הפקעת זיקת הנאה תובענה לביטול זיקת הנאה רשומה על פי שטר מס' 118 מתאריך 2.4.1930 (להלן: "זיקת ההנאה"), לפיה כפופה חלקה 93 בגוש 3628 בנחלת יהודה, ראשון לציון לזכות מעבר מכיוון צפון לטובת חלקה 92 באותו גוש (להלן: "החלקות"). המבקש הוא חוכר של חלקה 93 בגוש 3628, המהווה מגרש בשטח של 564 מ"ר בנחלת יהודה ראשון לציון ( להלן: "חלקה 93" או "החלקה הכפופה"). המשיבים 1 ו-2 (להלן: "המשיבים") הם החוכרים של חלקה 92 בגוש 3628, המהווה מגרש בשטח של 737 מ"ר בנחלת יהודה ראשון לציון (להלן: "חלקה 92" או "החלקה הנהנית"). ביטולה של זיקת ההנאה הוא הסעד המבוקש היחיד בתובענה. המשיב 3 (להלן: "המנהל") הוא הבעלים של שתי החלקות. רקע וטענות הצדדים טענות המבקש ייעודה של זיקת ההנאה בעת הרלוונטית בה נרשמה - בשנת 1930, היה לשמש דרך גישה רגלית לחלקה 92 דרך חלקה 93, כאשר באותם ימים לא היתה קיימת דרך או חלופה אחרת להגעה לחלקה 92. עוד נטען בתובענה כי זיקת ההנאה נרשמה מבלי שהיתה כל התייחסות למועדי השימוש, אופן השימוש, מקום השימוש המדויק ועוד. בעוד שעם השנים שונה המושג המשפטי "זיקת הנאה" באופן שנקבעו לו הגבלות הכרחיות, זיקת ההנאה בענייננו מעולם לא שונתה ונשארה חסרת מסוימות וללא הגדרות ברורות. זאת, למרות שתנאי פני השטח והתנאים הטופוגרפיים באזור השתנו באופן שמייתר כיום את הצורך בקיומה של זיקת ההנאה. כך, תב"ע רצ/1/50/7 שפורסמה למתן תוקף ביה"פ 4150 מיום 14.1.1993 (להלן: "תב"ע 1993") הסדירה דרך גישה ציבורית נאותה וראויה לחלקה 92 המייתרת את הצורך בזיקת ההנאה. דרך גישה זו השביחה באופן ניכר את חלקה 92. בניגוד לכך, תב"ע 1993 הפקיעה 64 מ"ר משטח חלקה 93 וגרמה לכך שבמקום שהמבקש יוכל לבנות על חלקה זו שתי יחידות דיור הוא יכול לבנות כיום רק יחידת דיור אחת, בעוד שעל חלקה 92 שכאמור לא נפגעה מהתב"ע אלא מצבה רק שופר בעקבותיה, ניתן לבנות כיום שתי יחידות דיור. הלכה למעשה זיקת ההנאה מעולם לא הופעלה ומעולם לא שימשה את המטרה לשמה נועדה. שינויי התכנון שבוצעו מעמידים את המבקש במצב של קיפוח זכויות מהותי. המבקש פנה למשיבים בבקשה לבטל את זיקת ההנאה ללא היזקקות להכרעת בית המשפט ואלה סירבו, ובעקבות זאת הגיש ביום 24.12.2009 תובענה זו לביטול זיקת ההנאה בהתאם לסעיף 96 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן "חוק המקרקעין"). נסיבות העניין מקיימות את תנאי סעיף 96 לחוק המקרקעין: שינויים שחלו בתב"ע החלה על החלקות, המאפשרים מחד גיסא גישה נוחה וראויה לחלקה 92 מבלי להיזקק לזיקת ההנאה והפוגעים מאידך גיסא בשטחו של המבקש בחלקה 93 וביכולת הבניה עליה. בנוסף, וועדות התכנון והבניה עומדות על כך שגישה ישירה לחלקה 92 תהיה רק באמצעות הדרך החדשה מצפון. על כן השארת זיקת ההנאה לטובת חלקה 92 מיותרת, וגורמת רק לנזק למבקש. קיומה של זיקת ההנאה במצב דברים זה גורמת מגבלות תכנון ושימוש בחלקה 93, והשארתה בתוקף גורמת לקיפוח ולהפחתת שווי חלקה 93 ביחס לחלקה 92. במאזן הנוחות ובבחינת מידתיות הפגיעה שבין שתי החלקות עולה כי השארת זיקת ההנאה פוגע באופן מהותי בחלקה 93 בעוד שביטול זיקת ההנאה לא יגרע משווי חלקה 92 ואופן השימוש בה. טענות המשיבים התובענה מהווה ניסיון מאוחר וחסר תום לב של המבקש לבטל זכות חוקתית בת שמונים שנה שמהווה זיקת הנאה הכרחית ונחוצה של זכות למעבר, ממנה נהנית חלקה 92. המשיבים טוענים כי רכשו את החלקה בשנת 2008 וכי הרכישה בוצעה בהסתמך על קיומה של זיקת ההנאה, בלעדיה אין קיום אפשרי לניצול סביר של החלקה. לעומת המשיבים שרכשו את חלקה 92 רק בשנים האחרונות, המבקש חוכר את חלקה 93 עשרות בשנים ולפחות משנת 1976. נקיטת הליך זה כעת נגועה בשיהוי ובחוסר תום לב. תכניות הבנייה המצויות לקראת שלב של קבלת היתר לבניית שתי יחידות דיור על החלקה, אשר אושרו במסגרת החלטת הוועדה המקומית מיום 29.10.2009, מסתמכות על קיומה של זיקת ההנאה. רק בשל פניית המשיבים למבקש בה הבהירו לו את הצורך לעשות שימוש בזיקת ההנאה, פנה הוא לראשונה ביום 14.10.2009 לוועדה המקומית והודיע כי בכוונתו לעתור לביטול זיקת ההנאה. לא ניתן לקבל את טענות המבקש לפיהן התייתרה זיקת ההנאה ובאשר להשלכותיה. לנוכח המבנה הטופוגרפי המיוחד של חלקה 92 והפרשי הגובה בין חלקה הצפוני לחלקה הדרומי, יש צורך בזיקת ההנאה ובקיום של שתי דרכי גישה לחלקה 92: האחת היא הדרך החדשה מצפון שתשרת את היחידה הצפונית, והשנייה מדרום באמצעות זיקת ההנאה דרך חלקה 93. בשל סיבה זו, גם הוועדה המקומית דרשה תכנון שיסתמך על קיומה של זיקת ההנאה. התועלת שתצמח למשיבים מקיומה של זיקת ההנאה גבוהה מהתועלת למבקש מביטולה. זיקת ההנאה אינה פוגמת מיכולתו של המבקש לנצל את מלוא זכויות הבניה על חלקה 93. בניגוד לטענת המבקש, גם בטרם הפקעת 64 המ"ר מחלקה 93 לא היה באפשרותו לבנות שתי יחידות דיור על חלקתו שכן שטח החלקה בטרם ההפקעה עמד על 564 מ"ר ואילו השטח המינימאלי לבניית שתי יחידות דיור הינו 600 מ"ר. על כן, בין אם תבוטל זיקת ההנאה ובין אם לאו יכול המבקש לבנות על חלקה 93 יחידת דיור אחת בלבד. כך, גם הסכם הפיתוח של המבקש עם המנהל משנת 2008 מתייחס לבניית יחידת דיור אחת בלבד על חלקה 93. המבקש בחר שלא לפנות בדרכים המקובלות ביחס להפקעה ולתכניות הבנייה ולא פעל בדרכים החוקיות העומדות לרשותו מול הוועדה המקומית. התב"ע עליה מתבסס המבקש בתביעתו היא תב"ע משנת 1993, קרי למבקש היו כ - 17 שנים לפעול לשם ביטול זיקת ההנאה בהתבסס על התב"ע האמורה. למשיבים הסכם פיתוח חתום מול המנהל וקבלת התובענה עלולה לסכן אותם בהפרת הסכם הפיתוח ואבדן החלקה. מנגד, המבקש לא החל מעולם בהליכי תכנון בקשר עם חלקה 93 ולכל הפחות מעולם לא נפתח ברשות התכנון תיק בניין לחלקה זו. המשיבים הסתמכו בקנייתם על קיומה של זיקת הנאה, והיא אף גולמה במחיר ששילמו עבור הנכס. ללא זיקת ההנאה לא היו המשיבים רוכשים את החלקה שכן לא היו רואים בכך כל כדאיות כלכלית. עמדת המנהל מנהל מקרקעי ישראל (להלן ולעיל: "המנהל"), בתשובתו לתובענה, השאיר את שקול הדעת לבית המשפט לעניין שאלת ביטול זיקת ההנאה ולא נקט עמדה בשאלה זו לגופה. עם זאת מציין המנהל כי לצורך הפחתת שומה הגיש המבקש השגה למנהל וטען כי יש להפחית את שווי חלקה 93 לנוכח קיומה של זיקת הנאה. מאחר שהמנהל קיבל את בקשת המבקש להפחתת השומה, הותיר המנהל את ההחלטה בדבר זיקת ההנאה לבית המשפט בכפוף לכך שאם תבטל זיקת ההנאה ישלם המבקש למנהל את הפרשי התשלומים, וכן לא תבוטל זיקת ההנאה עד לקיומה של גישה בפועל לחלקה 92. ההליכים בתובענה ביום 21.04.10 מונתה הגב' נורית ג'רבי כמומחית מטעם בית המשפט ( להלן :"המומחית" או "הגב' ג'רבי"). הגב' ג'רבי נתבקשה ליתן חוות דעתה בנושאים הבאים: 1. כל אפשרויות התכנון והבניה על חלקה 92. הבסיס לבדיקה הוא הבסיס טרם הגשת תכניות המשיבים, כשהיא רשאית גם להתחשב בתוכניות שהוגשו על ידי המשיבים 2. קביעת הערך הכלכלי של כל אחת מהחלופות בהתייחס לתועלת או לנזק לכל אחת מהחלקות מבחינה אדריכלית. בדיון מיום 12 בדצמבר 2010 הסכימו הצדדים שלא תישמענה חקירות בתיק וכי ההכרעה בו תינתן על בסיס כלל הראיות הקיימות בתיק, כולל החומר שהוגש על ידי המנהל. בנוסף, הסכימו כי המומחית תשיב על שאלות הבהרה מטעם הצדדים. חוות דעת המומחית המומחית הציגה בחוות דעתה שבע חלופות לתכנון ובניה בחלקה 92. שלוש חלופות מתוך תקני. החלופות הרלוונטיות אשר נבחנו לגופן על ידי המומחית הן חלופות מספר 3,5,6,7 כמספרן בחוות הדעת, המציגות כל אחת אפשרות שונה לבנייה בחלקה 92, ובהתאם - לדרך הגישה אליה (עמ' 45 לחוות דעת המומחית). חלק מאותן חלופות השבע נפסלו על ידי המומחית עצמה לנוכח חוסר איזון תכנוני ומבנה טופוגרפי לא מצריך השארת זיקת ההנאה בתוקף, וחלק מניח את ביטולה. כמפורט בחוות הדעת, ההבדל בין החלופות מתמקד ברובו בגישה לחניה ולא בגישה לנוף פתוח, שכן על פי חוות הדעת בכל האפשרויות קיימת גישה מוגבלת ביותר לנוף לחלקה 93. על פי המפורט בחוות הדעת, שווי החלקות בכל אחת מהחלופות שלא נפסלו על ידי המומחית, מושפע מאיכויות התכנון הנובעות מזיקת ההנאה ומהשימוש בה. לאחר חישוב שוויי החלופות וההשוואה ביניהן, תוך סקירת החלופות המיטביות לכל חלקה ו"חלופת הפשרה" הטובה ביותר, מגיעה המומחית למסקנה כי "באיזון האינטרסים והפרש השווי בחלקות בחלופות השונות יש להעדיף חלופת תכנון 6, משמע שימוש בזיקת ההנאה" ( עמ' 53 לחוות הדעת). חלופה מספר 6 מציעה בנית מבנה מגורים דו משפחתי לרוחב בחלקה 92 תוך שימוש בזיקת ההנאה בחלקה 93. חלופה זו מחלקת את חלקה 92 לשתי יחידות. הגישה למגרש 92א כהגדרתו בחוות הדעת (עמ' 42 לחוות הדעת) תתבצע מצפון, והגישה למגרש 92ב תתבצע מתחום חלקה 93 ברמפה משופעת. המומחית מציינת כי חלופה זו איננה תואמת את תכנית הפיתוח במצב הקודם כפי שהופיעה בבקשה להיתר לנוכח הבדל במיקומי החניות. יישום חלופה זו ידרוש ככל הנראה הכנת תכנית חדשה בסמכות הוועדה המקומית. בחלופה מספר 6 שווי חלקה 92 עומד על סך של 2,480,603 ₪ ושוויה בדחייה לצורך הכנת תכנית חדשה עומד על סך של 2,362,480 ₪. שווי חלקה 93 עומד, בהינתן חלופה זו, על 2,068,575 ₪. שווי זיקת ההנאה בשטח 71 מ"ר עומד על סך של 49,000 ₪. דיון מפורט בתוכנה של חוות הדעת ובמסקנו המתחייבות ממנה יובא במסגרת הדיון בגופן של טענות הצדדים. בכל הנוגע לפיצויים למרכיבי נזק שאינם שווי הקרקע ( עמ' 53-54 לחוות הדעת) קובעת המומחית בחוות הדעת כי היא אינה מוצאת שיש מקום לקבוע פיצוי בגין צורך בעריכת תכניות חדשות, זאת לנוכח העובדה כי התכניות הוגשו לוועדה המקומית ללא חתימת בעל הקרקע כנדרש. בנקודה זו ובנקודות אחרות חלוקים הצדדים (ולמצער אחד מהם, לפי המקרה) על עמדת המומחית. כפי שנראה בהמשך, אין צורך לדון ולהכריע במחלוקות אלה. ביום 24.1.11 הגישה המומחית תשובות לשאלות הבהרה בנוגע לחוות הדעת מטעם הצדדים. בתשובותיה לא נכללו שינויים בעמדות שהביעה בחוות הדעת. דיון והכרעה המסגרת הנורמטיבית על ענייננו חל סעיף 96 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, הקובע: "זיקת הנאה היא לתקופה בלתי מוגבלת זולת אם נקבעה לה תקופה בתנאי הזיקה; אולם בית המשפט רשאי, על פי בקשת צד מעוניין או היועץ המשפטי לממשלה, לבטל את הזיקה או לשנות את תנאיה, אם ראה לנכון לעשות כן בגלל אי הפעלת הזיקה או בגלל שינוי בנסיבות השימוש בה או במצב המקרקעין הזכאים או הכפופים; ורשאי בית המשפט לפסוק פיצויים למי שנגרם לו נזק על ידי הביטול או השינוי". הוראה זו יוצרת הסדר ייחודי בתחום זכויות הקניין במקרקעין. זיקת הנאה היא זכות הקניין היחידה אשר לבית המשפט מוקנית הסמכות לבטלה או לשנותה, שלא על פי תנאיה המקוריים. ביטולה של זיקת הנאה על ידי בית המשפט פירושה הפקעת זכותו הקניינית של מי שזיקת ההנאה היא לטובתו (וליתר דיוק - לטובת המקרקעין הזכאים, אשר יש לו בהם זכות בעלות או זכות אחרת), כך שהיא עוברת לבעל הזכויות במקרקעין הכפופים, החדלים להיות כפופים בעקבות הביטול. לתוצאה כזו אין מקבילה. יש בה משום פגיעה בזכות הקניין שלא במתכונת המקובלת של נטילה שלטונית, אשר ההצדקה לפגיעתה בזכויות קניין במקרקעין מקורה באינטרסים הציבוריים שהיא משרתת בדמות השימוש במקרקעין שהופקעו לטובת הציבור (להקמת מבני ציבור, דרכים, שטחי פנאי וכיוצא באלה). לביטול זיקת הנאה, כלומר לביטול זכות קניין (אמנם זכות מוגבלת, שהרי זיקת הנאה מעצם הגדרתה היא זכות מוגבלת כאמור בסעיף 5 לחוק המקרקעין) ו"שחרור" המקרקעין הכפופים מ"עולה" של זיקת ההנאה, אין הצדקה מסוג זה והשפעתה - לפחות זו הישירה - מצויה רק במישור שבין בעלי הזכויות במקרקעין הכפופים לזיקת ההנאה לבין בעלי הזכויות במקרקעין שהיו הנהנים ממנה. אכן, ייעול השימוש במקרקעין הוא גם אינטרס ציבורי, במיוחד על רקע הצפיפות הגדולה בארצנו והעובדה שמקרקעין הם משאב סופי; אולם דעתי היא כי אין לומר שכל אימת שצפוי שיפור ביעילות הניצול של המקרקעין הכפופים והנהנים גם יחד באופן מצרפי אם תבוטל זיקת הנאה, די יהיה בכך כדי להצדיק את השימוש בזכות הביטול. שיפור כזה יכול להצדיק את השימוש בסמכות הביטול רק מקום שמדובר בשיפור ניכר ביותר, אולי אפילו דרמטי. גם במשטר המשפטי שקדם לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, נתפסה זכות הקניין בכלל ובמקרקעין בפרט כזכות חשובה. כך גם נתפסה באופן קונקרטי זיקת ההנאה, לגביה נקבע כי " ...(ש)יש לנהוג באותה מידה של זהירות גם כאשר שוללים את קיומה של זכות ריאלית..." (ראו ע"א 700/88 אסטרחאן נ' בר חורין (להלן: "פרשת אסטרחאן"), בפסק דינו של כב' השופט (כתוארו אז) ש' לוין). מאז חקיקת חוק היסוד האמור, שבגדרו "שודרגה" זכות הקניין לדרגה של זכות חוקתית, הדברים נכונים עוד יותר. כיום ניתן לפגוע בזכות הקניין רק על פי חוק, וחוק כזה יש לפרש וליישם בשים לב לדרישה שהפגיעה תהיה לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש לשם הגשמת אותה תכלית. מכל האמור לעיל עולה המסקנה כי השימוש בסמכות לבטל או לשנות את זיקת ההנאה צריך שייעשה על דרך הצמצום. צמצום כזה משמעו שזיקת הנאה תבוטל רק כאשר השיקולים התומכים בביטול גוברים באופן מכריע, או למצער מהותי ביותר, על אלה התומכים בהמשך קיומה. דעתו של פרופ' יהושע וייסמן בספרו "דיני קניין החזקה והשימוש" (תשס"ו-2005), עמ' 568-569, סעיף 13.52, היא כי אין לבטל זיקת הנאה רק מחמת שהתועלת מביטול הזיקה לבעל המקרקעין הכפופים עולה על הפגיעה בבעל הזיקה עקב הביטול, משום שביטול כזה הוא "הפקעת קניין פרטי לטובת אדם פרטי, וככלל המשפט נמנע מכך". יחד עם זאת כותב המחבר המלומד כי "במקרים הראויים", ובהם שינוי נסיבות המביא לכך שזיקת ההנאה חדלה מלהגשים את המטרה שתלו בה בעת יצירתה, ראוי שבית המשפט יתערב ויבטל את הזיקה, והוא הדין כאשר סירובו של בעל המקרקעין להגיע להסכמה נובע ממניעים פסולים ועולה כדי שימוש לרעה או שלא בתום לב בזכותו (שם, עמ' 570, סעיף 13.53). גם לדעתו של פרופסור מיגל דויטש בספרו "קניין" (1997), כרך א' עמ' 281 (סעיף 4.67) היא כי סעיף 96 לחוק המקרקעין "מאפשר הפקעה של קניים קיים" ועל כן מסקנתו היא כי "הוראה זו תפורש עתה בצמצום". בפרשת אסטרחאן קבע כב' השופט בן-יאיר, אשר מבחינת התוצאה האופרטיבית באותו עניין היתה דעתו דעת מיעוט, כי יש לבחון האם השעבוד על המקרקעין הכפופים מכוח זיקת ההנאה מסכל את פיתוחם של המקרקעין הכפופים, פוגע בכדאיותם או מקשה עליהם, וכן יש לשאול האם ביטולה של זיקת ההנאה יגרום להפסד תועלת העולה על הרווח הצפוי מפיתוח המקרקעין הכפופים. דברים אלה אומצו בפסק הדין שניתן בע"א 1769/04 אירית אורן נ' רן כהן (13/7/06), סעיף 13 לפסק-דינו של כב' השופט א' א' לוי (להלן: "פרשת אורן נ' כהן"). באותו מקרה נקבע, כממצא שבעובדה, כי בעוד המשך קיום זיקת ההנאה יגרום למטרד ולפגיעה אפשרית בפיתוח החלקה הכפופה, הרי שלא ייגרם "כל נזק" מביטול הזיקה משום שלאור הדרכים החלופיות הקיימות לגישה למקרקעין הזכאים, "הם אינם זקוקים למעבר בשטח המחלוקת" (סעיף 15 לפסק-דינו של כב' השופט לוי), ולפיכך התועלת שתצמח מביטולה של זיקת ההנאה והרווח העשוי לצמוח מפיתוח המקרקעין הכפופים "עולה לאין שיעור" על הרווח שעשויים המשיבים (בעלי הזיקה) להפיק, אם בכלל, מהמשך קיומה של הזיקה. לא נעלמה מעיניי הסיפא להוראת סעיף 96 המסמיכה את בית המשפט לפסוק פיצויים. הוראה זו מוגבלת רק למקרה בו מורה בית המשפט על ביטול או שינוי זיקת ההנאה. במקרה שבית המשפט מחליט שלא לבטל או לשנות את זיקת ההנאה, אין הוא רשאי לפסוק פיצוי לבעל הזכויות בחלקה הכפופה בשל ההפסדים הנגרמים או הצפויים מהמשך קיום הזיקה. סבורני שאין לראות את האפשרות לפצות את מי שזיקת ההנאה היתה לטובתו במקרה של ביטול או שינוי הזיקה כהיתר לנקוט ב"יד קלה" בבקשות לביטול או שינוי זיקת הנאה מחמת האפשרות לחייב בפיצוי במקרה כזה. גישה לפיה "ממילא ניתן לפצות" פירושה התעלמות מאופייה הקנייני של זיקת ההנאה. אפילו לגבי חיוב חוזי הדין הוא שככלל זכאי הצד הנפגע מהפרתו לסעד של אכיפה, אלא אם בחר הוא עצמו בביטול החוזה או שהתקיים אחד התנאים שהחוק קובע כי בהתקיימם אין לתת סעד של אכיפה. מקל וחומר שזה צריך להיות המצב כאשר עסקינן בזכות קניין. דעתי היא שאת החיוב בפיצוי במקרה של ביטול או שינוי הזכות יש לממש רק היכן שקיים נזק ציבורי מהמשך קיום הזיקה כפי שהיא, למשל מחמת פגיעה במימוש תכנית פיתוח (ואכן, סעיף 96 מכיר באפשרות כזו ומסמיך כל "צד מעוניין", כלומר לא רק את בעל הזכויות בחלקה הכפופה, ואף את היועץ המשפטי לממשלה, להגיש בקשה על פיו); או היכן שיש עדיפות מהותית ביותר ואף מכרעת לביטול או שינוי הזיקה על פי המשך קיומה, אולם הביטול או השינוי יגרמו לנזק למי שבידיו הזכויות בחלקה הנהנית. נניח שביטול הזיקה יגרום נזק בסכום נתון למי שנהנה מהמשך קיומה, אולם אם לא תבוטל ייגרם נזק גדול עשרות מונים למי שבידיו הזכויות בחלקה הכפופה. במקרה כזה הפתרון הנכון הוא לבטל את הזיקה ולפצות את מי שיינזק עקב הביטול. טענות הצדדים- דיון מפורט הטענה הראשונה הצרכה דיון היא טענת השיהוי וחוסר תום הלב המועלית על ידי המשיבים (לרבות טעות של אי מיצוי הלכים, הודאה בעובדה, שימוש לרעה בהליכים וכיוצא באלה). בתחילת ההליכים נטענה גם טענת התיישנות, אולם היא נזנחה בסיכומי המשיבים (וטוב שכך). טענת השיהוי מבוססת בעיקרה על כך שלמרות שלמבקש זכויות בחלקה 93 עשרות בשנים (לפחות מאז שנת 1976), הוגשה התובענה רק בשלהי שנת 2009. אין לקבל את הטענה. זיקת ההנאה לא הטרידה את המבקש לפחות עד שנת 2008, עת התקשר בחוזה פיתוח עם המנהל לגבי חלקה 93. יש, אם כן, הצדקה אובייקטיבית לכך שהמבקש לא פעל במשך שנים רבות ביטול הזיקה, הצדקה שדי בה כדי להשמיט את היסוד מתחת לטענת השיהוי. לו היה פועל בנדון לפני שכרת חוזה פיתוח, היה חשוף לטענה כי אין לומר שקיום זיקת ההנאה מכביד עליו או כי חל שינוי בנסיבות השימוש בחלקה 93, טענה שהיתה מקטינה מאד את סיכויי ההליך לו ננקט על ידי המבקש טרם שהיה בידו חוזה פיתוח לגבי חלקה 93. טענה נוספת של המשיבים היא כי העובדה שהמבקש הביא להפחתה בשווי חלקה 93 ביחסיו עם המנהל (וכתוצאה מכך גם להפחתת הסכום ששילם למנהל) עקב קיום זיקת ההנאה שחלקה 93 כפופה לה, מצדיקה דחית התובענה. אין לקבל טענה זו. המבקש היה זכאי לפעול לכך ששומת חלקה 93, וכמתחייב מכך גם הסכום שישלם למנהל בקש לחוזה הפיתוח שבינו לבן המנהל לגבי אותה חלקה, ישקף את קיומה של זיקת ההנאה כל עוד היא קיימת. אין במיצוי זכות זו כדי למנוע ממנו לפעול לאחר מכן לביטול הזיקה. גם אין כל חשש של התעשרות של המבקש כתוצאה מסדר האירועים, ולו משום שהמנהל כבר הודיע בתגובתו לתובענה כי אם היא תתקבל, יפעל להגדלת שומת חלקה 93 וייגבה מהמבקש את ההפרש המתחייב מאותה הגדלה. גם לא מצאתי כל ממש בטענות המקדמיות האחרות שהועלו מעבר לאמור לעיל, ובכלל זה בטענה של אי מיצוי הליכים. אין כל חובה של "מיצוי הליכים" בעניין זה, שהוא עניין אזרחי מובהק ולא עניין מנהלי. הטענה שהזיקה לא הופעלה עד כה אינה שנויה במחלוקת עובדתית. סיטואציה כזו היא אחת הסיטואציות הנזכרות בסעיף 96 לחוק המקרקעין, אולם יש לזכור כי סעיף 96 הנ"ל אינו קובע כלל מנדטורי לפיו בהתקיים אחת הסיטואציות המנויות בו יש לבטל את זיקת ההנאה. כל שהוא קובע הוא כי בהתקיים איזו מאותן סיטואציות קמה הסמכות של בית המשפט להתערב בזיקת ההנאה, התערבות של ביטול או של שינוי. כפי שכבר נאמר, סמכות זו יש להפעיל בצמצום. צמצום כזה אין פירושו רק הימנעות מהפעלת הסמכות מקום שלא התקיימו התנאים המוקדמים להפעלתה, משום שזה אינו צמצום כלל אלא רק הקפדה על קיום תנאים מוקדמים לביטול הזיקה. צמצום פירושו שגם כאשר התקיים תנאי מוקדם הקבוע בחוק לקיום סמכות לביטול הזיקה, יש לשקול בקפידה רבה האם אכן יש להפעיל את הסמכות האמורה. דעתי היא שביטול זיקת הנאה מחמת העדר שימוש בה אינו יכול להיעשות מקום בו הסיבה האמיתית לבקשה לביטול היא דווקא העובדה ששימוש בזיקת ההנאה עומד להתחיל. מטרת ההוראה המאפשרת ביטול זיקת הנאה מחמת חוסר שימוש היא למנוע הכבדה על ערכם של המקרקעין הכפופים שאין בצידה כל תועלת למקרקעין הנהנים, ואף אין לצפות בעת ההכרעה בבקשה כי תועלת כזו עומדת לבוא לעולם וזיקת ההנאה עומדת להיות ממומשת בקרוב. נסיבות ענייננו מביאות לכך שאין בעובדה שלא נעשה שימוש בזיקת ההנאה עד כה כדי להצדיק את ביטול הזיקה. מאז רישום זיקת ההנאה לא נעשה דבר בחלקה הנהנית. העדר השימוש בזיקת ההנאה לא נבע מנטישתה או מכך שלא היה בה צורך לו היתה החלקה הנהנית בשימוש, אלא רק מחמת העדר שימוש בחלקה הנהנית. עתה, משניתן להתחיל לבנות על החלקה הנהנית שני בתי מגורים, התעוררה לראשונה שאלת השימוש בזיקה. לכך יש להוסיף כי השימוש בזכות לפעול לפי סעיף 96 לחוק המקרקעין כפוף לחובת תום הלב, ככל שימוש בזכות. המבקש, שבידיו זכויות בחלקה הכפופה מזה עשרות שנים, לא עשה דבר לביטול זיקת ההנאה כל אותה תקופה למרות שידע היטב שלא מתבצע כל שימוש בזיקת ההנאה. המבקש עצמו, בסעיף 23.1 לסיכומיו, מזכיר כי לא נעשה שימוש בזיקת ההנאה משום שלא נעשה דבר על החלקה הנהנית (וממילא לא היה לאיש צורך להשתמש בזכות המעבר אליה). לבוא דווקא כעת, כאשר השימוש בזיקה נעשה אקטואלי, ולטעון לביטולה מחמת העדר שימוש, הוא מהלך העולה בנסיבות אלה כדי חוסר תום לב מצד המבקש בכלל. במיוחד כך פני הדברים כלפי המשיבים, אשר רכשו את החלקה הנהנית רק לפני שנים אחדות. על כן יש לדחות הטענה כי יש לבטל את זיקת ההנאה מחמת העדר שימוש בה. יובהר כי איני רואה בחוסר המעש של המבקש צדקה לדחיית התובענה כולה מחמת חוסר תום לב, אלא רק הצדקה לדחות את טענת העדר השימוש בזיקת ההנאה כעילה לביטולה. התעלמותם הנטענת של המנהל ומוסדות התכנון מזיקת ההנאה היא טענה שיש לדחות הן מחמת העדר רלבנטיות והן משום שהעובדות הנטענות בה רחוקות מלהיות מלאות ומדויקות. העדר הרלבנטיות נובע מכך שמקורה של זיקת ההנאה הוא ברישומה. מדובר בזכות קניין הממוקמת במישור האזרחי. היא אינה מצריכה "אשרור" בדמות אזכור בתכנית או במסמכים של המנהל, וקיומה אינו תלוי בהם. תכנית אינה יכולה להעביר זכויות מפרט אחד למשנהו, או לשנות זכויות ביחסים שבין שני פרטים (אלא בתנאים הקבועים בחוק, כגון בתכנית איחוד וחלוקה שלא בהסכמת הבעלים, אלא שזה אינו המצב בענייננו). אכן, למצב התכנוני השפעה על שאלת ביטול הזיקה, ולכך נגיע במסגרת הדיון בטענה כי אין עוד צורך בזיקה; אולם העובדה שזיקת ההנאה אינה נזכרת בתכנית כלשהי אינה יכולה, לכשעצמה, להעלות או להוריד דבר ואין היא נכנסת בגדר העילות הקבועות בסעיף 96 לחוק המקרקעין. הטענה גם אינה נכונה מצד עובדותיה. לא נכון שהמנהל "התעלם" מזיקת ההנאה. ההיפך הוא הנכון: המבקש הצליח להפחית את שומת חלקה 93, ביחסיו עם המנהל, מחמת קיומה של זיקת ההנאה (והמנהל אף הודיע, כפי שכבר נאמר, כי אם תתקבל התובענה הוא צפוי לתקן בהתאם את השומה של חלקה 93 ולדרוש מהמבקש לשלם את ההפרש). אשר לאי אזכורה של זיקת ההנאה בתב"ע 1993, הרי שלא רק שאין מקום לאזכר זיקת הנאה בתכנית, אלא שבתכנית עצמה נאמר במפורש כי הוראותיה הן בגדר קווים מנחים כלליים לתכנון ואין היא כוללת תכנון מפורט. הטענה שזיקת ההנאה נעדרת מסוימות היא טענה נכונה מבחינה עובדתית, אולם ברור שאין בה כדי להביא לביטולה של הזיקה. היא אינה נמנית עם הרשימה של העילות לביטול, הקבועות בסעיף 96 לחוק המקרקעין. יתכן שעילה זו, לפחות בהצטרפה לאיזו מהעילות הקבועות בסעיף 96 הנ"ל, היתה יכולה להצדיק שינוי בתנאי הזיקה באופן שיקנה לה מסוימות, אולם משלא נתבקש סעד של שינוי תנאי הזיקה על דרך הקונקרטיזציה שלה, אין מקום לעשות כן ביוזמת בית המשפט. טענות שעל פניהן הן רלבנטיות ומתייחסות לליבת המחלוקת, אשר הופיעו משום-מה כטענות נפרדות אף שמדובר למעשה בטענה אחת, דנות בשינוי בנסיבות השימוש בחלקות (וממילא גם בזיקת ההנאה) ובמצבן של החלקות, במאזן הנוחות, ובחוות דעתה של מומחית בית המשפט ובמסקנות המתחייבות ממנה. במסגרת זו טוען המבקש כי בדומה למצב העובדות בפרשת אורן נ' כהן, הצורך בהמשך קיומה של זיקת ההנאה אינו קיים עוד. זאת משום שבעוד בעבר לא היתה דרך גישה לחלקה 92 אלא באמצעות מעבר בחלקה 93, הרי שתב"ע 1993 יוצרת דרך גישה כזו, בדמות דרך חדשה שנקבעה בתכנית. המבקש טוען כי הדרך הזו כבר על סף סלילה (סעיף 25.3 לסיכומי המבקש). לטענתו, זהו שינוי נסיבות המצדיק את ביטול הזיקה, ומכל מקום התועלת הצפויה למשיבים מהמשך קיומה של הזיקה קטנה בהרבה, לדעת המבקש, מהנזק שייגרם לו עקב המשך קיום הזיקה אשר ייצור אפשרות מעבר של אנשים וכלי רכב בחלקתו ויפגע בהנאה ממנה. עיון קפדני בחוות דעת מומחית בית המשפט מלמד כי פני הדברים אינם כנטען על ידי המבקש. אכן, בדומה למצב בפרשת אורן נ' כהן, גם בעניינו נוצרה הזיקה בעת שלחלקה הנהנית לא היתה דרך גישה חלופית; אולם בהבדל ניכר מהעובדות באותה פרשה, בענייננו הדרך החלופית לא רק שעדיין אינה קיימת בפועל, אלא שלפי חוות דעת מומחית בית המשפט היא גם אינה נותנת מענה מלא ומיטבי לגישה לחלקה הנהנית. על החלקה הנהנית ניתן לבנות שתי יחידות, בעוד על החלקה הכפופה - חלקת המבקש - ניתן לבנות רק יחידה אחת (ללא קשר לקיומה של זיקת ההנאה או לביטולה). דרך הגישה החדשה הקבועה בתב"ע 1993 נותנת מענה מיטבי רק לגישה לאחת משתי היחידות שתוקמנה על חלקה 92. אשר לגישה ליחידה השניה שתוקם על חלקה 92, הרי שכפי שנראה מהנתונים שיובאו בהמשך, יש לדעת מומחית בית המשפט יתרון ברור לגישה אליה דרך חלקה 93, כלומר תוך המשך קיומה ומימושה של זיקת ההנאה, על פני האפשרות שהגישה לשתי היחידות תתבצע באמצעות הרחוב החדש המתוכנן. בתשובותיה לשאלות ההבהרה אף מסבירה המומחית כי השטח שיוותר בחלקה 93 גם אם זיקת ההנאה תישאר בעינה אינו קטן מהשטח הנהוג בממוצע בסביבה לבניית בית חד משפחתי, ועל כן אין מקום להפחית משווי חלקה 93 הפחתה נוספת עקב פגיעה בפרטיות בחלופות המבוססות על המשך קיומה של זיקת ההנאה. חוות הדעת מפרטת שבע חלופות לתכנון שתי החלקות. חלופות מס' 1, 5, ו-6 מבוססות על שימוש בזיקת ההנאה. שאר החלופות מבוססות על העדר שימוש בזיקת ההנאה. חלופות מס' 1 ו-4 נפסלו על ידי המומחית עצמה, מטעמים תכנוניים. חלופה מס' 2 שונה מחלופה מס' 3 רק בתכנון המדורג, וחלופה 3 עדיפה עליה ולכן חלופה 2 מתייתרת. נותר לדון רק בחלופות 3, 5, 6 ו-7. חלופות 5 ו-6 מבוססות על המשך השימוש בזיקת ההנאה (ולהן עדיפות מבחינת חלקה 92, כלומר מבחינת המשיבים), ואילו חלופות 3 ו-7 המבוססות על העדר שימוש בזיקת ההנאה עדיפות מבחינת חלקה 93, כלומר מבחינת המבקש. המומחית מצאה כי סך הפרש השווי של חלקה 93 (חלקת המבקש, החלקה הכפופה) בין החלופה המיטבית מבחינתה (חלופה 3 או 7, שבשתיהן שווי חלקה 93 זהה) לבין החלופה הגרועה ביותר עבור חלקה 93, שהיא חלופה 5, עומד על 53,000 ₪. זהו, לפיכך, הנזק המרבי הצפוי למבקש אם זיקת ההנאה תישאר בעינה כפי שהיא. לעומת זאת, הפרש השווי של החלקה הנהנית (חלקה 92), כלומר של המשיבים, בין החלופה הגרועה ביותר עבורם שבה זיקת ההנאה מבוטלת (חלופה 7) לחלופה המיטבית שבה זיקת ההנאה נשארת כפי שהיא, עומד על 216,000 ₪(!), פי קצת יותר מארבע מנזקו המרבי של המבקש כתוצאה מהותרת זיקת ההנאה בעינה. גם אם בוחנים את הדברים בהנחה שהחלופה שתיבחר היא חלופה מס' 6, המבוססת אמנם על המשך קיום זיקת ההנאה אולם המומחית רואה אותה כ"חלופת פשרה", כלשונה, מתקבלת תמונה דומה: הפרש השווי (הנזק) למבקש בין חלופה מס' 6 לבין החלופה הטובה ביותר עבורו הוא 42,000 ₪ בלבד; בעוד הפרש השווי למשיבים בין חלופה 6 לחלופה 5 (החלופה המיטבית עבור המשיבים) עמד על 125,000 ₪. בסיכומיו טוען המבקש כי מהערכת המומחית בחלופה 5 "נשמט" המשפט האחרון שנכתב על ידה בחלופה 6 ("שווי דחייה בהכנת תכנית בסמכות וועדה מקומית"), אולם אין לקבל טענה זו, המתעלמת מכך ששאלה זו עצמה הוצגה למומחית בשאלות ההבהרה ובתשובה מס' 1.2 דחתה המומחית את הטענה דחייה מנומקת שאין המבקש מתמודד עמה בסיכומיו כלל. המסקנה מהאמור לעיל היא כי נזקם של המשיבים מביטול זיקת ההנאה עולה בהרבה (פי 4 או 3, כתלות בחלופת התכנון שתיושם על ידי המשיבים תוך המשך קיומה של זיקת ההנאה) על נזקו של המבקש מהמשך קיומה של זיקת ההנאה. בנסיבות אלה, העובדות הן שבניגוד לטענת המבקש נזקו מדחיית התובענה קטן פי כמה מנזקם של המשיבים מקבלתה, ועל כן יש עדיפות ברורה לדחיית התובענה. מאזן הנוחות תומך, אם כן, בהמשך קיומה של זיקת ההנאה ולא בביטולה. כל זאת בהתעלם כליל מטיעוני המשיבים כאילו נזקם הכולל מביטול זיקת ההנאה מגיע לסכום של יותר מ-1,800,000 ₪, כנטען בסיכומיהם. יש לדחות גם את הטענה שהעלה המבקש בסיכומיו כי מחלקה 93 (אולם לא מחלקה 92) כבר הופקע חלק לטובת דרך, וכי המשך זיקת ההנאה פירושו "הפקעה נוספת". שטח חלקה 93 גם לפני ההפקעה אינו מאפשר בניה של יותר מיחידת דיור אחת, ושטחה גם לאחר ההפקעה ובהנחה שזיקת ההנאה תישאר בעינה אינו כזה שבגינו נגרע דבר מאפשרות פיתוחה. גם לאחר ההפקעה ובהינתן המשך קיומה של זיקת ההנאה נותר בחלקה 93 שטח "נטו" שאינו קטן מהממוצע לבית חד משפחתי, כפי שקבעה מומחית בית המשפט. זיקת הנאה אינה "הפקעה" מחמת שמעצם הגדרתה אין היא כוללת זכות לחזקה, בעוד הפקעה שוללת את החזקה. בנוסף, לוקה הטענה בהיפוך היוצרות: זיקת ההנאה היא קניין קיים בידי בעל הזכויות בחלקה הנהנית. מי שמבקש להפקיע קניין הוא המבקש. המשיבים אינם מבקשים אלא את המשך קיומו של המצב הקיים, וממילא אינם "מפקיעים" דבר מהמבקש. הצדדים התייחסו בטיעוניהם לעניינים לא מעטים נוספים על האמור לעיל. כך, היתה התייחסות של שני הצדדים לשאלת הפיצויים, ואף לשאלת החלופה התכנונית שתיושם. לכל אלה אין מקום כלל. שאלת הפיצויים אינה צריכה דיון, משום שכאמור לעיל שאלה זו מתעוררת רק היכן שבית המשפט מוצא לנכון להורות על ביטול זיקת ההנאה. מקום שנמצא שאין לבטל את זיקת ההנאה, אין מקום לפסוק פיצויים כלל (ולמותר לומר שאין לפצות את המבקש על כך שזיקת ההנאה ממשיכה להתקיים). שאלת החלופה התכנונית שתיושם בפועל חורגת בעליל מגדרי התובענה, שבה התבקש רק סעד אחד והוא ביטול זיקת ההנאה. מטעם זה גם אין מקום לכך שבית המשפט יתערב בתנאי זיקת ההנאה בדרך כלשהי בפסק-דין זה, משום שסעד כזה לא התבקש כלל. במאמר מוסגר יש להביע מורת רוח קשה על כך שהמשיבים בחרו להגיש "הודעה" מטעמם סמוך לפני מתן פסק הדין, שבה לא רק שנטלו לעצמם את החרות להביא טיעונים בפני בית המשפט לאחר שהגשת הסיכומים הושלמה ומבלי לבקש ולקל רשות, אלא שאף "הגדילו לעשות" והודיעו כי הם פועלים בבניה בחלקה 92 לפי התכנית הקיימת. אכן, אין בנמצא צו מניעה זמני המונע מהמשיבים ביצוע עבודות, אולם אם הם בוחרים לפעול טרם ההכרעה בתובענה בדרך המבוססת על קבלת עמדתם, אין הן יכולים "למנף" מהלך חד צדדי שכזה ולהפכו לשיקול שיש להביא בחשבון בעת ההכרעה, ומדובר בנטילת סיכון מצידם על כל המשתמע מכך. למזלם הטוב הסיכון לא התממש, אולם הדרך בה נקטו והניסיון להשפיע על בית המשפט בניגוד גמור לסדרי הדין בהקשר זה הם בלתי ראויים. סוף דבר התובענה נדחית. מחמת התנהלותם הבלתי ראויה של המשיבים כמפורט לעיל, מצאתי לנכון להורות כי המבקש ישלם למשיבים את חלקם בשכר מומחית בית המשפט ככל שנשאו בו, ופרט לכך ישא כל צד בהוצאותיו ובשכר טרחת עורכי דינו. זיקת הנאהקרקעותהפקעה