בחירת מועמדים במכרז

1. עתירה כנגד החלטת הוועדה המקומית לתכנון ולבניה מורדות הכרמל מיום 19/12/11 ולפיה הוחלט על פרסום מכרז חדש לבחירת יועץ משפטי ותובע לוועדה. העתירה מכוונת לכוף על הוועדה המקומית להמשיך בהליכי בחירת יועץ משפטי ותובע במסגרת המכרז שפורסם כבר ביום 26/10/10 ולהימנע מביטולו אף שטרם נבחר בעל תפקיד על פיו. רקע 2. ביום 26/10/10 פרסמה הוועדה המקומית לתכנון ולבניה מורדות הכרמל (להלן "הוועדה") הזמנה לקבלת הצעות לבחירת עורך דין שישמש כיועץ משפטי וכתובע של הוועדה (להלן "בעל התפקיד"). לצורך קבלת המלצה וכנדרש על פי הנוהל הקבוע בחוזר מנכ"ל משרד הפנים 1/2007, מונתה ועדת איתור. ועדת האיתור הורכבה מנציגת הוועדה המקומית, נציג משרד הפנים ומהנדסת הוועדה. 3. העותר, כמו גם המשיב 2 - עו"ד סיגל, והמשיב 3 - עו"ד גורלי, הגישו את הצעותיהם וביקשו להבחר ולשמש בתפקיד. פרט לאלו הוגשו גם הצעות של עורכי דין אחרים שאינם צד להליך הנוכחי. כל המציעים זומנו לראיונות בפני חברי ועדת האיתור. בתום הראיונות החליטה ועדת האיתור להמליץ לוועדה לבחור את עו"ד גורלי לתפקיד. הוועדה הוסיפה וקבעה גם שני מועמדים נוספים ככשירים לתפקיד והם העותר ועו"ד עמית רוזינס, העותר הומלץ ככשיר שני ואילו עו"ד רוזינס ככשיר שלישי. 4. גם העותר וגם עו"ד סיגל סברו כי נפלו פגמים בדרך התנהלותה של ועדת האיתור ועל כן הגישו שניהם עתירות לבית משפט זה לביטול החלטת ועדת האיתור (עת"מ 44221-12-10 ועת"מ 48029-12-10). ביום 27/1/2011 נערך בפני דיון בשתי עתירות אלו כנגד המלצת ועדת האיתור. בסופו של יום הושגה הסכמה כי העתירות ימחקו וכי טענותיהם של העותרים כנגד התנהלותה של ועדת האיתור והמלצותיה, יובאו בפני מליאת הוועדה בטרם תקבל החלטתה לבחירת בעל התפקיד. הסכמה זו קיבלה תוקף של פסק דין. 5. ביום 13/4/11 התכנסה מליאת הוועדה לדון בבחירת בעל התפקיד ובסופו של דיון החליטה, שלא בהתאם להמלצת ועדת האיתור, לבחור בעו"ד סיגל לתפקיד. על החלטה זו הגישו העותר ועו"ד גורלי עתירות חדשות לבית משפט זה וטענו כי יש לבטלה (עת"מ 3979-04-11 ועת"מ 56535-05-11). שתי עתירות אלו הובאו לדיון בפני כב' השופטת י' וילנר. ביום 5/7/11 נדונו העתירות ובסופו של הדיון הושגה הסכמה כי ההחלטה תבוטל, הדיון יוחזר לוועדה שתדון בבחירת בעל התפקיד מחדש, תוך שתינתן לצדדים האפשרות להעלות טענותיהם ולמסור לוועדה הבהרות. הסכמה זו קבלה תוקף של פסק דין. 6. בעקבות הסכמה זו נערך ביום 25/7/11 דיון חוזר בפני מליאת הוועדה ושוב הוחלט לבחור בעו"ד סיגל למלא את התפקיד. עם זאת ציינה הוועדה כי בהתאם לחוזר המנכ"ל, והואיל ובעל התפקיד צפוי לשמש גם כתובע המוסמך על ידי היועץ המשפטי לממשלה, יש להמתין עם המינוי עד לקבלת אישור היועץ המשפטי. 7. גם על החלטה זו הוגשו על ידי העותר ועו"ד גורלי עתירות שהובאו לדיון בפני (עת"מ 12249-08-11 ועת"מ 23991-08-11). בדיון שנערך ביום 2/11/11 הוחלט להמתין לקבלת תשובה סופית של היועץ המשפטי. ביום 4/12/11 החליט היועץ המשפטי לממשלה שלא לאשר את מינויו של עו"ד סיגל ושלא להסמיכו כתובע של הוועדה. היועץ המשפטי הבהיר בהחלטתו כי על פי ההנחיות אין להסמיך כתובע חיצוני לוועדה מי שמכהן כתובע ברשות מקומית גדולה נוספת. הואיל ועו"ד סיגל מכהן כתובע בוועדות נוספות, נמצא כי אינו כשיר למינוי כתובע בוועדה. 8. עם קבלת החלטה זו של היועץ המשפטי הודיעה הוועדה כי מינויו של עו"ד סיגל מבוטל. לאור זאת ניתן על ידי פסק דין מיום 14/12/11 שבו הוריתי על מחיקת העתירות. כן הוספתי כי "הדיון במינוי לתפקיד היועץ המשפטי והתובע לוועדה המקומית יוחזר לוועדה". בשולי פסק הדין הוספתי כי "בשל הזמן שחלף מאז פרסום המכרז לראשונה, ועל מנת לאפשר לכל הצדדים הנוגעים בדבר לתכנן את צעדיהם, הוועדה מתבקשת להחליט על פי שיקול דעתה, האם לבחור במי מהעותרים או במועמד אחר, או לפרסם מכרז חדש וזאת תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה". 9. משחזר העניין לדיון בפני הוועדה המקומית, נערך ביום 19/12/11 דיון נוסף שבסופו החליטה הוועדה "לפרסם מכרז חדש לאיתור מועמד מתאים". כן הוחלט כי עד לאיתור מועמד חדש ימשיך העותר לכהן כתובע ואילו עו"ד סיגל יכהן כיועץ משפטי לוועדה. חשוב לציין כי יו"ר הוועדה סברה כי יש לחזור להמלצת ועדת האיתור ולמנות את עו"ד גורלי לתפקיד. 10. העתירה הנוכחית הוגשה כנגד החלטה אחרונה זו. בעתירתו טוען העותר כי דין ההחלטה להתבטל. העותר טוען כי ההחלטה התקבלה ללא הנמקה וכי די בכך כדי להביא לביטולה. עוד נטען על ידו כי הוועדה נמנעה מלהמליץ עליו לבעל תפקיד משיקולים זרים. העותר טוען כי נודע לו שנבחרי הציבור אינם מעוניינים למנותו בשל טענות כי הינו מחמיר עם הנאשמים. עוד נטען כי פרסום מכרז חדש פוגע בעיקרון השוויון שכן הצעתו פורסמה וידועה. העותר סובר גם כי אין לקבל את עמדת יו"ר הוועדה לבחירתו של עו"ד גורלי לתפקיד. 11. בדיון שנערך בפני הבהיר עו"ד אבני, בא כוח הוועדה, כי הטעם העיקרי להחלטת הוועדה היה חלוף הזמן. הוועדה סברה, כך לטענתו, כי בשל חלוף הזמן ראוי לפרסם מכרז חדש שיאפשר למועמדים נוספים להציע עצמם לתפקיד ויאפשר בחירה טובה יותר המתאימה לנסיבות שהשתנו. עוד הוסיף כי הוועדה סמכה על פסק דיני מיום 14/12/11 שהעמיד בפניה מספר אפשרויות ובהן גם את האפשרות לצאת במכרז חדש. עו"ד גורלי הודיע כי הינו מצטרף לטענות העותר, אף כי אינו מצטרף לטענותיו כנגד האפשרות למינוי שלו לתפקיד. ב"כ המדינה הבהיר בתשובתו כי אף שהחלטת הוועדה אינה מנומקת כנדרש, הרי שמטעמי יעילות ובשים לב לזמן הרב שחלף מאז החלו הליכי הבחירה, ניתן להסתפק בהנמקה המאוחרת כפי שהובאה בתגובת הוועדה. המדינה סבורה כי בנסיבות המיוחדות של המקרה, ובמיוחד בשים לב לכך שהעותר לא הומלץ ככשיר ראשון על ידי ועדת האיתור, אין מקום להתערב בהחלטה לפרסום הליך מכרז חדש. דיון והכרעה 12. אקדים ואציין כי הגעתי למסקנה כי דין העתירה להדחות וכי אין להתערב בהחלטת הוועדה המקומית. כפי שראינו, הליכי בחירת בעל התפקיד של יועץ משפטי ותובע לוועדה נמשכים כבר למעלה משנה. עוד רואים אנו כי בעקבות כל אחד משלבי ההליך הוגשו עתירות לבית משפט זה וזו היא העתירה השביעית שנדונה בבית משפט זה. 13. עוד ניתן לראות כי חלק מהמועמדים שהגישו הצעות בתחילת ההליך איבדו בו כל עניין, ייתכן שבשל התמשכות המועדים. חלק כבר אינם יכולים להבחר, כמו למשל עו"ד רוזינס שנבחר ככשיר שלישי על ידי ועדת האיתור, ולאחרונה מונה לכהן כשופט. אין בפני מידע לגבי שאר המועמדים. עוד ראינו כי ועדת האיתור והוועדה המקומית כלל לא בחנו את כשירות המועמדים בשים לב להנחיית היועץ המשפטי לממשלה ולפיה אין להסמיך תובע חיצוני לוועדה אם הינו מכהן כתובע חיצוני בוועדה מקומית גדולה אחרת. עניין זה כלל לא זכה להתייחסות בתנאי המכרז או בהחלטת ועדת האיתור. אין בפני, ולא עמדו בפני הוועדה, נתונים לבחון האם המועמדים השונים כשירים לתפקיד תובע חיצוני לוועדה בשים לב לדרישות אלו שנקבעו על ידי היועץ המשפטי לממשלה. 14. הליך בחירתו של בעל התפקיד אינו הליך מכרז רגיל, אלא הליך לקבלת הצעות לבחירת בעל תפקיד על פי הוראות הנוהל כמפורט בחוזר מנכ"ל משרד הפנים 1/2007. גם אם אין מדובר במכרז רגיל, אין בכך כדי לפטור את הוועדה מחובתה לשמור על עקרונות המכרז הציבורי ובמיוחד עקרונות השוויון וההגינות. 15. סוגיית ביטול מכרז על ידי ועדת מכרזים מעוררת קשיים רבים. החלטה על ביטול מכרז עשויה להתקבל בשלבים שונים ומשמעותה עשויה להשתנות בשים לב לשלבי המכרז השונים. כאשר ההחלטה מתקבלת בטרם הוגשו ההצעות, הפגיעה במציעים אינה רבה ולכל היותר עשויים מציעים שונים לטעון להוצאות שנגרמו להם בהכנות למכרז. בדרך כלל לא תהיה כל מגבלה על כוחה של ועדת המכרזים להחליט על ביטול (כפוף לתשלום פיצויים בגין הוצאות). ההחלטה על ביטול המכרז עשויה להתקבל לאחר הגשת ההצעות אך בטרם נפתחו. במקרה כזה, אם יוחזרו ההצעות למציעים ללא פתיחת המעטפות, הנזק שיגרם למציעים הינו קטן, אף כי בשלב זה עשויים נזקי ההסתמכות של המציעים להיות גבוהים מאשר במקרה הראשון. 16. שונה המצב כאשר ההחלטה על ביטול המכרז מתקבלת לאחר פתיחת ההצעות. במצב שכזה עשויים המציעים להפגע שהרי הצעותיהם כבר פורסמו ברבים. זאת ועוד, ביטול מכרז בשלב זה עלול לעורר חשד למניעים פסולים ולעורר חשש שמא ההחלטה התקבלה כדי למנוע ממציע כלשהו את זכייתו או כדי לתת למי שהוועדה חפצה ביקרו לתקן את הצעתו (ראה עומר דקל מכרזים כרך שני 178 (2006)). 17. עם זאת דיני המכרזים אינם שוללים מהוועדה את הסמכות להחליט על ביטול המכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו. כך יתכנו מקרים שבהם לאחר פתיחת ההצעות מתברר כי נפל פגם במסמכי המכרז כך שההצעות אינן מתאימות לדרישות המציע. בדרך כלל מדובר במצבים שבהם הפער בין ההצעות לאומדן המוקדם מלמדים כי האומדן היה שגוי, אולם ייתכנו גם טעויות אחרות (לעניין ביטול מכרז ופרסום מכרז חדש בשל סטיה מהאומדן ראה עע"מ 4921/10 מינהל מקרקעי ישראל נ' צ.מ.ח. המרמן בע"מ (ניתן ביום 17/4/11)). עוד יתכן כי הנסיבות מאז פרסום המכרז השתנו ושוב אין תועלת במכרז שפורסם. הדבר נכון במיוחד כאשר מסיבות שונות התעכבו הליכי המכרז מעבר לצפוי . 18. בע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 11, 27 (2002) מתייחס בית המשפט לשיקולים השונים ולנסיבות בהן ניתן לבטל מכרז ולהחליט על פרסום מכרז חדש: מעבר לכך, מושכלות ראשונים כי על רשות ציבורית להימנע ככל הניתן מביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו. ביטול מכרז שם לאל עבודה והשקעות מרובות בהכנת הצעות; הוצאת מכרז חדש עלולה לפגוע בעקרון הסודיות והשוויון; הדבר פותח פתח להתקשרות עם מציע שלא היה זכאי לזכות במכרז המקורי, והדבר עלול לשבש את התחרות ההוגנת. מכאן, שמקובל לאפשר ביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו רק בנסיבות יוצאות-דופן, כאשר טובת הכלל מצדיקה זאת. ראה גם בג"צ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1) 505, 521 (1976); עע"מ 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר, פ"ד נח(6) 755, 762 (2004)). רואים אנו כי העקרון המנחה הינו כי רק במקרים חריגים שבהם טובת הכלל והאינטרס הציבורי מצדיקים ביטול מכרז, רשאית ועדת המכרזים לבטל ולפרסם מכרז חדש. 19. אין חולק כי החלטת ועדת מכרזים לבטל מכרז ולצאת למכרז חדש מחייבת שיקול דעת מעמיק. בחינת כל האינטרסים לרבות אינטרס המציעים, בחינת משמעות ההחלטה על עקרונות דיני המכרזים וכדומה. אין גם חולק כי ועדת המכרזים צריכה לנמק את החלטתה ולאפשר לבית המשפט להעביר תחת שבט ביקורתו את טעמיה. 20. הוועדה בענייננו לא פירטה את נימוקיה. הוועדה סומכת על האמור בפסק הדין מיום 14/12/11, אלא שהסתמכות זו אינה מספקת, שהרי בפסק הדין נקבע מפורשות כי על הוועדה להפעיל שיקול דעת ולהחליט באיזו דרך לבחור. משבחרה בדרך של ביטול המכרז ויציאה למכרז חדש היה עליה לנמק את החלטתה ולהסביר מהן אותן נסיבות שמצדיקות פרסום מכרז שכזה. 21. עם זאת איני סבור כי יש לבטל את ההחלטה רק בשל העדר ההנמקה. בנסיבות המקרה כאשר הליך הבחירה נמשך חודשים ארוכים ונוהלו מספר כה רב של הליכים משפטיים ניתן להסתפק בהנמקה המאוחרת כפי שפורטה בתשובת הוועדה (ראה והשווה סעיף 6(א) לחוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), התשי"ט-1958; י' זמיר הסמכות המינהלית כרך ב' 1292 (2011); בג"צ 2159/97 מועצה אזורית חוף אשקלון נ' שר הפנים, פ"ד נב(1) 75, 89 (1998); עת"מ (י-ם) 863/06 קופלר נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה ירושלים (ניתן ביום 16/04/2007)). 22. משבוחנים את נסיבות המקרה דומה כי אין כל מקום להתערב בהחלטה. חלוף הזמן וכשלון הוועדה לבחור מועמד מתאים עד כה, מהווים נימוק ראוי לפרסום מכרז חדש. יתירה מזו, בחירת מועמד חדש מבין המועמדים שהגישו הצעות מחייב בדיקת נתונים חדשים שלא נבדקו ולא שוקללו על ידי ועדת האיתור או על ידי הוועדה. ודוק, הוועדה בהחלטותיה הקודמות מצאה שאין לבחור באף אחד ממומלצי ועדת האיתור, שהרי בחרה בעו"ד סיגל. עמדתם של שאר המציעים שלא נכללו ברשימת המומלצים אינה ידועה והוועדה לא תוכל לשקול כעת, אחרי שחלפו חודשים כה רבים את הצעותיהם. נזכיר גם כי עם חלוף הזמן יתכן שגם ההצעות שהוצעו, של כלל המציעים, אינן רלבנטיות יותר ויש לעדכנן. במיוחד נכון הדבר כאשר המועמדים צריכים להתאים עצמם לדרישות היועץ המשפטי לממשלה בדבר איסור כהונה במספר רשויות (בתנאים שנקבעו בהנחיות). 23. דומה גם כי אם הייתה הוועדה בוחרת לדון שוב בכשירות המועמדים היה צפוי כי ההליכים ימשכו עוד ועוד. כזכור, העותר אינו המומלץ של ועדת האיתור. בחירת עו"ד גורלי היתה גוררת דיון נוסף בטענותיו של העותר כנגד כשירותו והתאמתו של עו"ד גורלי. מאידך, בחירה בעותר היתה גוררת טענות של עו"ד גורלי, שכבר טען בעבר שאין לסטות מהמלצות ועדת האיתור. סוף דבר 24. בנסיבות האמורות דומה שהאינטרס הציבורי מצדיק את החלטת הוועדה לפרסם מכרז חדש שיכלול בחובו גם תנאים ברורים על מנת שכל המציעים יעמדו בדרישות כפי שנקבעו בהנחיות היועץ המשפטי ובהוראות הנוהל. על כן הנני דוחה את העתירה. העותר ישלם לוועדה המקומית ולמדינת ישראל הוצאות בסך של 4,000 ₪ לכל אחת. אין מקום לפסוק הוצאות לעו"ד גורלי שתמך בעותר או לעו"ד סיגל שלא הגיש תשובה. ניתן היום, כ"ח שבט תשע"ב, 21 פברואר 2012, בהעדר הצדדים. מכרז