ- 10 שנות עבודה לא שולמה למשיבה קצבה, כך שאי ניכוי 3 שנות חופשה, מהשנים שנותרו (22.43) אינו מהווה פגיעה "בלתי הוגנת" בקיבוץ. 20. זאת ועוד, גם עיון דווקני בסעיפי כללי 85 מגלה בנקל, כי צדק בית המשפט קמא בפרשנותו. עניין ניכוי החופשות נזכר במפורש רק בסעיף שכותרתו "לצורך חישוב הוותק בקיבוץ" - שהוא סעיף 6 לכללי 85. בסעיף ההגדרות לעניין הגדרת "וותק בקיבוץ"" - יש הפניה לסעיף 6 הנ"ל, ואילו בהגדרת "וותק פנסיוני" - אין הפניה לסעיף הנ"ל! ללמדך, שמנסח הכללים, דק היטב בניסוחו והתכוון כי מהוותק בקיבוץ יופחתו שנות החופש ומהוותק הפנסיוני לא יופחתו שנות החופשה. ההסבר לכך ברור הוא, שהרי וכאמור בהגדרת וותק פנסיוני, קיימת אפשרות שזו תהיה חופפת לוותק בקיבוץ, אם זו התקופה קצרה יותר, ואז ממילא נוכו שנות החופש. לעומת זאת, אם התקופה לפי החישוב האחר (גיל העוזב ביום העזיבה פחות 30), תהיה קצרה יותר, אז ממילא נוכו (אם כי בדרך אחרת) שנות החופשה! סכום ההכנסה הבסיסי 21. בית המשפט קמא, קבע את הסכום המגיע למשיבה בהסתמך על התחשיב שערכה המשיבה וכפי שפורט לעיל בסעיף 6ד'. 22. ההכנסה הבסיסית כפי שהוגדרה לעיל הינה "...השכר החודשי הממוצע למשרת שכיר, כפי שפרסם המוסד לביטוח לאומי עובר לעזיבת החבר". המשיבה עזבה את הקיבוץ ביום 10.5.95 ולפיכך, השכר החודשי הממוצע לשכיר, לגביה, הינו זה שפורסם ב- 15.5.95 עבור שכר חודש 4/95. אלא שבכך לא תם ההליך החשבוני שכן המשיבה זכאית לקצבה רק מהגיעה לגיל 60, דהיינו בחודש 12/02. לפיכך, יש לשערך את השכר החודשי הממוצע של חודש אפריל 1995 למועד זה, ולאחר מכן, למעשה, יש צורך לשערך את סכום ההכנסה הבסיסית המקורי, לכל חודש בו זכאית המשיבה לקצבה. בנוסף, זכאית המשיבה לריבית והצמדה כחוק מהמועד הראשון שהגיעה לה הקצבה - 12/02 - (ובכל חודש שלאחר מכן) ועד התשלום המלא בפועל. האמור לעיל, ממחיש את הקושי שבעריכת חשבון הסכום המגיע למשיבה. יכול כי מלכתחילה צריך היה למנות מומחה אקטואר, שיסייע לבית המשפט קמא בעריכת החישוב. בית המשפט קמא, לא הלך בדרך זו ובחר להסתמך כאמור על התחשיב שהוגש על ידי המשיבה, תוך שהפחית את שיעור הקצבה מ- 60% ל- 40.37%. על כך מלין כעת הקיבוץ. לטענתו, טעה בית המשפט קמא הן בסכום ההכנסה הבסיסית והן בדרך חישובו אשר הסתמך כאמור על אופן חישובה של המשיבה. 23. להודעת הערעור צירף ב"כ הקיבוץ, לראשונה טבלה שכונתה על ידו "חישוב חוב על פי חוק פסיקת ריבית והצמדה". מאידך, בבית המשפט קמא, לא טען הקיבוץ דבר וחצי דבר כנגד נספח י"ג לכתב התביעה, שאף הוא טבלה ובה חישוב החוב המגיע למשיבה. עוד אציין, כי טבלה זו צורפה אף לתצהיר עדותה הראשי של המשיבה (נספח י"ד לתצהיר) והמשיבה, בחקירתה הנגדית לא נשאלה ולו שאלה אחת לגבי אופן התחשיב! להשלמת התמונה אוסיף ואומר, כי גם בסיכומיו בבית המשפט קמא, לא טען הקיבוץ דבר וחצי דבר כנגד התחשיב אותו ערכה המשיבה ואשר הוגש כאמור לבית המשפט קמא. 24. בנסיבות אלו, ושעה שלא הייתה כלל מחלוקת באשר לתחשיב אותו הציגה כאמור המשיבה, צדק בית המשפט קמא עת בחר להסתמך על תחשיב המשיבה הן לגבי גובה "ההכנסה הבסיסית" והן לגבי חישוב הריבית וההצמדה. 25. עוד אוסיף ואומר, כי הקיבוץ מלין גם על סכום "ההכנסה הבסיסית" ולטעמו זו צריכה הייתה להיות על סך של 4,089 ₪ בלבד. לטענת הקיבוץ, אחוז הקצבה לו זכאית המשיבה, הינו רק בגין 19.53 שנות וותק ולפיכך, האחוז לו היא זכאית הינו 31.54% מסכום ההכנסה הבסיסית, המהווים 1,437 ₪. 26. באשר לחלק השני שבטענתו זו של הקיבוץ, כבר נתתי דעתי לעיל והכרעתי כי למשיבה נצברו 22.43 שנות וותק וממילא זכאית היא כפי שקבע בית המשפט קמא לקצבה בשיעור 40.37% מ"ההכנסה הבסיסית". 27. מהי אותה הכנסה בסיסית? לראשונה בהודעת הערעור נטען שסכומה של זה הוא בסך של 4,089 ₪. דברים שאמרתי לעיל בעניין התייחסות הקיבוץ בהליך קמא לעניין הטבלה שצירפה המשיבה שם, יפים גם לעניין זה, שכן גם באשר לסך ההכנסה הבסיסית לא טען הקיבוץ, דבר וחצי דבר, בהליך קמא. 28. לא זו אף זאת, גם לגופה של טענה, טועה הקיבוץ. ובמה דברים אמורים? הקיבוץ קבע מהי ההכנסה הבסיסית נכון למועד עזיבתה של המשיבה את הקיבוץ ואכן, כך קובעים כללי 85. ואולם, ממועד העזיבה ועד לזכאותה של המשיבה לקצבה חלפו יותר מ- 7 שנים, ולא יעלה על הדעת שסכום ההכנסה הבסיסית לא ישעורך למועד התשלום הראשון לו זכאית הייתה המשיבה. חיזוק לקביעתי זו ניתן לראות בעמדת הקיבוץ עצמו כפי שבאה לידי ביטוי בנספח ז' לכתב התביעה ולתצהיר המשיבה. נספח זה מהווה אף הוא חישוב של הסכומים המגיעים למשיבה והנה, סכום ההכנסה הבסיסי בכל חודש, החל מחודש 12/02 שבנספח ז', הנ"ל (שהינו כאמור תחשיב הקיבוץ), זהה לחלוטין לאמור בנספח י"ד לתצהיר המשיבה! לשם ההבהרה אדגיש, סכום ההכנסה הבסיסית לחודש 12/02 בנספח ז' הנ"ל הינו 6,877 ₪ וזהו גם סכום ההכנסה הבסיסית בנספח י"ד הנ"ל. הוא הדין גם בכל החודשים שעד חודש דצמבר 2005, הן בנספח ז' (תחשיב הקיבוץ כזכור) והן בנספח י"ד, הסכום הבסיסי הינו 6,877 ₪! בחודש 12/05 סכום ההכנסה הבסיסית עודכן הן בתחשיב הקיבוץ (נספח ז' הנ"ל) והן בתחשיב המשיבה, והועמד על סך של 7,277 ₪. כך גם החל מחודש 6/07 עודכנה ההכנסה הבסיסית לסך של 7,445 ₪ הן בתחשיב הקיבוץ והן בתחשיב המשיבה! השוני שבין שני התחשיבים נעוץ הן בהבדל בין קביעת הקיבוץ שנדחתה כאמור, באשר לשנות הוותק הפנסיוני, והן בעובדה שהקיבוץ ערך תחשיב על בסיס הצמדה בלבד, ממועד הזכאות הראשון, ואילו המשיבה ערכה תחשיבה על בסיס הצמדה וריבית כחוק. למותר לציין, כי גם בעניין זה צדקה המשיבה שכן, המשיבה זכאית הייתה לקבל קצבה החל מחודש 12/02, ומשכך אפוא, ממועד זה זכאית היא בדין לתוספת של הפרשי הצמדה וריבית! עניין ההוצאות בהליך קמא 29. הקיבוץ מלין על סכום ההוצאות הגבוה שנפסק לחובתו. לטענתו, שעה שהתקבל רק שני שליש מסכום התביעה, מן הדין היה להפחית בחיוב ההוצאות ושכר הטרחה שנקבעו. 30. גם בעניין זה הייתי ממליץ לחבריי שלא להתערב. ראשית, על שום שדרך כלל אין ערכאת הערעור מתערבת ברכיב ההצאות ושכר הטרחה שנפסק. ראה לעניין זה - ע"א 2850/08 CHECK POINT SOFTWARE TECHNOLOGIES LTD נ' איתי בוגנר (מיום 05.07.10); "ככלל, מעטים ונדירים הם המקרים בהם תתערב ערכאת הערעור בקביעותיה של הערכאה הדיונית בנושא הוצאות משפט ושכר טרחה (ראו רע"א 4006/09 מעונות עובדים בקרית משה אגודה שיתופית לשיכון בירושלים בע"מ נ' עו"ד אבידני והמקורות דשם). את הכלל וחריגיו היטיב לסכם המלומד ח' בן נון בספרו הערעור האזרחי (מה' 2, 2004), בעמ' 245-244: "עניין הוצאות המשפט ושכר טרחה נמסר לשיקול דעתה של הערכאה הראשונה ובדרך כלל אין זה ראוי להתערב בשיקול דעת זה. אולם, במקרים חריגים ומועטים תתערב ערכאת הערעור בשיקולי הערכאה הראשונה, וזאת כאשר נפלה טעות משפטית או נתגלו פגם או פסול בשיקול הדעת בעת שקילת ההוצאות. ערכאת הערעור עשויה להתערב בשיעור ההוצאות ושכר הטרחה במקרים דלהלן: א. כאשר נפלה טעות קיצונית בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית; ב. כאשר נפלה טעות משפטית בפסיקת ההוצאות; ג. כאשר הערכאה הדיונית סטתה באופן ניכר מהסכומים המקובלים; ד. כאשר בית המשפט דלמטה לא נימק את החלטתו בנדון" (ראו ע"א 9535/04 סיעת ביאליק 10 נ' קרית ביאליק, פ"ד ס(1) 395-391 (השופט גרוניס))". שנית, על שום שאיני סבור שמדובר בסכום חריג לתביעה מעין זו. יש לזכור, כי הסכום שנקבע על ידי בית המשפט קמא הינו סך הקצבאות שהגיעו למשיבה בתקופה שבין 12/02 ועד 8/08. אולם, עיקר פסק הדין הוא הקביעות ההצהרתיות הן באשר לשיעור הקצבה לו זכאית המשיבה מידי חודש והן באשר לאי ניכוי הקצבה אותה מקבלת המשיבה ממשרד הביטחון. משכך ברור הוא ששוויה המעשי של התביעה הוא גבוה בהרבה מזה שנפסק בפועל. ושלישית, יכול שבית המשפט קמא נתן דעתו לדרך התנהלות הקיבוץ, כפי שזו נחשפה בפניו עובר להגשת התביעה ומשכך, פסק את שפסק. סוף דבר 31. לטעמי אפוא, דין ערעור הקיבוץ בכל השאלות שנותרו להכרעתנו להידחות. משכך אפוא, אמליץ לחבריי לדחות את ערעור הקיבוץ ולחייב את הקיבוץ בשכר טרחת עו"ד בסך של 20,000 ₪ נכון להיום. אשר קולה, שופט השופט זיאד הווארי - אב"ד: מסכים. זיאד הווארי, שופט בכיראב"ד השופט שאהר אטרש: מסכים. שאהר אטרש, שופט הוחלט אפוא, פה אחד, כאמור בפסק דינו של כב' השופט אשר קולה. צבאאלמנות / יתומי צה"ל / משפחות שכולותאלמנות / אלמניםקיזוזשאלות משפטיותצה"למשרד הביטחוןקיבוץ