1. האם רשאים התובעים, שהיו בעלי מניותיה של חברה המצויה בהליכי פירוק, לתבוע את הנתבעים על נזקים שלטענת התובעים נגרמו להם מכך שהנתבעים גרמו ל"קריסתה" של החברה והיכנסה להליך פירוק? זו השאלה העיקרית שעמדה ביסוד בקשותיהם של הנתבעים למחיקת התביעה על הסף. אקדים את מסקנתי: משנמצא שהתובעים, בהתאם לפסיקתו של בית המשפט העליון בשאלה עקרונית זו, אינם רשאים להגיש תביעה על נזקיהם הנטענים, בהיותם נזקים הנגזרים מנזקי החברה, הרי שדין התביעה להידחות על הסף, כבקשת הנתבעים, מבלי לדון לגוף העילות והנזקים שפורטו בה. רקע עובדתי והשאלה שבמחלוקת 2. חברת אי.אם.אם סוכנות לביטוח בע"מ, שנודעה בכינויה המסחרי: "הכי ישיר" (וכך תכונה להלן), נוסדה בשנת 1998, כסוכנות ביטוח שנועדה לשווק ביטוחים הכרוכים בנטילת משכנתא (ביטוחי חיים ונכס), שנעשו עד אז באמצעות הבנקים למשכנתאות בלבד. בעלי מניותיה בעת היווסדה היו התובעת 2 (להלן- גלובוס, 36% מהמניות) וחברת בנפיט סוכנות לביטוח בע"מ (להלן - בנפיט, 64% מהמניות). התובע 1 (להלן - פסטרנק) היה הבעלים של כל מניות גלובוס. במהלך השנים, עברו מניותיה של בנפיט למוני פלר וסטיוארט שפירא, ובשנת 2004 העבירו הללו את מניותיהם לפסטרנק. בכתב התביעה נטען כי בנפיט נשלטה למעשה על ידי הנתבעת 1 (להלן - כלל) באמצעות חברה אחרת שבשליטתה, וכי פלר ושפירא מילאו תפקידים שונים בכלל ובחברת בת שלה. אין לכך חשיבות לעניננו. העיקר לעניננו הוא, שהחל משנת 2004, כאמור, ועד להיכנסה של הכי ישיר להליכי פירוק, בשנת 2006, היה פסטרנק בעל השליטה היחיד בה, אם במישרין ואם באמצעות גלובוס. 3. בשנותיה הראשונות שיווקה הכי ישיר פוליסות ביטוח של חברת הכשרת היישוב ביטוח בע"מ, ומשנת 2002 שיווקה הכי ישיר פוליסות של כלל, בעקבות הסכם שנערך ביניהן בחודש מאי 2002. ההסכם קבע את תקופת ההתקשרות (5 שנים), את גובה עמלתה של הכי ישיר, המקדמות שישולמו על חשבון העמלות, אופן ההתחשבנות וכו'. הוסכם, בין היתר, כי עד להקמת מערכת מיכון מתאימה אצל הכי ישיר, תתבצע הגביה מהלקוחות על ידי כלל. בפועל, יצוין, כי הסדר זה נהג עד לפירוקה. 4. לטענת התובעים, הכי ישיר הפכה להיות גורם משמעותי בשוק ביטוחי המשכנתאות, דבר שגרם להפסדים מרובים לבנקים למשכנתאות. עקב כך, לטענתם, הפעילו הבנקים למשכנתאות, ובראשם הנתבע 6 (להלן - בנק מזרחי), השולט על נתח גדול של שוק המשכנתאות, לחץ גובר והולך על כלל, כדי שתפסיק את ההתקשרות עם הכי ישיר. לטענתם, כלל נכנעה ללחץ זה, עקב קשרים עסקיים וכלכליים שהיו לה עם אותם בנקים, ובעיקר עם בנק מזרחי, והחלה להצר את צעדיה של הכי ישיר ולהערים קשיים רבים בדרכה, תוך הפרת הסכם ההתקשרות, הכתבת שינויים בגובה העמלות והמקדמות, אי תשלום מקדמות על פי המחויב בהסכם, אי העברת עמלות, הגבלת מספר הפוליסות המונפקות על ידה, חסימתה מלפנות ללקוחות של בנק מזרחי ובנק משכן, סיכול מנגנון הנאמנות שנקבע בהסדר הגביה וסיכול הנפקת אגרות החוב של הכי ישיר. בכך, לטענת התובעים, גרמו כלל ובנק מזרחי לקריסתה המוחלטת של הכי ישיר ולהגעתה להליכי פירוק. 5. לטענת התובעים, הנתבע 2, ששימש אז כמנכ"ל כלל, הנתבעים 3 ו-4, ששימשו אז כמשנה למנכ"ל, הנתבע 5, ששימש אז כמנכ"ל אריה חברה לביטוח בע"מ שהיתה חברת בת של כלל, והנתבע 7, ששימש אז כמנכ"ל בנק טפחות (שהתמזג אחר כך עם בנק מזרחי) (כולם יכונו להלן בשמות משפחותיהם), אחראים כולם, באופן אישי, לקריסתה של הכי ישיר. 6. כאמור, הכי ישיר נכנסה להליכי פירוק בתחילת שנת 2006 ובית המשפט מינה לה מפרקים זמניים (להלן - המפרקים). המפרקים תבעו את כלל על הנזקים שנגרמו להכי ישיר, בסך 206 מליון ₪. כלל הגישה תביעה נגדית על סך כ-26 מליון ₪. עקב תניית בוררות בהסכם שביניהן, הורה בית המשפט לברר את התביעות בהליך של בוררות, והבוררות התקיימה בפני כב' השופט (בדימוס) שלום ברנר (להלן - הבורר). בסופו של דבר, ולמרות התנגדותם הנחרצת של פסטרנק וגלובוס, הגיעו המפרקים וכלל להסכם, שבו הוסמך הבורר לפסוק על דרך הפשרה מהו הסכום שתשלם כלל לקופת הפירוק, בין הסכומים 7.5-15.5 מיליון ₪. בהתאם לכך, פסק הבורר, ביום 9.6.09, כי על כלל לשלם לקופת הפירוק סך של 11,725,000 ₪ (להלן - פסק הבורר). 7. נקודה החשובה לעניננו: קיימת זהות כמעט מוחלטת בתשתית העובדתית, שנטען כי הביאה לקריסתה של הכי ישיר, בין זו שפורטה בתביעת המפרקים ובין זו המפורטת כאן. קיימת זהות רבה בין עילות התביעה העיקריות בשתי התביעות: הפרת ההסכם, רשלנות ועוולות הקשורות לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988. גם רכיב הנזק העיקרי המפורט בשתי התביעות: בתביעה שם - ירידת ערך מניותיה של הכי ישיר, ובתביעה זו - ירידת ערך המניות המוחזקות על ידי התובעים כתוצאה מכך, דומה. (מפנה להשוואה שנעשתה בין שתי התביעות בבקשת כלל לסילוק התביעה על הסף, סעיפים 57-71). 8. התובעים טוענים, כי עקב קריסת הכי ישיר וכניסתה להליכי פירוק, בעקבות מעשיהם של הנתבעים, נגרמו להם הנזקים הבאים: א. ירידת ערך מניותיהם, ב. חובות של הכי ישיר לגלובוס שלא שולמו, ג. חוב של הכי ישיר לפסטרנק בגין הלוואת בעלים שלא שולם, ד. מימוש נכסים של פסטרנק על ידי בנקים בגין ערבותו האישית לחובות הכי ישיר, ה. הבנקים הפסיקו את מסגרת האשראי של פסטרנק ומימשו נכסים למימוש החוב בחשבונו, ו. תשלום ששילם פסטרנק למנכ"ל הכי ישיר לשעבר, בגין ערבותו האישית לחוב הכי ישיר אליו, ז. הוצאות עו"ד בגין הליכים משפטיים שהתובעים נגררו אליהם לאחר קריסת הכי ישיר, ח. עגמת נפש שנגרמה לפסטרנק, ט. פגיעה במוניטין האישי של פסטרנק. סכום כל הנזקים הנטענים: כ-237 מליון ₪, אולם התובעים העמידו את סכום תביעתם, "לצרכי אגרה", על סך 20 מליון ₪. 9. הנתבעים הכחישו בכתבי הגנתם את מעשי העוולה המיוחסים להם ואת הנזקים הנטענים והעלו טענות רבות על התנהלותו ומעשיו של פסטרנק. לצורך ההכרעה הנדרשת כאן, אינני נדרש להיכנס לפרטי טענות ההגנה. בראש כתבי ההגנה, וכן בבקשות שהגישו כל הנתבעים לדחיית התביעה על הסף, העלו הם טענות מקדמיות שונות, שדיין (לטענתם) כדי לדחות את התביעה על הסף. 10. הטענה המקדמית והעיקרית שהועלתה על ידי כל הנתבעים היא, שעל פי פסיקת בית המשפט העליון, התובעים אינם יכולים לתבוע את הנזקים הנתבעים על ידם, כיוון שאין המדובר בנזקים אישיים הנובעים מעילות אישיות, אלא המדובר בנזקים אישיים הנובעים מהנזקים שנגרמו להכי ישיר. התובעים טוענים, לעומת זאת, שהנזקים הנתבעים הם נזקים אישיים עצמאיים, וכי, לחילופין, הם מצויים במתחם הנזקים האישיים החריגים, הניתנים לתביעה, על פי פסיקת בית המשפט העליון. בשאלה זו אדון להלן. אקדים ואומר, שמכיוון שהגעתי לכלל מסקנה, שהנתבעים צודקים בטענתם המקדמית והמשותפת הזו, אינני נדרש לדון ביתר הטענות המקדמיות שהועלו על ידם. דיון 11. סוגית התביעה האישית, קרי: תביעתו של בעל מניות בחברה בגין נזק שנגרם לו באופן אישי, נדונה והוכרעה בשני פסקי דין עיקריים של בית המשפט העליון: ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2)312 (להלן - מגן וקשת) וע"א 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פ"ד נט(1) 673 (להלן - דרין). בפסק דין נוסף שניתן על ידי בית המשפט העליון לפני כשנה: ע"א 3506/09 צאייג נ' קסלמן וקסלמן רואי חשבון (2011, להלן - צאייג) ניתן סיכום ממצה של הכללים והחריגים שבסוגיה זו, כדלקמן (סעיפים 10-12 לפסק הדין): "סיווג עילת התביעה - המסגרת הנורמטיבית 10. בתחום דיני החברות ניתן לחלק את עילות התביעה לשלוש קטגוריות: התביעה האישית, התביעה הנגזרת והתביעה הייצוגית. התביעה האישית, היא תביעתו של בעל מניות בגין נזק שנגרם לו באופן אישי. כלומר, נזק עצמאי שאינו תלוי בנזק שספגה החברה. התביעה הנגזרת היא תביעה שיכול בעל מניות להביא בפני בית המשפט, בהתקיים תנאים מסוימים, בשמה של החברה בגין נזק שנגרם לה. בהתאם, ככל שיתקבל בסופו של ההליך פיצוי, הוא יופקד בקופתה של החברה. התובענה הייצוגית היא הליך שבאמצעותו יכול בעל מניות להגיש תובענה בשם קבוצת בעלי מניות של החברה. בבסיסה של התובענה הייצוגית מונחת תביעה אישית בגין נזק אישי שנגרם לכל אחד מחברי קבוצת בעלי המניות המיוצגת על ידי התובע הייצוגי. הפיצוי בגין אותו נזק מיועד אפוא לרפא את הנזק שנגרם לבעלי המניות עצמם ולא את נזקה של החברה (ראו: אירית חביב-סגל, דיני חברות, 676-685 (2007) (להלן: חביב-סגל); דברי השופטת שטרסברג-כהן בפרשת מגן וקשת, בעמ' 323-324). ההלכה בעניין סיווגן של עילות התביעה לסוגיהן השונים הותוותה בשורה של פסקי דין אליהם הפנו באי כוח הצדדים בסיכומיהם. למעשה, אין מחלוקת בין הצדדים באשר למסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לצורך הכרעה במקרים כגון דא, ומשכך השאלה הניצבת בפנינו נוגעת אך ליישומה של ההלכה על עובדות המקרה שלפנינו. נסקור, אפוא, בתמצית את הפסיקה הרלוונטית. 11. ההלכה המנחה בפסיקתנו בעניין סיווג עילת תביעה המבוססת על החזקה בנייר ערך נקבעה בפרשת מגן וקשת בנסיבות בהן טענו בעלי מניות מקרב הציבור כי במסגרת מיזוג עם חברה פרטית שהיתה בבעלות בעלת השליטה, שולם בעבור החברה הפרטית מחיר מופקע, וכן כי הליך המיזוג התעכב ממניעים זרים. ההלכה שנקבעה בפרשת מגן וקשת היתה מאז ואילך לנקודת המוצא לבחינת סיווגן של עילות תביעה בדיני חברות. לפי אותה הלכה, עילת תביעה אישית קמה לבעל מניות מקום שבו הוא סובל מנזק אישי בלתי תלוי בנזקה של החברה. אולם, אם הנזק שנגרם לבעל המניות נובע מירידת ערך החברה ושווי מניותיה, וכל בעלי המניות ניזוקים באותה מידה, אזי ככלל לא קמה לבעל המניות עילה לתביעה אישית. יחד עם זאת, לצד הכלל האמור, הוזכרו בפסק הדין בפרשת מגן וקשת מספר מצבים חריגים בהם עשוי נזק משני, אשר נגרם לבעל המניות אגב פגיעה בחברה, להקים עילת תביעה אישית: כאשר נפגעת זכות חוזית של בעל מניות; כאשר קיים הבדל בין הנזק שנגרם לבעל מניות מסוים או לקבוצת בעלי מניות לבין נזקם של בעלי מניות אחרים; ובמצבי קיפוח של בעלי מניות המיעוט (ראו: שם, בעמ' 326). 12. נקודת הציון הבאה בהתפתחות ההלכה נקבעה בפרשת דרין. באותה פרשה נפסק כי לא קיימת לתובע, בעל מניות מקרב הציבור בחברה ציבורית, עילת תביעה אישית כנגד החברה, נושאי משרה בה ובעלי חוזה עמה, בגין עסקה בה נמכר, לטענתו, נכס של החברה במחיר הפסד. במסגרת פסק הדין מנה הנשיא ברק את הטעמים להקפדה על ההבחנה בין נזק אישי בר-תביעה לבין נזק משני המקים עילת תביעה לחברה בלבד: ראשית, עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה אשר גורר אחריו את עיקרון אי ההתערבות של בעלי המניות בניהול החברה. בהקשר זה ציין הנשיא ברק, כי כאשר הזכות המופרת היא של החברה, עומדת לה גם הזכות שכוח התביעה שלה לא ייגזל על ידי אחרים, לרבות בעלי מניותיה (אלא בכפוף לביקורת מצד בית המשפט ובהתאם לתנאים הכרוכים בהליך של אישור תביעה נגזרת). שנית, חשש מריבוי בלתי סביר של תביעות אשר עלול להביא להשלכות בלתי רצויות על התנהלותו של שוק ההון (הכבדה בעלויות הביטוח, הרתעת יתר של הפועלים בשוק ההון ועוד). לבסוף, השאיפה להגן על זכויותיהם של נושי החברה ולמנוע העדפה בלתי הוגנת של בעלי המניות על פניהם. בפסק הדין הובהר כי ההקפדה על כך שזכויות התביעה של החברה ימוצו על ידה, ולא על ידי בעלי מניותיה, מבטיחה באופן עקיף את כושרה הכלכלי של החברה ויכולתה לפרוע חובותיה על פי סדר הנשייה הקבוע בחוק (ראו: שם, בעמ' 689-691). ראוי להזכיר כי במסגרת פסק הדין בפרשת דרין העיר הנשיא ברק כי בנוסף לחריגי הלכת מגן וקשת שהוזכרו לעיל, יש להותיר בצריך עיון את האפשרות שבנסיבות מיוחדות ביותר, בהן אמצעי הפיקוח הקיימים אינם מספקים, תוכר עילת תביעה אישית של בעל מניות כלפי מי שהזיק לחברה באופן שהוביל לירידת שווי המניות שבידיו, ובמילותיו: "ניתן להעלות על הדעת מצבים חריגים, בהם האמצעים הקיימים לפיקוח ולבקרה על יוצרי סיכונים כלפי חברות אינם מעוררים הרתעה מספקת, או לא יוצרים את התמריץ הראוי להגשת תביעה נגזרת, במידה כזו שראוי יהיה להטיל אחריות אישית כלפי בעלי המניות" (שם, בעמ' 695)." 12. כל הנזקים המפורטים בכתב התביעה הם נזקים משניים, הנגזרים מנזקיה של הכי ישיר. לשון אחר: אף אחד מהנזקים הנתבעים אינו נזק אישי בלתי תלוי בנזקה של הכי ישיר. למעשה, די לשם כך לעיין בניסוח כתב התביעה עצמו. פרק ח' הוא הפרק המפרט את נזקי התובעים, וכותרתו: "הנזקים שנגרמו לתובעים בעקבות קריסת הכי ישיר"; בהתייחס לנזק בדבר ירידת ערך מניותיהם, נכתב (סעיף 159): "שווי מניותיהם של התובעים פחת בעקבות קריסת הכי ישיר"; כהקדמה לפירוט כל קבוצת הנזקים השניה שנמנתה בכתב התביעה, נכתב (סעיף 102): "בנוסף לאמור לעיל, לתובעים נגרמו, עקב קריסתה של החברה שנעשתה נוכח פעולותיהם הזדוניות ולמצער רשלניות של התובעים, נזקים עצמאיים ובלתי תלויים בנזקי החברה"; ובהתייחס לפגיעה במוניטין, נכתב (סעיף 203): "ואמנם, קריסתה של חברת הכי ישיר עקב מעשיה ומחדליה של כלל ומנהליה, כמו גם בנק המזרחי ומנהליו - פגעה פגיעה אנושה במוניטין האישי של פסטרנק וחברותיו וביכולת שלהם לעשות עסקים". 13. גם בחינת הנזקים הנתבעים גופם מובילה בהכרח למסקנה האמורה. בראש ובראשונה, המדובר בנזק העיקרי הנתבע: ירידת ערך המניות המוחזקות על ידי התובעים (על פי חישוביהם והערכותיהם של התובעים, שיעורו של נזק זה הוא כ-78% מכלל הנזקים הנתבעים). בנזק מסוג זה ממש דנו פסקי הדין של בית המשפט העליון, שהובאו לעיל. מגן וקשת (עמ' 326, הדגשה במקור): "הכלל הוא, בעקרון, כי כאשר בעל מניות סובל מנזק בלתי תלוי בנזק שאותו סובלת החברה, קמה לו תביעה אישית בלתי תלויה בנזק שנגרם לחברה. אולם, אם הנזק נגרם לבעל מניות עקב ירידת ערך החברה ושווי מניותיה, וכל בעלי המניות ניזוקים באותה מידה, לא קמה בדרך כלל לבעל מניות עילת תביעה אישית. זהו נזק משני המשקף את נזקי החברה"; דרין (עמ' 689): "אכן, אפשר שבעקבות העיסקה נפגע שווי ההחזקות שבידי בעלי המניות מן הציבור. אלא שנזק זה, ככל שאמנם התקיים, הוא באופן טיפוסי נזק משני. זהו נזק אשר נגזר מנזקה של החברה. הוא אינו עומד בפני עצמו כנזק המקים עילת תביעה אישית. . . זהו נזק משותף לכל בעלי המניות כולם. . . וככזה הוא אינו מייחד דווקא את בעלי המניות מן הציבור. ברגיל, הנזק יוטב באופן אחיד אם וכאשר תתבע החברה את נזקיה היא ותזכה בפיצויים. הפיצוי לחברה אמור להביא לעליה בשווין של מניות החברה. אכן לא כל "נזק" במציאות הכלכלית הוא "נזק" בר-תביעה במובן המשפטי. . ."; וראו גם: צאייג, סעיף 11. 14. זהו הדין גם באשר לנזק הקשור למימוש ערבותו של פסטרנק לחובותיה של הכי ישיר כלפי הבנקים, ולמימוש נכסיו. בפסק דין נוסף של בית המשפט העליון: ע"א 4042/08 סגל נ' עו"ד גרינברג (2009, להלן - סגל), נדונה השאלה: האם לבעל מניות בחברה בפירוק זכות תביעה ישירה כלפי המפרק בגין התרשלותו, לכאורה, של האחרון, אשר בגינה מומשה ערבות שהעמיד להבטחת חובותיה של החברה? בית המשפט השיב על כך בשלילה (סעיף 11): "במקרה הזה, הנזק שנגרם למערער לא נגרם לו במישרין אלא נגזר מן הנזק שנגרם לחברה. במה דברים אמורים? אלמלא התרשל המפרק לשעבר לכאורה במילוי תפקידו, משלא דאג לקבלת התמורה מן הרוכש הספרדי טרם העברת המלאי לידיו ו/או להארכת תוקפה של הערבות הבנקאית, כי אז הסכומים שהיו מתקבלים כתוצאה מפעילות המפרק היו מופקדים בקופת הפירוק. הנזק שנגרם לכאורה למערער, אשר היה ערב לחובות החברה לטובת הבנק, נובע מן הנזק שנגרם לקופת הפירוק כאשר המערער רשאי לקבל את סכום הנשיה שלו מתוך קופת הפירוק. רוצה לומר - אילו פעל המפרק לשעבר במיומנות ובזהירות כנדרש, היתה משולמת לקופת הפירוק התמורה שאותה אמור היה לשלם הרוכש הספרדי או למצער, היה והתמורה הנ"ל לא היתה משולמת כנדרש, כי אז היתה מחולטת הערבות הבנקאית שהעניק הרוכש הספרדי. בהתקיים אחד משני מקרים אלו היה הבנק פועל למימוש זכותו ונפרע בהתאם למעמדו ולזכויותיו מקופת החברה שבפירוק וכפי הנראה לא היה מממש את ערבותו של המערער כולה או חלקה". 15. הנימוק שהובא בסגל לאי הכרה בזכות התביעה האישית של בעל מניות בחברה בגין הנזק שנגרם לו ממימוש ערבותו שניתנה להבטחת חובות החברה בהיותו נובע מהנזק שנגרם לחברה, כוחו יפה גם ליתר הנזקים הנתבעים בכתב תביעה זה. כל יתר הנזקים המתוארים לעיל: אי פרעון חובה של הכי ישיר לתובעים, הפסקת מסגרת האשראי האישית של פסטרנק ומימוש נכסיו עקב כך, מימוש ערבותו למנכ"ל החברה לשעבר, הוצאות עו"ד ועוגמת נפש, כולם קשורים לקריסתה של הכי ישיר ולכניסתה להליכי פירוק. על פי הנטען על ידי התובעים, הנתבעים הם שגרמו לקריסתה של הכי ישיר, ועקב כך לנזקים שנגרמו לתובעים. נמצא, שכל הנזקים הם נזקים משניים, הנגזרים מנזקיה של הכי ישיר, והם אינם נזקים בלתי תלויים בנזקיה של הכי ישיר. 16. הוא הדין לנזק הנגרם לפגיעה במוניטין. על פי האמור בכתב התביעה, נזק זה נגזר כולו מקריסתה של הכי ישיר, מאחר והצלחתה של הכי ישיר היתה מזוהה עם הצלחתו של פסטרנק. (סעיף 203): "פסטרנק היה מזוהה באופן אישי עם חברת "הכי ישיר" כבעלים, יו"ר, מנכ"ל והרוח החיה שמאחוריה. ואמנם, קריסתה של חברת הכי ישיר עקב מעשיה ומחדליה של כלל ומנהליה, כמו גם בנק המזרחי ומנהליו, פגעה פגיעה אנושה במוניטין האישי של פסטרנק וחברותיו וביכולת שלהם לעשות עסקים". סעיף 205: "אלא, שבעקבות קריסתה של הכי ישיר, נפגע גם שמו הטוב של פסטרנק ולמעשה נפגעה גם יכולתו לפעול, במשך כ-4 שנים, בתחום שוק הביטוח". 17. אכן, יתכן וההפרות והעוולות של הנתבעים כלפי הכי ישיר (כטענת התובעים) גרמה לתובעים נזקים אישיים, אך עדיין אין בכך כדי להקים להם עילות תביעה עצמאיות, כאשר נזקים אלה נגרמו מההפרות והעוולות שנעשו כלפי הכי ישיר ולא כלפי התובעים ישירות. יפים לכאן דברי בית המשפט העליון בע"א 4650/90 שבתאי ציון נ' רנדלר (1994, ): "אכן, גם המערער מכיר בכך, בהודעת הערעור, כי עילת התביעה שיש לחברה צריכה להיות מובאת בפני בית המשפט על ידי החברה, או במקרים מיוחדים, בדרך של תביעה נגזרת בשם החברה, אך הוא מנסה לעקוף מכשול זה באמצעות טענה כי גם לו יש עילת תביעה נגד המשיב, עילה אישית ונפרדת מן העילה של החברה, בדיני הנזיקין. אולם, עיון בהודעת הערעור מלמד כי הוא רק החליף את האדרת לאותה גברת. בפועל הטענות שלו הן עדיין, לגופו של עניין, טענות של הפרת חובה מצד המשיב כלפי החברה. אכן, הפרת החובה גרמה למערער, לפי טענתו, נזק אישי, אך יש להבחין בין נזק לבין עילה. כדי להגיש תביעה אישית יש צורך בעילה אישית. וגם לפי הודעת הערעור עדיין חסרה למערער העילה האישית". 18. בניגוד לנטען על ידי התובעים, היותה של הכי ישיר בהליכי פירוק אינו מצדיק חריגה מהכללים שנקבעו ביחס להגשת תביעה אישית על ידי בעל מניות, ואדרבא: עובדה זו מחייבת להקפיד על הכללים הללו. כך נכתב בצאייג (סעיפים 14-15), בעקבות פסק דין אחר של בית המשפט העליון: ע"א 9014/03 גרינפלד נ' לסר (2006, להלן - גרינפלד): " טענתו הראשונה של המערער - נזק ייחודי לבעלי המניות עקב פירוק הבנק 14. טענתו של המערער בעניין זה אינה חדשה לפנינו וכבר נדחתה על ידי בית משפט זה בעבר: בפסק הדין בפרשת גרינפלד, בנסיבות בהן נמצאה החברה נשוא הסכסוך בחדלות פירעון, טען המערער כי כאשר קורסת חברה כתוצאה מעוולות שבוצעו כנגדה ונמצאת בהליכי חדלות פירעון, לא קיימים לבעלי המניות תמריצים מספקים להגשת תביעה בשם החברה, ומשכך כדי ליצור הרתעה ראויה כלפי יוצרי הסיכון, ראוי לאפשר לבעלי המניות לתבוע בתביעה ייצוגית. טענה זו נדחתה על ידי הנשיא ברק במילים אלו: "יש לזכור, כי אחד הטעמים העומדים ביסוד דרישת הנזק האישי, הוא שמירת סדר הנושים בפירוק. החשש מפני עקיפת זכותם של הנושים להיפרע ראשונים הופך מוחשי יותר ככל שהחברה צועדת אל עבר חיסולה. לשמירת זכותם של הנושים יש חשיבות גם בהליכי הבראה... שמירת זכויות התביעה של החברה בקופתה, תחת העברתן לבעלי המניות, עשויה לתרום לשיקום החברה. זאת ועוד, ככלל, למשפט כלים אחרים להתמודד עם בעיות התמריצים והיעילות השונות המתעוררות בהליך של תביעה נגזרת (ראו, למשל, סעיפים 199-201 לחוק החברות) וכאשר חברה עומדת לפני סוף חייה (ראו, למשל, סעיפים 373-374 לפקודת החברות). נמצא, כי עצם העובדה שהחברה נמצאת בהליכי פירוק או במצב של חדלות פירעון אינה מצדיקה הקמת מסלול של תביעה אישית מקום בו לא היה כזה מלכתחילה". 15. הנה כי כן, הימצאותה של החברה בהליכי חדלות פירעון אינה מהווה נסיבה המצויה בגדר החריגים להלכת מגן וקשת. הטעם לכך נעוץ ברציונאל שהוזכר כבר בפסק הדין בפרשת דרין, בדבר חשיבותה הפונקציונאלית של ההבחנה בין עילת תביעה אישית ועילה לתביעה נגזרת לצורך הגנה על נושים. כתוצאה מכך, ניתן לומר כי דווקא ההיפך הוא הנכון - בסיטואציה בה אין ביכולתה של החברה לפרוע את מלוא חובותיה לנושיה, יש להקפיד הקפדה יתרה על כך שזכות התביעה שלה תשתמר בקופתה ולא תתגלגל לידיהם של בעלי המניות. . . ". 19. יתירה מזו, במקרה דנן, וכאמור לעיל, המפרקים אכן מימשו את זכות התביעה ותבעו את כלל על הנזקים שנגרמו להכי ישיר, בהסתמך על אותה מסכת עובדתית שנפרשה בכתב תביעה זה ובגין העילות העיקריות המועלות בכתב תביעה זה: הפרת חוזה ורשלנות, וכאמור לעיל, קופת הפירוק של הכי ישיר פוצתה בפסק הבורר בסכום של 11,725,000 ₪. בנסיבות דומות נכתב בצאייג (סעיף 16): " טענתו השניה של המערער - צורך בהגברת האכיפה 16. בהמשך לאמור לעיל, דין הטענה בדבר מחסור באמצעי אכיפה אפקטיביים להידחות גם כן. במקרה דנן תבע כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק הבנק את המשיב יחד עם נתבעים נוספים בגין אחריותו הלכאורית לקריסת הבנק (ת"א 1803/05). תביעה זו נסתיימה בפשרה שפרטיה נותרו חסויים (בש"א 14503/07). כפועל יוצא מכך, ברי כי המקרה דנן אינו נמנה עם "הנסיבות המיוחדות ביותר", אשר לגביהן הותיר הנשיא ברק בצריך עיון את האפשרות להכיר בעילת תביעה אישית של בעל מניות כלפי מי שהזיק לחברה (פרשת דרין, בעמ' 695). אכן בנסיבות המקרה, משהוכרז על פירוק הבנק, לא יכולים עוד בעלי המניות להפעיל את הפרוצדורה של תביעה נגזרת נוכח הוראת סעיף 205 לחוק החברות השוללת את האפשרות להגיש תביעה נגזרת בשמה של חברה שמונה לה מפרק. אולם, כעולה מהלכת גרינפלד, המחוקק כיוון לכך שהמפרק, בפיקוח בית המשפט, הוא שמוסמך לנהל את החברה ולתבוע בשמה במצבי פירוק, וזאת על מנת להבטיח כי עקרונות האישיות המשפטית הנפרדת של החברה וסדר החלוקה בנשייה נשמרים. יתר על כן בנסיבות המקרה דנן, בהן תבע המפרק את המשיב בשם החברה, אישור הגשת תובענה ייצוגית בגין הנזק שנגרם לבעלי המניות כתוצאה מאובדן ערך מניותיהם עלול להוביל, למעשה, לפיצוי כפול של החברה ושל בעלי מניותיה בגין אותו נזק (ראו: צפורה כהן, בעמ' 63)." 20. בכתב השלמת הטיעון מטעם התובעים, מעלים הם טענות אישיות נגד המנהלים המיוחדים שמינה בית המשפט הדן בפירוק, בדבר ניגוד עניינים, הסתרת אינטרסים אישיים וכדו'. טוענים הם, כי בנסיבות אלה מנגנוני הפיקוח הרגילים אשר אמורים להבטיח כי בעלי התפקיד בפירוק ימצו עד תום את זכויות התביעה על החברה בפירוק ולא יפעלו בניגוד עניינים קרסו לחלוטין, וכי הסכם הפשרה (שהוצג בפני הבורר ושהוביל לפסק הבורר) הושג שלא כדין. על כך יש להשיב: ראשית, טענות אלה היו צריכות להיטען בכתב התביעה, בהיותן מהותיות (לכאורה) לעצם זכות התביעה האישית של התובעים. הן לא נטענו, לא בכתב התביעה, לא בכתב התשובה ולא בכתב התגובה לבקשות הנתבעים לסילוק התביעה על הסף, אלא נטענו לראשונה ברשות חריגה שניתנה על ידי בית המשפט לצדדים להשלים את טיעוניהם. התובעים גם לא ביקשו לתקן את כתב התביעה כדי להוסיף טענות אלה. שנית, מקומן של טענות אלה להיות נדונות בפני בית המשפט הדן בפירוק, ולא במסגרת תביעה אישית. שלישית, והעיקר: טענות אלה אכן עלו על ידי התובעים דנן בבקשה שהגישו לבית המשפט הדן בפירוק (כב' השופטת ורדה אלשייך), ונדחו לגופן (פר"ק 1216-06, בקשה מס' 20, פסטרנק נ' עו"ד מטרי, פסק דין מיום 16.3.11, צורף כנספח 1 לתשובת כלל לבקשה). בית המשפט מתח, אמנם, ביקורת על המנהלים המיוחדים, אשר לא הביאו את הסכם הפשרה לאישורו של בית המשפט של פירוק, אך יחד עם זאת דחה את טענותיו של פסטרנק לגופן, תוך מתיחת ביקורת על מניעיו ועל אמינותו. מתוך פסק הדין (סעיף 11): "המסקנה העולה מכל האמור לעיל הינה פשוטה וברורה, כשם שהיא עגומה. אכן, המנהלים המיוחדים שגו, כאשר לא הביאו את הפשרה לאישור בית המשפט, הגם שעולה לכאורה כי רבים היו הסיכויים כי היתה זוכה לאישור, לו הובאה מבעוד מועד, אלא, שמכאן ועד לנסיונו של מר פסטרנק לנצל את המשגה ולהשיג ממנו "עולם ומלואו", רב הדרך". (סעיף 13): "סוף דבר: אף אם טעו המנהלים המיוחדים וראוי היה כי היו פועלים באורח אחר, הרי שלא הוכחו לא מניע זדוני ולא נזק, ומעל לכל, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, מנוע מר פסטרנק מכל וכל מלתבוע הטלת אחריות אישית בגין המהלך דנן". בית המשפט אף חייב את פסטרנק בהוצאות המנהלים ובשכר טרחת עו"ד. 21. אין מקום גם לאבחנה שניסו התובעים לעשות בין חברה ציבורית לחברה פרטית. בכל הפסיקה שנזכרה אין זכר לאבחנה כזו. אדרבא, בחברה פרטית הקשר בין נזקי החברה לבין בעלי מניותיה הדוק אף יותר, ובמיוחד כאשר בעל השליטה בחברה הוא יחיד, כמבקרה דנן. כמו כן, בחברה פרטית בעלי המניות חשופים יותר לעוולות ולהפרות הנעשות כלפי החברה וערניים יותר לאמצעי הפיקוח והבקרה על יוצרי הסיכונים כלפי החברה, ולכן, דווקא בחברה פרטית פוחת כוחו של התמריץ בדבר הצורך בהגברת האכיפה. קל וחומר, כאשר השליטה בחברה כולה מצויה בידי אדם אחד, כבמקרה דנן. 22. פסיקת בית המשפט העליון דיברה על העיקרון של הגשת תביעה אישית על ידי בעל מניות בחברה. עקרון זה ונימוקיו נכונים הן כשהתביעה מוגשת על פי חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, הן כשהתביעה נסמכת על עילה שבחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968, והן כשהיא נסמכת על עילה של הפרת חוזה או עילה נזיקית אחרת. השאלה העולה בכל אותם מקרים היא אחת: האם יש זכות לבעל מניות בחברה להגיש תביעה אישית במובחן מתביעתה של החברה? (ראו: צאייג, סעיף 10). נמצא, שאין מקום גם לאבחנה זו, שביקשו התובעים לעשות. 23. התובעים הפנו עוד לפסק דינו של כב' השופט אלטוביה בת.א. 1369/99 ניר נ' נבון (2007, ), שבו הכיר בית המשפט בחריג המאפשר הגשת תביעה אישית של בעל מניות בחברה. נסיבות המקרה שנדון שם היו כדלקמן: התובע, שהחזיק במחצית מניותיה של החברה טען שהנתבע 1 המחזיק במחצית השניה של מניותיה הביא לקריסת החברה ובכך גרם לו להפסד הכנסות עתידיות ולמחיקת שוויי מניותיו. לחברה מונה מפרק. התביעה הוגשה נגד שותפו לחברה ונגד בנו של השותף, אשר עבד בחברה, עזב אותה והקים חברה מתחרה, וכן נגד החברה המתחרה. בית המשפט התיר את הגשת התביעה האישית נגד השותף בלבד, אך דחה על הסף את התביעה נגד הנתבעים האחרים. את ההיתר החריג לתבוע את השותף יש לפרש, לדעתי, על רקע השותפות שהתקיימה בין התובע ובין הנתבע, וכדברי בית המשפט: " ניר ויפתח פעלו כשותפים, הגם שפעלו הם באמצעות חברה. התמונה העולה, כפי שתוארה לעיל, היא גזילת עסקי השותפות בידי אחד השותפים. ביטוי מובהק לכך מתמצא בירידת ערך מניותיו של התובע אשר נותר מחצית בעלים של חברה מרוקנת, ממוטטת, עד כי נאלצה להיכנס להליכי כינוס ופירוק. דומני כי זהו מקרה מובהק הבא בכלל החריגים שנקבעו בפסיקה ועל כן תוכר עילת התביעה של ניר בהסתמך על ירידת שווי מניותיו". לעומת זאת, דחה, כאמור, בית המשפט את התביעה נגד הנתבעים האחרים, באומרו: "הנתבעים 2 ו-3 לא היו בעלי שליטה ו/או דירקטורים בסלט (החברה שהתפרקה - הח"מ) ואין להם כל חובה חוזית/אישית כלפי ניר. ככל שמעשיהם הם שגרמו, שלא כדין, לאבדן שווי מניות הסלט, ואינני קובע מסמרות בענין זה, עילת התביעה כנגדם הינה של הסלט בלבד". הנה כי כן, בפסק דין זה נמצאה דווקא תמיכה למסקנה כאן, שהרי הנתבעים לא היו שותפיהם של התובעים בהכי ישיר, לא מילאו בה כל תפקיד, ולא היתה להם כל חובה חוזית או אישית ישירה כלפי התובעים עצמם, אלא כלפי הכי ישיר. נמצא, שגם פסק דין זה אינו יכול לסייע לתובעים. 24. לסיכום: התובעים לא הצביעו על עילת תביעה אישית, שאינה נסמכת ואינה תלויה בעילת התביעה של החברה (הכי ישיר), וכל הנזקים הנתבעים על ידי התובעים כתביעה אישית הם נזקים משניים הנובעים מהנזקים שנגרמו לחברה, בעקבות קריסתה והיכנסה להליכי פירוק. לא התקיימו החריגים שנקבעו בפסיקת בית המשפט העליון, המאפשרים הגשת תביעה אישית של בעל מניות בחברה, והתובעים לא הצביעו על חריג אפשרי אחר שיצדיק את הגשת תביעתם האישית. במיוחד אמורים הדברים, כאשר החברה, באמצעות מפרקיה, מימשה את זכות התביעה שלה ואף פוצתה בגין נזקיה. המסקנה הנובעת מכך היא דחיית התביעה על הסף. 25. אכן, על בית המשפט לנהוג בזהירות גדולה בבואו לסלק תביעה על הסף. יחד עם זאת, כאשר המסקנה מתבססת על ההנחה כי גם אם התובע יוכיח את כל טענותיו העובדתיות התביעה תידחה מטעם משפטי, אזי קיום ההוכחות לא ישנה מאומה, ועל בית המשפט להכריע בסוגיה המשפטית כאילו הוכחו כל העובדות שנפרשו בכתב התביעה. במיוחד אמורים הדברים, כאשר ניהול ההוכחות צפוי להיות כרוך במשאבים רבים של צדדים רבים ולהמשך זמן רב. ראו: רע"א 1120/06 עו"ד לאואר נ' ע.מ.ש חברה לבנין (בפירוק) (2007), והשוו להחלטתו של כב' השופט אורנשטיין בת.א. (ת"א) 11892-09-10 דיאמנט נ' א. לוי השקעות ובנין בע"מ (2011, ). המסקנה אליה הגעתי מתבססת על ההנחה, שגם אם יוכחו כל העובדות שנפרשו בכתב התביעה, אזי לא קמה לתובעים עילת תביעה אישית, בהתאם לפסיקתו המחייבת של בית המשפט העליון. לאור מסקנה זו, וכיוון שקיום ההוכחות בתביעה מורכבת זו, שהמסכת העובדתית שלה נפרשת על פני שנים רבות, מעורבים בה צדדים רבים המיוצגים על ידי מספר משרדי עורכי דין, וצפויים להעיד בה עדים רבים, עשוי להתברר כהליך מורכב ויקר שנוהל לשוא, נכון יהיה להורות על דחיית התביעה על הסף. 26. לאור מסקנתי האמורה, אינני מוצא לנחוץ לדון ביתר טענותיהם המקדמיות של הנתבעים, כאשר כל אחת מהטענות ראויה לדיון נפרד ונרחב. בחרתי לדון בטענה המרכזית המשותפת לכל הנתבעים, ושאינה כרוכה בבירור עובדתי כלשהו, בעוד שרוב הטענות המקדמיות האחרות מיוחד למקצת מהנתבעים (חוסר עילת תביעה נגד הנתבעים "הפרטיים", טענת חוסר יריבות של בנק מזרחי ופרייליכמן, ועוד) או שכדי להכריע בהן נדרש בירור עובדתי מסוים (התיישנות, שיהוי), או שהמסקנה המשפטית בהן אינה חדה (הטענה למעשה בית דין, טענת בנק מזרחי בקשר לחוסר אפשרות להגשת תביעה אישית על פי חוק ההגבלים העסקיים, ועוד). 27. תוצאה: התביעה נדחית על הסף. התובעים ישלמו הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד, כדלקמן: לכלל - 10,000 ₪, לקפלן, ליברמן, קהל והרמן, ביחד - 10,000 ₪, לבנק מזרחי- טפחות ופרייליכמן, ביחד - 10,000 ₪, (ביחד סה"כ 30,000 ₪) ניתן היום, כ"ז אדר תשע"ב, 21 מרץ 2012, בהעדר הצדדים. דיני חברותעוגמת נפש / נזק לא ממוניבעלי מניותמניות