מצבה צבאית לנכה צה"ל א. עניינה של העתירה משאלת העותרים - הוריו של המנוח - להקים על קבר בנם מצבה צבאית. המנוח שירת כחייל קרבי בלבנון בשנות התשעים, ולאחר שחרורו הוכר כנכה צה"ל בדרגת נכות של 50% בגין הפרעת דחק פוסט טראומטית (PTSD). ביום העצמאות תשע"א (10.5.11), לאחר שנות סבל, שלח המנוח למרבה הצער יד בנפשו ונקבר בחלקה האזרחית בבית הקברות ביסוד המעלה. ביום 11.9.11 הוכרו בני משפחתו של המנוח כזכאים לפי חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), תש"י - 1950 (להלן חוק משפחות חיילים). ועם זאת, דחו גורמי משרד הביטחון (להלן המשיבים) את בקשת העותרים להקים על קבר בנם מצבה צבאית, בנימוק כי לפי נהלי המשיבים רק לנכה צה"ל בשיעור 100% מוקמת מצבה צבאית על קברו שבבית קברות אזרחי. באשר לנכי צה"ל שדרגת הנכות שלהם אינה מגיעה לשיעור של 100% ניתנת - כך לפי הנוהל - השתתפות בבניית מצבה אזרחית, בשיעור של עד סכום השוה למצבה צבאית. כלפי החלטה זו הוגשה העתירה שלפנינו. ב. בעתירה נטען, בעיקר, כי נהלי המשיבים מבחינים באופן לא ראוי בין חללים שונים שהוכרו כחיילים אשר נספו במערכה (לפי חוק משפחות חיילים), אשר לחלקם תוקם מצבה צבאית ולחלקם לא. עוד נטען, כי אין עילה להבחין בין חייל שנפל בקרב בעת שירותו, לבין מי שנפטר כתוצאה מנכות שמקורה בשירות. נטען כי ההכרה לפי חוק משפחות חיילים, יחד עם הוראת סעיף 5 לחוק בתי קברות צבאיים, תש"י - 1950 (להלן חוק בתי קברות צבאיים), לפיה "על כל קבר צבאי תוקם מצבה צבאית", מחייבים את קבלת העתירה. נטען, כי הזכות להקמת מצבה צבאית כרוכה בזכות החוקתית לכבוד של המנוח ומשפחתו (תוך הפניה לבג"צ 5688/92 ויכסלבאום ואח' נ' שר הביטחון, פ"ד מז(2) 812; וראו גם דנג"ץ 3299/93 ויכסלבאום נ' שר הביטחון, פ"ד מט(2) 195), והוזכרה עגמת הנפש שנגרמה וממשיכה להיגרם לעותרים, שעה שקבר יקירם עומד לעת הזאת ללא מצבה. אוסיף כאן, כי יום אזכרת אחד עשר חודש קרב, ועל כן עלינו להכריע בעתירה ללא דיחוי. ג. בתגובות המשיבים (במסגרת בקשה לסילוק על הסף בשל סעד חלופי מיום 22.1.12 ובתגובה נוספת מיום 12.2.12) נסקרו בהרחבה דברי החקיקה והנהלים הרלבנטיים. הוזכר, כי החוק המסדיר את קבורתם של חללי צה"ל - לרבות סוגיית המצבה שתוקם על קברם - הוא חוק בתי קברות צבאיים; והוטעם, כי החוק חל רק על מי שנפטר במהלך שירותו הצבאי (סעיף 1 לחוק בתי קברות צבאיים), ולפיכך אינו חל בענייננו כל עיקר. עוד הוזכר, כי לאורך השנים אישרו שרי הביטחון (לאחר קבלת המלצות המועצה הציבורית להנצחת החייל) קבורה של קבוצות נוספות בבתי הקברות הצבאיים, דוגמת שוטרים ואנשי שב"כ ומוסד, שוחרים וגדנ"עים, אלופי צה"ל וניצבי משטרה ועוד (פירוט מלא מופיע בסעיף 13 לתגובה מיום 12.2.12; זאת בעקבות תגובת המשיבים בתיק בג"ץ 4994/07 שוורץ נ' שר הבטחון ([]) - ואולם המנוח אינו בא בכללן. ד. עוד נמסר, כי במסגרת הוראות נוהל של אגף משפחות והנצחה במשרד הביטחון (הוראה 210.03) הוחלט - מעבר לאמור בחוק - לאפשר למשפחות המעוניינות בכך להקים על קבר יקירם בחלקה אזרחית מצבה צבאית במקרה בו מדובר בנכה בשיעור 100%; ולהשתתף במימון הקמת מצבה אזרחית במקרה של נכה בשיעור פחות מכך, כנזכר מעלה. נאמר, כי ההחלטה להקים מצבה צבאית על קברם של נכי צה"ל בשיעור 100% נועדה לבטא "הוקרה והכרה בתרומתם המיוחדת של אלה הנמצאים ברף הגבוה ביותר מבחינת חומרת פציעותיהם" (סעיף 25 לתגובה מיום 12.2.12). הודגש, כי מדובר במחוות הוקרה הנובעת מעצם הנכות הקשה, ללא תלות בשאלה אם הנכות היא שהביאה למותו של הנכה, ובין היתר בהתחשב בשיעורם הנמוך מתוך כלל נכי צה"ל (פחות מ-2%). ה. נטען איפוא, כי החלטת המשיבים עומדת בדרישות החוק, ובכללים המסדירים את ההטבות הניתנות מעבר לו - והוזכרה הפסיקה, לפיה בית המשפט "לא יתערב בשיקולי אגף השיקום בקביעת נהליו אם לא נתגלו פגמים, מעשי הפליה או מעשים הנוגדים סדרי מינהל תקינים" (בג"צ 3901/94 נוי נ' משרד הבטחון פסקה 5 - הנשיא שמגר). ולבסוף, נמסר כי בעקבות החלטת בית משפט זה בתיק בג"ץ 9604/10 ארגון אלמנות ויתומי צה"ל נ' שר הבטחון ( מיום 21.9.11), עמלים המשיבים על עיגון ההטבות הניתנות כיום מעבר לדין בחקיקה, ואולם הודגש כי לעת הזאת בכל הנוגע לענייננו אין בחקיקה העתידית שינוי של המצב הקיים. ו. בדיון בפנינו (ביום 15.2.12) הדגיש בא כוח העותרים, שטען כל הניתן, את הבעייתיות שבהגדרת אדם כחייל שנספה במערכה לפי חוק אחד (חוק משפחות חיילים), אך לא לפי חוק אחר (חוק בתי קברות צבאיים). עוד נטען, כי ההבחנה בנהלי המשיבים בין נכה בשיעור 100% לבין נכה ששיעור נכותו פחות מכך, וההנמקה שניתנה לה במישור ההוקרה וההכרה, אינה סבירה. בין היתר הוטעם, כי לחייל שלקה בנכות בשיעור 100% בעקבות תאונת דרכים שעבר בתקופת השירות, יוענקו במותו - שנים רבות לאחר מכן - הוקרה והכרה העולים על אלה שיינתנו ללוחם שנפגע בקרב ונכותו הועמדה על 75% (ואף אם פטירת הראשון, בניגוד לפטירת האחרון, אינה קשורה לנכותו). נטען, כי למעשה המנוח "מעולם לא פשט את מדיו", המשיך לחיות את הטראומה מתקופת השירות עד יום מותו, ולפיכך יש בהעמדת מצבה צבאית על קברו ערך רב בעיני משפחתו. בא כוח המשיבים הסכים כי מדובר במקרה אנושי קשה מאוד, ואולם חזר על הטענה לפיה עומדת החלטת המשיבים בדרישות החוק והנהלים. לשאלת בית המשפט השיב בא כוח המשיבים, כי שרי הביטחון אכן הרחיבו את הזכאים להיקבר בבתי קברות צבאיים גם לנכים שאושפזו באופן רצוף ממועד פגיעתם, ואולם הוחלט שלא להעניק הטבה זו לנכים שלא אושפזו כאמור - גם בגלל שיקולים מעשיים הכרוכים בצורך לקבוע את הזכאות עובר לקבורה. דיון והכרעה ז. נציין כאן, כי היה טעם משפטי בטענת המשיבים לעניין סעד חלופי, קרי, פניה לבית משפט לעניינים מינהליים לפי סעיף 5(1) לחוק בתי המשפט לעניינים מינהליים תש"ס-2000 ופרט 26(1) לתוספת הראשונה לו. ואולם, כיון שאין חולק כי הסמכות מסורה גם לבית משפט זה, ונוכח החלטת השופטת ארבל מיום 7.12.11 לעניין בקשת הסילוק על הסף, וכמובן רגישות הנושא ולוח הזמנים הקשור ביום האזכרה, לא ראינו מקום לשוב ולהידרש לכך, הגם שהנושא הועלה בשנית בתגובת המשיבים. ח. לאחר העיון, וחרף ההכרה בקושי האנושי הניצב בפנינו - ומדובר באדם אשר נפגע במהלך שירותו הסדיר, נשא כנמסר את עולה של הפגיעה משך שנים ארוכות ולא קלות עד שפגיעה זו גרמה לו לשלוח יד בנפשו, דבר המכמיר כל לב - חוששנו כי אין בידינו להיעתר לעתירה. נושא הקבורה הצבאית והרגישות האנושית העצומה הכרוכה בו עולה מדי פעם בפסיקתו של בית משפט זה (ראו פרשת ויכסלבאום הנזכרת בשני גלגוליה; יוסי כץ, לב ואבן - סיפורה של המצבה הצבאית בישראל 2006-1948 (2007); רשימתי "על חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו ומערכת הביטחון" עיוני משפט כא(1)(1997), 21, 49-46; וראו גם ספרי נתיבי ממשל ומשפט (תשס"ג-2003), 225, 251-248). חוק בתי קברות צבאיים מגדיר חייל "אדם בשירות צבאי" ומורה (בסעיף 4(א)) כי "חייל שנפטר יובא לקבורה בבית קברות צבאי", וכן (בסעיף 5(א)) כי "על כל קבר צבאי תוקם מצבה צבאית". כיון שבנסיבות אין חולק כי ביום מותו לא היה המנוח "בשירות צבאי", אין החוק חל עליו כנתינתו, ואין איפוא לפי החוק במקרה דנא זכאות לקבורה  בבית קברות צבאי, או - כנעתר בפנינו - להקמת מצבה צבאית על קברו. ט. ועם זאת, אכן, משפחת המנוח הוכרה כקרוביו של חייל שנספה במערכה - אך הדבר נובע מהגדרה רחבה יותר של המונח "חייל שנספה במערכה" (בסעיף 1 לחוק משפחות חיילים), הכוללת, בנסיבות מסוימות, גם "חייל משוחרר". ניתן לכאורה היה לתמוה על הפער הקיים בין שתי ההגדרות, שהוא ביסוד הבעייתיות שלפנינו, אך ניתן לייחס זאת גם לשוני מסוים בתכלית העומדת ביסוד דברי החקיקה השונים, שכן מוקד מרכזי של חוק משפחות חיילים הוא הסיוע הסוציאלי-כלכלי בעקבות פטירת בן משפחה (ראו הצעת חוק משפחות החללים (תגמולים ושיקום), תש"י - 1950, הצעות חוק תש"י 126, 132; עניין ארגון אלמנות ויתומי צה"ל, פסקה ח'; השוו גם בג"צ 40/55 צ'יליבי נ' קצין התגמולים, פ"ד ט(2) 1228; להשוואה בין חוק משפחות חיילים לבין חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט - 1959 ראו רע"א 7678/98 קצין התגמולים נ' דוקטורי פסקה 20 לדעת המיעוט של השופטת פרוקצ'יה, וכן בש"א (מחוזי ירושלים) 6841/09 מרכז רפואי ע"ש שיבא נ' רוזנברג ([] פסקה 10); ומנגד חוק בתי קברות צבאיים מתייחס ביסודו לשאלות של קבורה - המתאפיינות בין היתר גם בצורך לקבל החלטות ברורות בתוך פרק זמן קצר, ולא יתכן הרי שקבורה תידחה עד לאחר ניהול הליך עובדתי בפני קצין תגמולים. על כל פנים, ברי כי אין ענייננו בא בגדרים שנקבעו בחוק בתי קברות צבאיים - ולמעשה גם העותרים אינם חלוקים על כך - ולפיכך לפי שורת הדין לא נפל פגם בעמדת המשיבים. אציין כי העותרים, שכל חפצם הקמת המצבה הצבאית, אף הציעו כי הדבר יוכרע לפנים משורת הדין, לרבות נכונות למימון המצבה על-ידיהם; ואולם כמובן על החלטות בית משפט זה בכגון דא להינתן תוך מודעות להשלכות הרוחב שלהן. י. כאמור, לא רק לפי חוק בתי קברות צבאיים, אלא גם לפי נהלי המשיבים (הוראה 210.03) אין במקרה דנא זכאות למצבה צבאית על קברו של המנוח. דומה כי העותרים אינם חלוקים על כך, אלא שלשיטתם, הנהלים המבחינים לעניין הקמת מצבה צבאית בין נכי צה"ל לפי דרגתם נכותם, אינם סבירים. בטיעוניהם ניתן לזהות שני יסודות שאינם חופפים: ראשית, נטען כי לעניין ההוקרה וההכרה שבהקמת מצבה צבאית, שאלת שיעור הנכות אינה השאלה המכרעת ויש להידרש גם לנסיבות הפגיעה (ומכאן הטענה המשוה בין פגיעה בתאונה לפגיעה בקרב); שנית, הוזכר יותר מפעם אחת, כי המנוח נשא את פגיעתו לאורך שנים רבות וקשות, והיא שהביאה אותו בסופו של דבר לשלוח יד בנפשו (בשונה, לדוגמה, מנכה צה"ל בשיעור 100% אשר נפטר מסיבה שאינה קשורה בנכותו, ואף על פי כן תוקם על קברו מצבה צבאית; ובדומה, לדוגמה, לנכה שהיה מאושפז באופן רצוף מאז פגיעתו, אשר ייקבר בחלקה צבאית). בכל הנוגע למנוח טיעונים אלה מצטברים: שכן הוא נפגע בעקבות שירות קרבי בלבנון (עליו נוספה, כנמסר, טראומה נוספת עקב אסון המסוקים בשנת 1997), נשא את פגיעתו באופן רציף ושלח יד בנפשו בגללה. יא. לא אכחד, טיעונים אלה יש בהם ממש במישור האנושי וניתן לכך ביטוי במהלך הדיון; ואולם, אין הם מאפשרים או מצדיקים התערבות בנהלי המשיבים. ראשית, יש לזכור כי כאשר מדובר בנהלים המעניקים זכויות מעבר לשורת הדין מידת ההתערבות מצומצמת. ככלל, הטבות "הניתנות לפנים משורת הדין אינן מקימות למשפחות זכות שבדין לקבלן" (עניין ארגון אלמנות ויתומי צה"ל, פסקה י'; (ע"א 147/75 קצין התגמולים נ' ראובן חן (הנדרסון), פ"ד ל(1) 197; ע"א 715/75 קצין התגמולים נ' לוי, פ"ד ל(3) 158), וזו רק אחת מן הסיבות שניתנו בעניין ארגון אלמנות ויתומי צה"ל לצורך בהסדרה בחקיקה - והכל מתוך שאיפה להרמוניה ולשקיפות; שנית, אף לא ניתן לומר כי מדיניות המשיבים אינה סבירה. בכל הנוגע לטיעון הראשון נזכיר, כי קיימת בעייתיות מובנית ומובנת בקביעת מידת "ההוקרה וההכרה" בהתאם לנסיבות הפגיעה - עניין המחייב קביעת מדרג ערכי לא פשוט, ופותחות פתח לקשיים מעשיים ולצדם לחילוקי דעות ולהתדיינות; ומנגד, גם יש ממש בטענת בא כוח המשיבים, לפיה יהיו נסיבות הפגיעה כאשר יהיו, גם לשיעור הפגיעה שנושא עמו הנכה יש משמעות, וזאת מעבר לנתונים המספריים שהוצגו. ועוד, לעולם משנקבע קו פדות בין זכאות יהיו שיחלקו עליו, ואין מנוס מכך; ראו בג"ץ 8803/06 גני חוגה נ' שר האוצר. בכל הנוגע לטיעון השני אומר, כי גם קשר סיבתי בין הנכות לבין הפטירה אינו תמיד אינדיקציה למידת "ההוקרה וההכרה" (לדוגמה במקרה של נכות בדרגה מאוד נמוכה); אם כי ניתן אף לומר, לכאורה כי כשם שניתן משקל לקשר בין הפגיעה לפטירה בסוגיית הקבורה בחלקה צבאית, יתכן שניתן - במישור העקרוני - לתת לו משקל גם בשאלת הקמתה של מצבה צבאית, ולכך אשוב להלן. יצוין, כי בהיות ההסדר הקיים הנהלים לפנים משורת הדין הוא עצמו, בודאי אין לומר כי "לפנים מלפנים" הוא בגדר זכות, וכמובן אין חלילה טענה לשיקולים זרים מצד המשיבים בכגון דא. יב. הטיעונים שהועלו מחייבים הכרעות חברתיות וערכיות מורכבות. לא בכדי מורה סעיף 12 לחוק בתי קברות צבאיים כי "שר הבטחון ימנה, לצורך חוק זה, מועצה ציבורית מייעצת", ותפקידו של בית המשפט הוא אך של כתובת אחרונה. לא למותר לציין, כי אל מול הרצון להרחיב את ההכרה עומדים לא רק שיקולים תקציביים (להם נדרשו המשיבים בתגובתם, אם גם לדעתי אינם עיקר), אלא גם שיקולים ערכיים מובהקים, שהרי יתכנו במציאות הישראלית מי שיטענו כנגד הרחבת גדרי הזכאות אל מול החללים העומדים בליבתה, ויבוא הפולמוס בעניין קבורת חללי אסון הכרמל ויוכיח (ראו, לדוגמה, החלטת הממשלה 3200 מיום 8.5.11). מדובר בשאלות קשות עד מאוד. מבלי לטעת מסמרות כלשהן לגבי ההכרעה הראויה, חזקה על גורמי המשיבים העוסקים בהסדרה חקיקתית של מכלול מורכב זה, כי יתנו את דעתם לטיעונים שהועלו מפי העותרים. במישור העקרוני ההכרעה מסורה, כאמור, לגורמים אלה. יג. כללם של דברים, לפנינו איפוא סוגיה אנושית עצובה, שביסודה משאלה רגשית וסמלית. במישור האנושי ניתן להבין את תקוות משפחתו של המנוח למצבה צבאית, שהיא רואה בכך ביטוי לכבודו של המנוח; זאת - נוכח הפער שנוצר בין הזכאות לפי חוק המשפחות לבין הנהלים באשר למצבה. איננו עוסקים לאמיתו בנושא  בעל אופי כלכלי, הן כיון שמשרד הביטחון מממן כאמור, לפי הנהלים, מצבה אזרחית עד לגובה דמי המצבה הצבאית. הטרידנו איפוא, בהמשך לאמור, הפער שבין שני המצבים הנורמטיביים בנידון דידן, שביסוד עגמת הנפש בהקשר דנא. ואף שאיננו נעתרים לעתירה, יתכן כי מדובר  בנושא שאינו בלתי פתיר במובן של מספר המקרים בהם מדובר, של מי שהוכרו כחללי צה"ל לאחר פטירתם עקב נכותם המוכרת, והדבר כמובן טעון בדיקת נתונים שאינם בידינו. כאמור, שמא יישקל הדבר במהלך החקיקה העומדת על הפרק, אם בהיועצות עם המועצה הציבורית המייעצת או בדרך שיקבעו המשיבים; זאת - משנפתח הפתח מעבר להוראות חוק בתי קברות צבאיים כבר בנהלים הקיימים, אך גם תוך הידרשות לתמונה הכוללת הרלבנטית, ואיננו נוטעים כל מסמרות.     יד. סוף דבר אין בידינו להיעתר לעתירה. אין לעת הזאת מנוס מהקמת מצבה אזרחית על קבר המנוח לקראת האזכרה, אך אם בשלב עתידי יחול שינוי בנהלים או בדרך של חקיקה, אין הדלת נעולה לאפשר שינוי במצבה. עוד תוזכר נכונות המשיבים (לדוגמה במכתב מיום 25.5.11) "לסייע בנושא ההנצחה", ואנו תקוה כי תמצא הדרך הראויה להנציח את זכרו של המנוח; זאת - תוך התחשבות גם ברצון המשפחה להציג את זכרו, חייו ומותו, באופן ראוי בפני ילדיו. איננו עושים צו להוצאות. אנו מביעים השתתפותנו ביגונה של המשפחה.   ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים.      ה מ ש נ ה-ל נ ש י א ה השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.צבאנכותנכי צה"לצה"ל