התביעה לא הוכיחה מעבר לכל ספק סביר

1. ערעור המדינה כנגד סדרת החלטות שניתנו על ידי בית משפט השלום באשדוד (כב' השופטת ר' לביא) בת.פ 12963-06-10, שסופן בהחלטה מיום 25.8.2011, לפיה בוטלה הכרעת הדין המרשיעה שניתנה על בסיס הודאת המשיב בעבירת החזקת אגרופן שלא כדין ומחיקת כתב האישום כנגד המשיב, זאת בטענה כי התביעה לא הוכיחה מעל לכל ספק סביר, כי אגרופן הפלסטיק הקשיח בו החזיק המשיב בכניסתו להיכל בית המשפט הינו "אגרופן" בהתאם להוראת סעיף 186 לחוק העונשין תשל"ז - 1977 (להלן: החוק). ליבת הערעור כפולה: הן לעניין עצם ביטול הכרעת הדין המרשיעה ומחיקת כתב האישום, והן לעצם פרשנות בית המשפט קמא להגדרת "אגרופן". 2. ראשיתה של השתלשלות העניינים היא בכתב אישום שהוגש כנגד המשיב, ולפיו הואשם כי החזיק ביום 7.6.2010 בכניסה להיכל המשפט באשדוד באגרופן אשר נתפס על גופו, לאחר שהצהיר כי אין ברשותו כלי תקיפה. בתאריך 7.10.2010 הודה המשיב בעובדות כתב האישום והורשע, והדיון נדחה לצורך טיעונים לעונש לרבות קבלת תסקיר שירות מבחן. לאחר שהוגש תסקיר הממליץ להאריך מאסר מותנה בר הפעלה התלוי ועומד כנגד המשיב בגין עבירה קודמת לפי סעיף 186 לחוק, נשמעו בתאריך 2.6.2011 טיעוני הצדדים לעונש, במהלכן ביקש המשיב להורות על הארכת המאסר המותנה תוך שפירט את נימוקיו לכך שעיקרן נסיבותיו האישיות. במסגרת הטיעונים הובהר כי המדובר באגרופן מפלסטיק קשיח, שלא היה במעמד הדיון בידי התביעה. נוכח האמור הורה בית המשפט קמא על התייצבות אנשי משמר בתי המשפט בפניו לתיאור האגרופן. אנשי המשמר הבהירו בעדותם כי המדובר באגרופן לכל דבר ועניין (עמ' 6 ש' 5 לפרוטוקול ביהמ"ש קמא מיום 2.6.2011). בהמשך להתפתחות האמורה, הבהיר ב"כ המשיב כי ההודיה נמסרה נוכח סברתו שהמדובר באגרופן ממתכת. במצב דברים זה הורה בית המשפט קמא על שמיעת טענות משפטיות מטעם הצדדים לעניין שתי שאלות: א. האם אגרופן הפלסטיק הקשיח מהווה "אגרופן" כהגדרת סעיף 186 לחוק; ב. תחולת המאסר המותנה - האם חל המאסר המותנה, בהתחשב בכך שהושת בגין עבירת החזקת סכין, בעוד שבענייננו ביצע המשיב עבירה של החזקת אגרופן. לאחר שנשמעו טיעוני הצדדים בשאלות האמורות, החליט בית המשפט קמא כאמור ברישא פסק דין זה - למחוק את כתב האישום כנגד המשיב, זאת נוכח קביעתו, כי התביעה לא הרימה את נטל ההוכחה המוטל עליה, לפיו המוצג בו החזיק המשיב הינו "אגרופן" כדרישת החוק, וממילא לא הוכח כי ביצע עבירה. מכאן הערעור שבפנינו, שבו פרשה ב"כ המדינה, עו"ד ת' גלנטה מפרקליטות מחוז הדרום, כדרכה בהרחבה יתרה ובאופן בהיר וממצה את טיעוניה בדבר ההיבטים השונים הנצרכים להכרעה בסוגיה. מן העבר האחר, ביקש הסנגור המלומד, עו"ד בוסקילה, שלא להתערב בקביעותיו ומסקנותיו של ביהמ"ש קמא. בחינת החלטותיו של בית משפט קמא, מעוררת לטעמנו קשיים שלא ניתן להתעלם מהם, הן במישור הדיוני והן במישור המהותי, המצדיקים התערבות בממצאים אשר נקבעו ע"י בית המשפט קמא ובמסקנות הנובעות מהם. בנסיבות אלה דעתנו היא כי יש יסוד לערעור נשוא הנדון. ראשית במישור הדיוני: החלטתו של בית המשפט קמא בדבר ביטול כתב האישום, ניתנה, כך נרשם בתחילתה, על פי בקשה בהתאם להוראת סעיף 94 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב - 1982. אין צורך להזכיר, כי סעיף 94 הנ"ל עניינו רק במצב דברים בו חזר בו התובע מאישום, לפני או אחרי תשובת הנאשם לו (לפי ס"ק (א)), או בהסכמת התובע לביטולו (לפי ס"ק (ב)), וקובע את התוצאה הנובעת מכך בכל אחד מהמצבים. בענייננו לא זו בלבד שהתובע לא חזר בו מהאישום ולא הסכים לביטולו, אלא אדרבא, ההיפך הוא הנכון - הן מפרוטוקול הדיון מיום 20.6.2011 והן מזה של יום 12.7.2011 עולה, כי התביעה התנגדה לכך נחרצות. בנסיבות אלה לא ברור מכח מה דן בית המשפט קמא בבקשה עפ"י הסעיף הנ"ל וברור שלא יכול היה להורות על ביטול כתב האישום במסגרת האמורה. די היה בכך כדי לקבל את הערעור. ואולם, נראה לנו בכל הכבוד הראוי, שעל אף הניתוח המעמיק והמעניין לכשעצמו שעשה בית המשפט קמא בפסק דינו לעניין פרשנות המונח "אגרופן" עפ"י החוק, הרי שגם בהיבט זה - היבט המישור המהותי, נפלה שגגה מלפניו, המצדיקה את ערעור המדינה. לעניין זה יוער, כי כידוע, נמנע בד"כ בית המשפט לערעור מלהתערב בקביעות עובדתיות אותן קבעה הערכאה הדיונית, וככלל, מופקדות אלה בידיה של הערכאה שראתה ושמעה את העדים והתרשמה מהם ישירות ובאופן בלתי אמצעי. עם זאת חריג לכלל האמור הינו כאשר מדובר בהתרשמות חזותית מחפץ המוצג בבית המשפט, שאז ברור הוא שאין יתרון לערכאה הדיונית (ר' למשל ע"פ 2351/95 מובי בירנבאום בע"מ נ' הניה שמעוני פ"ד נא (1) 661 (1997), בעמ' 666, רע"א 2960/91 ויסוצקי נ' מתוק (16.1.92 , לא פורסם), ע"א 7125/98 מיפרומאל נ' קליל, פ"ד נז (3) 702 (2003) בעמ' 719). חריג ידוע נוסף לכלל זה הינו בניתוח המסקנות העולות מהראיות, שאף בכך אין יתרון לערכאה הדיונית ומעמדה אינו שונה מזה של הערכאת הערעור (ר' למשל ע"א 9784/05 עיריית ת"א-יפו נ' גורן, (12.8.09, לא פורסם), ע"א 2731/07 אסהד חמוד נ' סעיד חאג' (6.10.08, לא פורסם). ברי כי משהוצג להתרשמותנו המוצג ודנים אנו במסקנה הנדרשת ממנו, יכולים אנו להדרש לבחינת קביעותיו של בית המשפט קמא. כפי שציין בצדק בית המשפט קמא, בהעדר הגדרה בחוק ל"אגרופן" יש לבחון את המונח על פי כללי הפרשנות הנהוגים. ננהג כך איפוא אף אנו. פרשנות לשונית: "אגרופן" עפ"י הגדרתו המילונית במילון א' אבן שושן (הוצאת המילון החדש בע"מ, 2000) הוא: "נשק קר, מכשיר המורכב על אצבעות היד, כשהן קמוצות, כדי להכות ולפצוע בו". "נשק קר" מוגדר כ: "כלי נשק הפוצע או ממית על ידי דקירה וחבטה, כגון: סכין, פגיון, אלה, אגרופן". עיון בהגדרה הלשונית מלמד איפוא, כי אין כל נפקות לחומר ממנו עשוי האגרופן, אלא המדובר בהגדרה פונקציונלית - כלי שתכליתו להכות ולפצוע. פרשנות כאמור נתמכת, כך נראה לי, גם על רקע הגדרת סכין שאף היא פונקציונלית - "כלי שמסוגל לדקור או לחתוך", אף זאת, ללא כל התייחסות לחומר ממנו עשוי הסכין. מכאן, יש לפרש "אגרופן" גם כן במשמעותו הפונקציונלית - ככל כלי שמיועד להכות, הווה אומר, כל כלי שמעצים מכה. למעלה מן הצורך, ואך כיוון שביהמ"ש קמא עמד על העניין, אציין, כי, ליד ההגדרה המילולית מאויר אגרופן, דומה מאד במראהו לזה שנתפס אצל המשיב ואשר הוצג בפנינו במהלך הדיון. שלא כבית משפט קמא, איננו סבורים, כי איור האגרופן המופיע במילון אבן שושן נראה ממתכת דווקא, ואין לכך כל רמז שהוא. גם אין יסוד לקביעה שבקצות האיור המופיע במילון נראים ארבעה זיזים, בעוד שבענייננו המדובר בקצוות מעוגלים. גם לאגרופן נשוא ענייננו ארבעה קצוות משוננים, ואנו מתקשים למצוא משמעות כלשהיא לאבחנה בין הווריאציות השונות של אגרופנים, האם בעלי זיזים הם או קצוות משוננים דווקא, ונראה לנו, כי אין כל משמעות לשוני מסוג זה ובלבד שעונים הם על ההגדרה המילולית והפונקציונלית של החפץ - כלי המורכב על אצבעות היד ותכליתו להכות ולהעצים את מכת האגרוף. העולה מן האמור הוא, שאגרופן יכול להיות עשוי מברזל, ממתכת, מפלסטיק, מעץ ומכל חומר קשיח שהוא, שיש בו כדי להעצים את המכה. בהערת אגב יצויין, כי לא ניתן להתעלם מהטעם הרב שבטענת המדינה, לפיה אגרופן מפלסטיק קשיח טומן בחובו יתרון בולט על פני אגרופן ממתכת, זאת בשל הקושי באיתורו באמצעות מכשירים לגילוי מתכות המצויים במקומות ציבוריים, אותם מקומות בדיוק בעלי פוטנציאל הנפיצות לאלימות אותה מבקש המחוקק למנוע באמצעות הוראת החיקוק נשוא ענייננו. גם בשל כך ועפ"י מדיניות ראויה אין מקום להבחין באגרופנים עפ"י חומר הגלם ממנו הם עשויים. פרשנות תכליתית: דרך נוספת לבחינת הגדרת האגרופן מצויה בתכלית החקיקה, היינו במטרה ובערך שנועד הוא להגשים. אין ספק וכך אף קבע בית המשפט קמא, כי תכלית הסעיף היא מיגור התופעה השלילית של החזקת כלים המסוגלים לפצוע ולהזיק, ובכלל זה שימוש בכלי נשק קרים - סכין ואגרופן, וזאת כעולה אף ממיקום העבירה בפרק "בריונות ותקלות לציבור" שעניינו מניעת אלימות, והמהווה חלק מהפרק הכללי העוסק ב"פגיעות בסדרי המשטר והחברה". תכלית זו נתמכת גם בדברי ההסבר להצעת החוק שנוגעת לאיסור מכירת סכינים לקטינים (הצעת חוק העונשין תיקון מס' 54 מיום 20.12.99, ה"ח 2833 בעמ' 154), שם הוסבר כי הצעת החוק באה בעקבות עליה מסוכנת בשימוש בנשק קר, במיוחד בקרב בני נוער. באותו מועד הוסיף המחוקק למסגרת הסעיף את האגרופן (חוק העונשין (תיקון מס' 53) התש"ס - 2000 (ס"ח 1734 מיום 7.4.00, עמ' 157)). אין מחלוקת כי בניגוד להגדרת "סכין" ו"אולר" שבסעיף 186 לחוק, נמנע המחוקק מלהגדיר את המונח "אגרופן" שבאותו סעיף. הימנעות זו מלמדת במובהק, כך נראה לנו, על ההבדל שבין שני הכלים: בעוד שתכליתה של סכין הינה לשימושים חוקיים ובלתי חוקיים ועל כן, מצא המחוקק לנכון לערוך אבחנה בין מצבי השימוש השונים, הרי שתכליתו של אגרופן - אחת היא ולא יכולה להיות שנויה במחלוקת, והיא תקיפה. למסקנה אחרונה זו מסכים גם בית המשפט קמא בקובעו כי "אין ספק שהמוצג הוא מכשיר המורכב על האצבעות כדי להכות, וכי איזה מטרה אחרת יכולה להיות לו?" (עמ' 4 להחלטה נשוא הערעור ש' 22-23). אלא שמאבחן הוא בין רמת הפגיעה שבין השניים, אבחנה שלא רק שמתקשים אנו לקבל ולא ברור לנו על בסיס מה נקבעה, אלא שאינה רלוונטית כלל בנסיבות ענייננו. ויודגש, פגיעה בערך המוגן המצוי בעבירת החזקת אגרופן, אינו רק כשנעשה בו שימוש, אלא מעצם החזקתו בכל מקום שהוא רשות הרבים, שכן מרגע שפרצה תגרה בין צדדים, המצאות האגרופן בידי מי מהם, יש בה פוטנציאל העצמת האלימות ותוצאותיה כאחד (ר' לעניין זה רע"פ 7484/08 פלוני נ' מדינת ישראל (22.12.2009, לא פורסם). 9. מבחן השימוש: עפ"י הפסיקה, ניתן לבחון את הפירוש הראוי לכלי כזה או אחר, גם בהתאם ליעודו ולשימושו. בע"פ 187/76 מדינת ישראל נ' אברהם אסרף, פ"ד לא (1), 150, פסק בית המשפט העליון בנוגע לכלי לחיתוך צינורות ששימש בידי העבריין לתקיפה: "... מה לי כלי מסוכן המשמש דרך קבע, בנוהג שבעולם, לביצוע חבלה, מה לי כלי אחר, לא פחות מסוכן, שאחרים אולי לא העלו על דעתם להשתמש בו למטרה שכזאת, אבל העבריין הועיד אותו לכך, והכלי עלול לסייע בידו לצורך חבלה. גם כאשר בחיקוק פלילי עסקינן, אשר אנו נוהגים בדרך-כלל לפרש על דרך הצמצום, משבאים השניים כאחד במסגרת המעוות שהמחוקק ביקש לתקן, טענת ההגנה לא תוכל להתקבל... כל כלי או מכשיר (מחוץ לנשק חם) העלול להמית או לחבול הוא בחזקת נשק קר, בין אם יוצר לצורך כך, כמו פגיון, ובין אם לא יוצר לצורך כך, אבל מחזיקו הועיד אותו למטרה המזיקה, ולכן נשא אותו בשעת מעשה. כזה כן זה עלול להשחית, ולענין הסכנה הנשקפת לציבור מנשיאתם בידי העבריין, אין נפקא מינה בין השניים". מן האמור לעיל ברור איפוא, כי בכל אחת מדרכי הפרשנות וקל וחומר בהצטברם יחד, אין כל דרך אחרת לפרש אגרופן מפלסטיק קשיח, אלא ככזה הנחשב לאגרופן האסור בהחזקה עפ"י סעיף 186 לחוק. לאמור לעיל בדבר היותו של האגרופן נשוא ענייננו אסור עפ"י חוק, מצטרפים כמובן עדות אנשי משמר בית המשפט שתחום מומחיותם היא שמירה על בטחון הבאים בשערי בית המשפט, שלא הובאה כל ראיה נוגדת לעדותם, אשר הבהירו כי אף אם עסקינן באגרופן פלסטיק קשיח, המדובר באגרופן לכל דבר ועניין. זאת ועוד, אף המשיב עצמו הודה כי החזיק באגרופן לצורך הרתעה היות וחש מאוים בשכונה בה מתגורר, זאת לאחר שהותקף לאחרונה כשלא היה ברשותו אגרופן וכתוצאה מכך נגרמו לו חבלות (עמ' 2 לתסקיר מיום 22.5.2011), גרסה שאושרה גם על ידי אביו בבית המשפט (עמ' 5 ש' 11-12 לישיבת 2.6.2011). באשר להערת בית המשפט קמא בשולי החלטתו לפיה לא הוכיחה התביעה מעבר לכל ספק סביר כי המוצג שנתפס מהווה אגרופן כדרישת הסעיף, נעיר כי נקבע לא אחת באשר למידתו של הספק הסביר, שנדרש ספק בעל ממשות, שסבירותו עומדת במבחן המציאות, ואין הוא אך ספקולציה חסרת עיגון בהיגיון ובהוויות החיים. בחינת החזקת האגרופן בידי המשיב על רקע כלל המרכיבים שפורטו לעיל, על רקע השכל הישר ועל רקע גרסת המשיב עצמו מלמדת, כי לא היה על המדינה להביא כל הוכחה נוספת להוכחת עובדת היות החפץ שנתפס אגרופן שהחזקתו אסורה. אדרבא, קבלת עמדתו של בית המשפט קמא, יש בה משום מתיחת הספק הסביר אל מעבר לגבולותיו הראויים, כמו גם משום החלשת מעמדה של העבירה הנ"ל ופגיעה בערך המוגן המונח ביסודה. בשל ביטולו של כתב האישום, התייתר בבית המשפט קמא הצורך בדיון בדבר תחולתו של המאסר המותנה התלוי ועומד כנגד הנאשם, זאת בגין עבירה של החזקת סכין (ת.פ. 522/08 בימ"ש אשקלון). הואיל ועלה נושא זה במסגרת הערעור שהוגש, בין היתר נוכח הוראת בית המשפט קמא לצדדים לטעון בעניין זה, נעיר בקצירת האומר כדלקמן: עיון בגזר דינו של בית משפט השלום באשקלון מלמד, כי המאסר המותנה הושת על "כל עבירה בה הורשע, או ניסיון או סיוע לעבור אותה". העבירה בה הורשע המשיב הייתה עבירה של החזקת סכין לפי סעיף 186(א) לחוק, אותה עבירה בדיוק בה מואשם הוא בתיק נשוא ענייננו. הן סכין והן אגרופן, הינן שתי חלופות לאותה עבירה. העובדה כי פעם אחת החזיק סכין ובאחרת החזיק אגרופן, אינה נראית לנו משמעותית לאי הפעלתו של התנאי, זאת נוכח העובדה כי על אף שאין זהות טכנית מוחלטת בין סכין לאגרופן, הרי שעפ"י המבחן הענייני - המהותי, מקיימת התנהגותו של המשיב בכתב האישום נשוא ענייננו, באופן מעשי את יסודות עבירת התנאי התלוי ועומד כנגדו, באותו סוג התנהגות ממש, שביקש התנאי שהושת כנגדו קודם לכן למנוע. 13. נוכח כל האמור לעיל, החלטנו לקבל את הערעור, לבטל את החלטת בית המשפט קמא על ביטול כתב האישום כנגד המשיב ולהחזיר את התיק לבית המשפט קמא להמשך דיון בו מהנקודה בה עמד, עובר למתן ההחלטה האמורה. ניתן היום, כז' אדר תשע"ב, 21 מרץ 2012, במעמד הצדדים. ס.הנשיא, רויטל יפה-כ"ץאב"ד יורם צלקובניק, שופט יעקב שפסר, שופט משפט פליליספק סביר