בקשה להחזרת מונית

1. בפני בקשה להחזרת רכב מסוג מונית שנתפסה על ידי המשטרה מאחר והבעלים של המונית נחשד בביצוע עבירה של "הסעה שלא כדין" לפי סעיף 12א (ג)(1) לחוק הכניסה לישראל תשי"ב - 1952. תיאור ההליכים בתיק 2. המבקש נהג מונית והינו הבעלים של רכב מסוג פולקסווגן, דגם "גולף" הנושא לוחית רישוי מספר 8016825 המשמש כמונית (להלן - המונית). ביום 28.2.11 המבקש נהג במונית בכביש 443 ועוכב על ידי סיור משטרתי. במונית נמצא נוסע שהינו תושב אזור יהודה ושומרון וללא אישור כניסה כחוק לישראל. 3. מעיון ברישום הפלילי של המבקש עולה כי לחובתו הרשעה מיום 8.1.2004 ב- ת.פ. 2596/03 של בית המשפט השלום ברמלה בעבירה של העסקת תושב זר שלא כדין בניגוד לסעיף 12א(ב) לחוק הכניסה לישראל תשי"ב - 1952. כמו כן, מהרישום הפלילי עולה כי המבקש נחקר במשטרה בשנת 2006 בגין חשד לביצוע עבירה של הסעה שלא כדין של תושב זר, ואשר נסגר מחוסר ראיות. 4. בתום החקירה במשטרה המבקש שוחרר לאחר שהוחתם על "כתב ערובה" בסך של 5,000 ₪ שנערך על ידי קצין ממונה ואשר לפיו המבקש מתחייב להתייצב לחקירה ככל שיידרש, לא לשבש הליכי חקירה ומשפט, להודיע למשטרה על כל שינוי במענו, להתייצב בבית המשפט השלום ברמלה ב- 1.3.2012 בשעה 10:00 ולא לצאת ממען מגוריו לתקופה של 5 ימים. בתיק החקירה קיים מזכר מיום 1.3.2012 שחתום על ידי "יובל" לפיו התקשר למבקש והודיע לו שהזמנתו להתייצב בבית המשפט השלום ברמלה מבוטלת. 5. המונית נשארה תפוסה בידי המשטרה ולא נמסרה למבקש הודעה כלשהי בכתב המבהירה את סיבת התפיסה של המונית ומה הבסיס המשפטי לאי החזרתה לידיו. מעיון בתיק החקירה עולה כי אין כל תיעוד לפעולת התפיסה של הרכב ומכוח איזו הוראת חיקוק בוצעה התפיסה. כל שקיים בתיק הוא תדפיס "רישום מוצגים" מטעם השוטר רועי זמיר לפיו המונית נתפסה כמוצג. 6. המבקש הגיש בקשה לבית המשפט להחזרת תפוס כנגד משטרת מחוז מודיעין וכן כנגד לשכת התביעות ברמלה. הוריתי למשיבים למסור תגובתם לבקשה. ב- 13.3.2012 נמסרה תגובת לשכת התביעות ברמלה ואשר לפיה המבקש ביצע עבירה של הסעה שלא כדין באמצעות הרכב, וכי יחד עם התגובה מוגש כתב אישום כנגד המבקש וכי בכוונת המאשימה לעתור לחילוט הרכב במידה ויורשע בדינו. ביום 14.3.2012 הוגש כתב אישום כנגד המבקש המייחס לו ביצוע עבירה של הסעה שלא כדין של תושב זר לפי סעיף 12א(ג)(1) לחוק הכניסה לישראל תשי"ב - 1952. ב- 13.3.2012 קבעתי דיון בפני ליום 15.3.2012 במעמד הצדדים. טענות הצדדים 7. בבקשה בכתב שהגיש המבקש נטען כי בא כוחו של המבקש קיים שיחת בירור לגבי המונית עם הממונים על החקירה בתחנת מודיעין אשר הודיעו לו בעל פה כי הנושא הועבר ללשכת התביעות ברמלה לקבלת החלטה בענין ולפיכך לשכת התביעות ברמלה צורפה כמשיבה נוספת. כמו כן, המבקש טען כי במקרה דנן אין תחולה להוראה הכללית שבסעיף 32 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש] תשכ"ט - 1969 שעניינו סמכותה של המשטרה לתפיסתו של "חפץ", מאחר ויש הוראה ספיציפית שנוגעת לתפיסתו של רכב ששימש לביצוע עבירה של הסעה שלא כדין והיא הוראת סעיף 12א(ג1) לחוק הכניסה לישראל תשי"ב - 1952. בנוסף לכך, מאחר ומדובר בעבירה הראשונה של "הסעה שלא כדין" שמתבצעת על ידי המבקש לא היה מקום להגיש כנגדו כתב אישום וזאת מכוח הנחיה מס' 2.15 להנחיות פרקליט המדינה. 8. המשיבה טענה שהתפיסה בוצעה מכוח סעיף 32 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש)[נוסח חדש] תשכ"ט - 1969 ולא מכוח סעיף 12א(ג1) לחוק הכניסה לישראל תשי"ב - 1952. שתי ההוראות הנ"ל הינן הוראות מקבילות והמשטרה רשאית לבחור באיזה מסלול תפיסה לפעול. כמו כן, מאחר ולמשיב הרשעה קודמת בעבירה של העסקת תושב זר שלא כדין הרי שאין תחולה להנחיה 2.15 להנחיות פרקליט המדינה, לפיה אין להעמיד לדין את מי שנתפס לראשונה בביצוע עבירה של הסעה שלא כדין. שאלת תחולת הנחיה 2.15 להנחיות פרקליט המדינה על המבקש 9. הנחיה מספר 2.15 להנחיות פרקליט המדינה עניינה "מדיניות האכיפה של מעסיקים, מסיעים ומלינים של שוהים בלתי חוקיים בישראל". ההנחיה פורסמה ב- 23 מאי 2005 ועודכנה ב- 16 מרץ 2006, 17 למרץ 2010 וב- 12 לספטמבר 2010 . בסעיף 4 להנחיה הנ"ל נאמר כדלקמן : "התיקון לחוק שהתקבל במרץ 2010, הותיר על כנה, כאמור, את העבירה הקובעת עונש מאסר של שנתיים על מי שהסיע ברכב תושב זר השוהה בישראל שלא כדין. נוכח הסיכון המופחת בביצועה של הסעה חד פעמית של שוהה בלתי חוקי לראשונה, בנסיבות שאינן מצביעות על הסעה שיטתית או מאורגנת, ככלל, תאומץ מדיניות מקלה לפיה לא יוגש כתב אישום כלפי מי שנפתח נגדו תיק חקירה על הסעת תושב זר השוהה שלא כדין בישראל." (ההדגשה במקור) מההוראה הנ"ל המבקש למד כי לא היה מקום להגיש נגדו כתב אישום מאחר ועובר לאירוע נשוא הבקשה שבפני, מעולם לא ביצע עבירה של הסעה שלא כדין. כמו כן, המבקש מוסיף כי אמנם נחקר במשטרה בשנת 2006 בגין חשד לביצוע עבירה של הסעה שלא כדין של תושב זר בשנת 2006, אך התיק נסגר מחוסר ראיות ולכן לא ניתן לומר כי ביצע עבירה כזו. בנוסף לכך, המבקש טוען שהרשעתו בשנת 2004 היתה בגין עבירה של "העסקה שלא כדין" ולא "הסעה שלא כדין" ולכן הוא עדיין נכלל ברשת תחולתה של הנחיה 2.15. באם לא היה מקום להגשת כתב אישום, פשיטא שגם לא היה מקום לתפוס את המונית. 10. דין הטענה הנ"ל להידחות. ראשית, המבקש לא הביא כל אסמכתא לכך כי מדיניות האכיפה של רשויות התביעה היא כזו שמי שיש לו הרשעה בעבירה של הלנה או העסקה שלא כדין של תושב זר, ונתפס לראשונה בביצוע עבירה של הסעה שלא כדין, לא יועמד לדין. שנית, העבירות של "הלנה", "הסעה" ו-"העסקה" שלא כדין של תושב האזור הינן דומות במהותן, והוגדרו בסעיף 12א (א), (ב) ו- (ג) לחוק הכניסה לישראל תשי"ב- 1952. לכל אחת מהעבירות נקבע עונש מקסימום זהה והוא שנתיים מאסר או הקנס הקבוע בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין תשל"ז - 1977. כמו כן, הנחיה 2.15 נקראת "מדיניות האכיפה של מעסיקים, מסיעים ומלינים של שוהים בלתי חוקיים", ללמדך שהיא מתייחסת לכל שלוש העבירות. שלישית, לא הוכח בפני שאם אדם מועמד לדין לראשונה בגין עבירה של "העסקה" או "הלנה" (להבדיל מ-"הסעה"), אזי מדיניות האכיפה היא כזו שכן יוגש נגדו כתב אישום בהתעלם מהרוח הנושבת מהנחיה 2.15 להנחיות פרקליט המדינה. במילים אחרות, חרף העובדה שקיימת פסקה מפורשת שבעבירה ראשונה של הסעה שלא כדין אין מעמידים לדין, ספק בעיני אם מדיניות זו לא תחול גם במקרים שבהם מדובר בביצוע עבירה ראשונה של "הלנה" או "העסקה" שלא כדין של תושב זר. לאור כל האמור לעיל הנני קובע כי הנחיה 2.15 לא חלה על המבקש מאחר וכבר הורשע בעבר בגין עבירה של העסקה שלא כדין של תושב זר. מקור סמכותה של המשטרה לתפוס את המונית 11. סעיף 32 (א) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש] התשכ"ט - 1969 (להלן "הפקודה") קובע כדלקמן : "32.(א) רשאי שוטר לתפוס חפץ, אם יש לו יסוד סביר להניח כי באותו חפץ נעברה, או עומדים לעבור, עבירה, או שהוא עשוי לשמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה, או שניתן כשכר בעד ביצוע עבירה או כאמצעי לביצועה." סעיף 33 לפקודה קובע את סמכותה של המשטרה להחזיק חפץ שהגיע לידיה לפי סעיף 32 לפקודה עד אשר יוגש לבית המשפט. סעיף 34 לפקודה קובע את סמכותו של בית משפט שלום לתת צו בענין התפוס על ידי מסירתו למי שתובע זכות בתפוס או לאדם פלוני או שינהגו בו בדרך אחרת. סעיף 35 לפקודה קובע כדלקמן : "35. אם תוך ששה חודשים מיום תפיסת החפץ על יד המשטרה, או מיום שהגיע לידיה, לא הוגש המשפט אשר בו צריך החפץ לשמש ראיה ולא ניתן צו על אותו חפץ לפי סעיף 34, תחזיר המשטרה את החפץ לאדם אשר מידיו נלקח; אך רשאי בית משפט שלום, על פי בקשת שוטר מוסמך או אדם מעוניין, להאריך את התקופה בתנאים שיקבע." 12. התכליות העיקריות העשויות לעמוד מאחורי דבר תפיסתו של חפץ לפי הוראות הפקודה הן שלוש במספר : תפיסה לצורך מניעה - דהיינו תפיסת חפץ שקיים לגביו יסוד סביר כי הוא עשוי לשמש לביצוע עבירה (ראו סעיף 32 (א) לפקודה) ; תפיסה לצורך הבטחת אפשרות חילוט עתידית (סעיף 39 לפקודה) ; תפיסת חפץ לצורך הצגתו כראיה במשפט (סעיף 32 (א) לפקודה) (ראו : בש"פ 342/06 לרגו עבודות עפר בע"מ נ' מדינת ישראל, פורסם ב-"נבו", כבוד השופטת פרוקצ'יה). במקרה שבפני המונית שימשה "כאמצעי" לביצוע עבירה של הסעת תושב זר שלא כדין ומכאן סמכותה של המשטרה לתפוס את המונית מכוח סעיף 32 לפקודה. התכלית שלשמה נתפסה המונית היא על מנת לבקש את חילוטו, לפי סעיף 39 לפקודה, באם המבקש יורשע בדין. 13. מקור סמכות נוסף למשטרה לתפיסתו של רכב שבו בוצעה עבירה של הסעה שלא כדין של תושב זר הוא סעיף 12א(ג1) לחוק הכניסה לישראל תשי"ב - 1952 (להלן - חוק הכניסה לישראל) ואשר לפיו : "(ג1) (1) היה לשוטר יסוד סביר לחשד כי נעברה עבירה לפי סעיף קטן (ג) או (ג5) וכי מתקיים האמור באחת הפסקאות שלהלן, רשאי הוא למסור לנהג הרכב שבו נעברה העבירה או לבעל הרכב כאמור הודעה האוסרת את השימוש ברכב לתקופה שלא תעלה על 30 ימים (להלן - הודעת איסור שימוש), וליטול את רישיון הרכב לאותה תקופה : הנהג הסיע בעבר תושב זר השוהה בישראל שלא כדין; הרכב שימש בעבר להסעת תושב זר השוהה בישראל שלא כדין, ובלבד שטרם חלפו שלוש שנים מיום ההסעה כאמור ; התקיימה אחת הנסיבות המפורטות בסעיף קטן (ג)(1א); (2) ביקש הנהג או בעל הרכב לבטל הודעת איסור שימוש שניתנה בהתקיים האמור בפסקה (2), רשאי שוטר להילוות אליו אל קצין משטרה או לתת לו זימון להופיע לפני קצין משטרה בתוך 48 שעות ממועד מסירת ההודעה ונטילת רישיון הרכב כאמור בפסקה (1); קצין משטרה יהיה רשאי להורות על ביטול הודעת איסור השימוש ולהחזיר את רישיון הרכב לאדם שממנו ניטל; (3) בהודעת איסור שימוש תצוין הסיבה לאיסור השימוש ברכב ולנטילת הרישיון." 14. העילות לתפיסתו של רכב על ידי המשטרה לפי חוק הכניסה לישראל שונות מהעילות לתפיסתו של רכב על ידי המשטרה לפי הפקודה. כמו כן, לפי חוק הכניסה לישראל ניתן לתפוס רכב בהחלטה מינהלית של המשטרה לתקופה שלא תעלה על 30 ימים, בעוד שלפי הפקודה התפיסה יכולה להימשך 6 חודשים מבלי שיוגש כתב אישום. כמו כן, לפי חוק הכניסה לישראל יש חובה למסור הודעה בכתב על התפיסה וכן לציין בהודעה את הסיבה לאיסור השימוש ברכב, בעוד שבפקודה אין הוראה מקבילה בדבר מסירת הודעה בכתב. הבדל נוסף הוא בכך שבחוק הכניסה לישראל קיימת פרוצדורה של ערר בפני קצין משטרה על החלטת שוטר למסור הודעה על איסור שימוש ברכב, שהינו מעין הליך של "זכות טיעון" בפני גורם מוסמך באותה רשות מינהלית. בפקודה אין הוראה מקבילה של מתן זכות טיעון או ערר מינהלי בפני קצין משטרה. יתר על כן, בסעיף 12א(ג2) לחוק הכניסה לישראל נקבע שלאחר שאדם הורשע בביצוע עבירה של הלנה או העסקה או הסעה של תושב זר שלא כדין, בית המשפט רשאי לחלט את הרכב, דבר שמזכיר את סמכות החילוט הקבועה בסעיף 39 לפקודה. 15. בפסיקה נקבע שהוראות חוק הכניסה לישראל והוראות הפקודה הינן הוראות סמכות מקבילות והטענה שהוראות חוק הכניסה לישראל הן דין מיוחד שגובר על הדין הכללי המופיע בפקודה נדחתה (רע"פ 4105/06 ג'אבר נ' מדינת ישראל, פורסם באתר בית המשפט, מיום 2.1.2007). יוצא מכך, שלמשטרה סמכות לתפוס רכב ששימש לביצוע עבירה של הסעה שלא כדין, הן לפי חוק הכניסה לישראל והן לפי הפקודה, וזאת בהתקיים העילות הרלבנטיות בחוק הכניסה לישראל או בפקודה. חובת המשטרה למסור למבקש הודעה בכתב על תפיסת המונית 16. במקרה שבפני המבקש לא קיבל כל הודעה בכתב על כך שרכבו נתפס ולכן המבקש גם לא היה יכול לדעת באם הרכב נתפס מכוח הסמכות הנתונה למשטרה בחוק הכניסה לישראל או שמא לפי הסמכות הנתונה לה בפקודה. יוצא מכך, שהעילה לתפיסת הרכב והתכלית שלשמה בוצעה התפיסה נותרו בגדר תעלומה. כמו כן, המבקש גם לא היה יכול לדעת באם רכבו נתפס ל- 30 יום (או כל תקופת זמן קצרה יותר) כאמור בחוק הכניסה לישראל, או שמא עד שישה חודשים וזאת לכשיוחלט על הגשת כתב אישום כנגדו, כלשון הפקודה. המבקש למד לראשונה כי רכבו נתפס לפי הפקודה ולא לפי חוק הכניסה לישראל רק במועד הדיון בבית המשפט ב- 15.3.2012. 17. המונית שנתפסה היא מקור פרנסתו של המבקש ותפיסתה הינה שוות ערך לשבירת מטה לחמו. תפיסת הרכב פוגעת בשתי זכויות חוקתיות של המבקש והן זכות הקנין והזכות לחופש העיסוק ולא יעלה על הדעת שהפגיעה בשתי זכויות חוקתיות אלה תיעשה ללא מסירת הודעה בכתב שבה יפורטו נתונים אלמנטאריים כגון : מועד תחילת התפיסה, מועד סיום התפיסה, העילה לתפיסת הרכב, הנימוק להמשך תפיסתו, הוראת החוק שמכוחה נעשתה התפיסה וזכותו לפנות לבית המשפט לביטול הגזרה. במקרה שלפני החובה לציין בכתב מה ההוראה שבדין שמכוחה נעשתה התפיסה מתחדדת במקרה שבו קיימות שתי הוראות מקבילות לתפיסת הרכב (אחת בחוק הכניסה לישראל ואחת בפקודה), כאשר עילות התפיסה בכל אחת מהן הן שונות, וכן אורך תקופת התפיסה המותרת על פי כל אחת מהן היא גם שונה. 18. החובה המוטלת על המשטרה, למסור הודעה בכתב לאדם שהחליטה להשתמש בסמכויות הנתונות לה על פי דין על מנת להורות לו לבצע או להימנע מלבצע פעולה מסוימת, ויש בהוראה כדי לפגוע בזכות חוקתית של אותו אדם כגון הזכות לחופש העיסוק, מופיעה גם בהוראת חוק נוספת. בסעיף 23 (א) ו- (א1) לחוק רישוי עסקים תשכ"ח - 1968 (להלן - חוק רישוי עסקים) נקבע כי : 23.(א) קצין משטרה בדרגת רב-פקד ומעלה רשאי לצוות בכתב על סגירה לאלתר של חצרים שבהם עוסקים במכירת משקאות משכרים, אם נוכח שהדבר דרוש לשמירת שלום הציבור או להחזרת שלום הציבור שהופר ; צו לפי סעיף קטן זה תקפו יהיה לתקופה שפורשה בו, ובלבד שלא תעלה על שלושים יום. (א1) בלי לגרוע מהוראות סעיף קטן (א), קצין משטרה בדרגת רב פקד ומעלה, שהוסמך לעניין זה בהתאם לנוהלי משטרת ישראל, רשאי לצוות בכתב על סגירה לאלתר של חצרים כאמור בסעיף קטן (א), לתקופה שיורה, ובלבד שלא תעלה על 15 ימים, אם מצא כי התקיימו שניים אלה: (1) קיים חשד סביר כי בחצרים נעברה עבירה לפי סעיף 14 בשל הפרת חובה לפי סעיף 2 (א1), או שנעברה עבירה לפי סעיף 193א לחוק העונשין (בסעיף זה - עבירה); (2) למחזיק החצרים או לבעל העסק, אם הוא ידוע וניתן לאתרו בשקידה סבירה, ניתנה התראה בכתב במהלך השנתיים שקדמו למועד ביצוע העבירה ; התראה כאמור תימסר לאחר שהתעורר חשד סביר כי בחצרים נעברה עבירה, ובה יידרש מחזיק החצרים או בעל העסק לנקוט צעדים למניעת הישנות העבירה, וכן תובא לידיעתו אפשרות סגירת החצרים לפי הוראות סעיף זה במקרה של הישנות העבירה. (ההדגשה לא במקור) 19. המשטרה רשאית בהחלטה מינהלית להורות על סגירתו של עסק ולפגוע בפרנסתו של בעל העסק, אך ככל שהעילה לסגירת העסק היא שונה, כך גם ישתנה אורך הזמן שניתן להורות על סגירתו של העסק. באם העילה למתן צו סגירה לעסק שבו עוסקים במכירת משקאות משכרים היא "שהדבר דרוש לשמירת שלום הציבור או להחזרת שלום הציבור שהופר", אזי תקופת הסגירה תהיה עד 30 ימים (סעיף 23(א) לחוק רישוי עסקים). לעומת זאת, באם העילה למתן צו הסגירה היא מכירה של משקאות משכרים בעסק לקטינים (לפי סעיף 193א לחוק העונשין תשל"ז - 1977) וניתנה לבעל העסק התראה בכתב במהלך שנתיים שקדמו למועד ביצוע העבירה, אזי, תקופת הסגירה תהיה עד 15 ימים (סעיף 23 (א1) לחוק רישוי עסקים. צא ולמד, העילה למתן צו סגירה ואורך תקופת הסגירה שניתן להורות עליה, הן קשורות זו בזו בבחינת הא בהא תליא. ומכאן גם הדגש שנתן המחוקק לקיומה של "הודעה בכתב" לבעל העסק. ההודעה בכתב מאפשרת למקבל ההודעה לשקול את צעדיו בהתאם ולדעת כיצד לנסח את בקשתו לבית המשפט לביטול צו הסגירה. בגוף ההודעה יש לציין באם הסגירה היא מכוח סעיף 23(א) לחוק רישוי עסקים ואז הסגירה יכולה להיות לפרק זמן של עד 30 ימים, או שמא היא לפי סעיף 23(א1) לחוק רישוי עסקים ואז הסגירה תהיה לפרק זמן שאינו עולה על 15 ימים. ההודעה בכתב נותנת כלים בידי בית המשפט מה המתווה של הדיון שמתקיים בפניו. 20. באנאלוגיה למקרה שבפני, המבקש, בתפקידו כ-"בעל העסק" (היינו הבעלים של המונית) היה זכאי לקבל הודעה בכתב שבה תפורט העילה ל-"סגירת העסק" (תפיסת המונית) תוך ציון הוראת החיקוק שלפיה "נסגר עסקו" ומה אורך הזמן שבו עסקו יישאר "סגור". כמו בסעיף 23 לחוק רישוי עסקים כך גם בסעיף 12א(ג1) לחוק הכניסה לישראל נקבע שיש למסור "הודעה בכתב" על איסור שימוש ברכב שתוקפה עד 30 ימים תוך ציון "הסיבה" לאיסור השימוש ברכב (היינו מילוי אחר דרישת ההנמקה שמקורה במשפט המינהלי). לעניות דעתי, העובדה שבפקודה אין הוראה מפורשת למסירת "הודעה בכתב" על תפיסתו של חפץ איננה מעלה ואיננה מורידה. החובה למסור "הודעה בכתב" על עשיית השימוש בהוראות הפקודה , היא דרישה אלמנטארית על מנת שהאזרח ידע בפני מה הוא ניצב וכיצד עליו להתמודד עם הצעד המנהלי שננקט כנגדו. באם המשטרה סבורה שהתפיסה היא מכוח חוק הכניסה לישראל עליה לומר זאת במפורש בכתב במעמד התפיסה. כך גם, באם המשטרה סבורה שהתפיסה היא מכוח הפקודה עליה לומר זאת במפורש בכתב במעמד התפיסה. הדברים מקבלים משנה תוקף לאור העובדה שכאשר מתבצעת עבירה של הסעה שלא כדין קיימים שני מקורות סמכות מקבילים לתפיסת הרכב ששימש לביצוע העבירה והפעלת הסמכות בכל אחד מהמקרים מושתתת על עילות שונות ומובילה גם לתוצאות שונות מבחינת אורך התפיסה. 21. בסיס החובה שמוטלת על המשטרה להבהיר לאזרח את מהות הצעד המנהלי שננקט כנגדו נעוץ בפער הכוחות שבין המשטרה לאזרח. ב- רע"פ 10141/09 אברהם בן חיים נ' מדינת ישראל (פורסם ב- "נבו", ניתן ביום 6.3.2012) נקבע שחיפוש שנערך על ידי שוטר על גופו או בביתו של אדם, ללא צו חיפוש, אך תוך קבלת הסכמתו של אותו אדם, ייראה כחיפוש שנערך כדין. אלא מאי ? החיפוש ייראה כחוקי רק אם הוסבר לאותו אדם על ידי השוטר שמבצע את החיפוש כי עומדת לו הזכות לסרב לביצוע החיפוש ושסירובו לא יפעל לרעתו. בהיעדר הבהרה, אזי, ההסכמה שניתנה לא תיראה כ-"הסכמה מדעת" והחיפוש ייראה כחיפוש בלתי חוקי, והראיה שנתפסה במהלך אותו חיפוש תיפסל מכוח דוקטרינת הפסילה הפסיקתית ותוביל לזיכוי הנאשם (ראו דעת הרוב שניתנה על ידי כבוד הנשיאה השופטת ביניש בהסכמת השופטת ארבל, בניגוד לדעתו של כבוד השופט דנציגר שקבע שגם אם ניתנה הבהרה כזו אין בכך כדי לרפא את הפגם הנעוץ באי חוקיות החיפוש שנערך ללא צו שיפוטי וזאת דווקא בשל פער הכוחות בין השוטר לאזרח). כבוד הנשיאה השופטת ביניש קבעה שאין חובה שההסכמה לחיפוש תינתן בכתב אך הדגישה את החובה של השוטר להבהיר לאזרח את המסגרת המשפטית לשימוש בסמכותו ומהן מגבלות הסמכות (ראו פסקאות 24 - 31 לפסק דינה). העובדה שהמשטרה לא מילאה את חובתה ליידע את האזרח מהי המסגרת המשפטית לשימוש בסמכותה ומהן מגבלות הסמכות, היתה הקו המבחין בין הרשעה לזיכוי לגבי שני מערערים מתוך השלושה שהיו באותו תיק. במקרה הנ"ל סכין שנתפסה במהלך חיפוש בהסכמה שנערך על גופו של אחד המערערים נפסלה כראיה ולכן המערער זוכה מביצוע עבירה של החזקת סכין שלא כדין לפי סעיף 186 לחוק העונשין תשל"ז - 1977. כך גם מערער אחר באותו פסק דין זוכה מהעבירה של החזקת סמים שיוחסה לו מאחר והסמים שנתפסו במהלך חיפוש שנערך בביתו, ללא צו חיפוש אך בהסכמתו, נפסלו כראיה. 22. בפסק דין אחר נקבע שלא ניתן להחיל את דוקטרינת הפסילה הפסיקתית על הליכים שקדמו להגשת כתב אישום, כגון תפיסת חפץ לפי סעיף 43 לפקודה (דנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' מאיר שמש, פורסם ב- "נבו", ניתן ביום 9.1.12, דעת הרוב של כבוד השופטים הנשיאה ביניש, המשנה לנשיאה ריבלין, לוי, נאור וארבל, כנגד דעתם החולקת של כבוד השופטים דנציגר ורובינשטיין). 23. ההפניה לעיל לפסק הדין בענין בן חיים היתה על מנת להמחיש את חשיבות ההודעה לאזרח על ידי שוטר לגבי מקור סמכותו לבצע אקט מינהלי מסוים שמכרסם בזכויותיו של אותו אזרח וחשיבות היידוע של האזרח לגבי מגבלות הסמכות המופעלת (במקרה הנ"ל חיפוש, ובמקרה שבפני תפיסת רכב). החובה של המשטרה להקפיד על חובת היידוע של האזרח לזכויותיו ולמגבלות הסמכות המופעלת כנגדו מטרתה לגשר על פער הכוחות שבין השניים. במקרה שבפני העובדה שלא נמסרה למבקש "הודעה בכתב" לגבי המקור החוקי להפעלת הסמכות של תפיסת הרכב על ידי המשטרה (באם לפי הפקודה או לפי חוק הכניסה לישראל), הינו פגם מהותי אשר יש בו כדי להסיט את נקודת האיזון לעבר שחרור הרכב בכפוף כמובן לתנאי שחרור מתאימים. יוזכר כי שלב החקירה המשטרתית מהווה הליך מקדים למשפט עצמו, באופן שפגמים שנפלו במסגרתו עשויים להשליך על הגינות ההליך הפלילי בכללותו (ראו : ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי פ"ד סא (1) 461, 558). 24. במקרה שבפני העובדה שהמשטרה לא מסרה למבקש "הודעה בכתב" שבה יירשם מה העילה לתפיסת הרכב, פרק הזמן שהרכב יהיה תפוס, ומה הוראת החיקוק שמכוחה בוצעה התפיסה, הינה הפרה של חובת התיעוד של ההליכים שננקטים על די המשטרה בטרם הגשת כתב אישום ויש בכך כדי לפגום בהוגנות ההליך הפלילי והמנהלי. ב- ע"פ 1361/10 מדינת ישראל נ' יניב זגורי (פורסם ב-"נבו", ניתן ב-02.06.11) כב' השופט רובינשטיין הביע את עמדתו על חשיבות התיעוד בהליך הפלילי בפסקה כה' לפסק דינו, בהאי לישנא: "חובת התיעוד, כפי שעוצבה והוטמעה בפסיקה, מקורה בעקרונות כלליים שונים, ובכללם תקינות ההליך המנהלי וטהרו והגינותו של ההליך הפלילי, ואוסיף כי גם כמובן- בשכל הישר. לגורמי החקירה עצמם, חשיבות התיעוד נובעת, בראש ובראשונה, משיקולי תקינותו של ההליך המנהלי; אין זה מתקבל על הדעת שהחקירה תתנהל על פי זיכרונם של החוקרים וללא תיעוד מסודר. אין להכביר מילים על חשיבותם של פרטים וממצאי עובדה בהליך הפלילי- אלה יכולים להביא לשלילת חירותו של אדם או מנגד הסיר מעליו עננת אשמה ולשלחו לחופשי". התשתית הראיתית הדרושה להחזקת תפוס 25. רמת הראיות הנדרשת לצורך החזקתו של תפוס בטרם הגשת כתב אישום היא של "יסוד סביר להניח" כי באותו חפץ נעברה, או עומדים לעבור, עבירה, או שהוא עשוי לשמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה, או שניתן כשכר בעד ביצוע עבירה או כאמצעי לביצועה (לשון סעיף 32 (א) לפקודה). בפסיקה נקבע שרמה ראייתית זו דומה היא לרף הראיתי הנדרש לצורך מעצרו של אדם בטרם הגשת כתב אישום, הינו "חשד סביר" לביצוע העבירה (בש"פ 8353/09 מגאלניק נ' מדינת ישראל, פורסם ב-"נבו", החלטה מיום 26.11.09, פסקה 12 לדברי כבוד השופטת ארבל, להלן - מגאלניק). לאחר הגשת כתב אישום הרף הראייתי להחזקת החפץ התפוס עולה לדרגת "יסוד סביר להרשעה" (מגאלניק, פסקה 13). 26. במקרה שבפני הרכב נתפס במועד ביצוע העבירה וכיום כבר הוגש כתב אישום כנגד המבקש. מעיון בתיק החקירה עולה כי קיים יסוד סביר להרשעתו של המבקש בביצוע עבירה של "הסעה שלא כדין" לפי סעיף 12א(ג)(1) לחוק הכניסה לישראל, וזאת כפי שעולה מהראיות שלהלן: א. דו"ח פעולה מיום 28.2.2012 שעה 09:19 של השוטר רועי שטרנפלד, אשר עיכב את המבקש בעודו נוהג במונית ומצא את הנוסע בתוך הרכב. הנוסע לא הכחיש את היותו תושב אזור יהודה ושומרון וכי אין לו אישור שהייה כדין בישראל ; ב. הודעתו של המבקש במשטרה מיום 28.2.2012 שעה 13:48 לפיה הוא הבעלים של רכב המונית והעלה את הנוסע לרכבו מתחנת אוטובוס בכביש 443, ליד צומת שילת, לכיוון ירושלים. הנוסע ביקש להגיע למחסום "בית סירא" וכי הנוסע הודיע לו שאישור השהיה שלו נמצא עם המעסיק הישראלי שאצלו הוא עובד, וכי תכנן לשוחח עם המעסיק הישראלי של הנוסע במהלך הנסיעה. ג. הנוסע נחקר ובהודעתו מיום 28.2.2012 שעה 14:13 טען שאינו דובר עברית וכי נהג המונית סימן לו לעלות והוא מסר לו כסף עבור הנסיעה לכיוון המחסום. ד. בתיק קיימת תעודת עובד ציבור לפיה לנוסע במועד הנסיעה לא היה אישור כניסה לישראל כדין. 27. מהנסיבות הנ"ל ברור כי המבקש היה מודע לכך כי הנוסע הינו תושב האזור שלא הציג בפניו אישור כניסה כדין. המבקש טוען בחקירתו כי לא הוצג בפניו אישור שהייה מאחר ונאמר לו על ידי הנוסע שהאישור בידי המעסיק. בנסיבות אלה הנטל מוטל על המבקש להוכיח כי בדק שהנוסע מחזיק באישור כדין כאמור בסעיף 12א(ד) לחוק הכניסה לישראל תשי"ב - 1952. השיקולים המנחים באם לשחרר תפוס 28. סמכות התפיסה של המשטרה לפי הפקודה כפופה לביקורת שיפוטית ובכל מקרה יש לערוך איזון ראוי בין ההגנה על הזכות הקניינית של הפרט לבין האינטרס הציבורי שבמניעת ביצוע עבירות בעזרת החפצים המאפשרים את ביצועם (בש"פ 6689 עובדיה נ' מדינת ישראל פ"ד נד (2) 464, 470). כמו כן, לא הרי תפיסת חפץ כהרי המשך ההחזקה זו. לפיכך, לא די שתפיסת החפץ נעשתה בעילה מבוררת אלא יש לבחון אם הפגיעה נעשתה לתכלית ראויה ואם המשך החזקת החפץ בידי המשטרה אינו פוגע בבעל הזכות בחפץ במידה העולה על הנדרש (רע"פ 1792/99 גאלי נ' משטרת ישראל פ"ד נג (2) 312, 323). 29. במסגרת עריכת האיזון בין זכות הקניין של המבקש לבין ההגנה על האינטרס הציבורי על בית המשפט להתחשב בתכלית הקונקרטית המונחת בבסיס תפיסתו של החפץ. משנתבררה תכלית (או תכליות) תפיסת החפץ ששחרורו מתבקש, על בית המשפט לקבוע האם ניתן להשיג תכלית קונקרטית זו על דרך של קביעת "חלופת תפיסה" , היינו על ידי שחרור החפץ בתנאים הבאים להבטיח את מימוש תכלית התפיסה וזאת על מנת להביא לפגיעה פחותה בזכות הקניין של בעל הזכות בחפץ התפוס (בש"פ 9469/09 זיאדנה נ' מדינת ישראל, פורסם ב-"נבו", ניתן ב- 3.12.09 פסקה 5 להחלטתו של כבוד השופט פוגלמן). 30. למבקש שבפני ישנה הרשעה קודמת בעבירה של העסקה שלא כדין של תושב זר. למול הרשעתו זו יש גם לשקול את העובדה שבהליך הנוכחי המשטרה לא מסרה לו הודעה בכתב על תפיסת רכבו, כפי שהוסבר בהרחבה לעיל. השאלה באם הרכב נשוא הבקשה שבפני יחולט בסופו של דבר או לא, תוכרע בתום ההליכים המשפטיים כנגד המבקש, באם יורשע. ענייננו עתה בשלב הביניים ובסעדים שונים שנועדו להבטיח את מימוש החילוט, באם בית המשפט יורה על כך בסופו של הליך. לסוג התנאים שנקבעו בפסיקה לצורך שחרורו של רכב, שנתפס על יד המשטרה, וזאת בשלב הביניים עד להכרעה סופית בתיק העיקרי, ראו: בש"פ 3750/09 אלהואשלה נ' מדינת ישראל (פורסם ב-"נבו", ניתן ביום 2.6.09, כבוד השופטת ארבל); בש"פ 6529/10 מגידיש נ' מדינת ישראל (פורסם ב-"נבו", ניתן ביום 21.9.2010, כבוד השופט פוגלמן); בש"פ 5951/11 ורוחובסקי נ' מדינת ישראל (פורסם ב- "נבו", ניתן ב- 25.8.11, רובינשטיין). 31. לאור כל האמור לעיל הנני מורה למשיבים לשחרר את המונית לידי המבקש בכפוף למילוי אחר כל התנאים שלהלן : המבקש יחתום על התחייבות עצמית בסך של 10,000 ₪ ; המבקש יפקיד סך של 7,000 ₪ בקופת בית המשפט ; המבקש ימציא למשיבה פוליסת ביטוח מקיף לרכב עם הוראה בפוליסה שהמדינה תהיה מוטב בלתי חוזר; המבקש ימציא אישור ממשרד הרישוי למשיבים בדבר רישום עיקול על הרכב לטובת המדינה ; הנני אוסר על המבקש להעביר את הרכב לצד ג', בין בדרך של מכירה ובין בדרך אחרת. המבקש יעמיד את הרכב לרשות המשטרה כל עוד יימסר לו צו כדין על ידיה. כל התנאים שפורטו לעיל יעמדו בתוקפם עד לתום ההליכים המשפטיים כנגד המבקש. 32. התיק קבוע ליום 19.3.2012 לשימוע החלטה, אך מאחר וההחלטה מוכנה הנני מורה על ביטול מועד הדיון. 33. הנני מורה על עיכוב ביצוע ההחלטה לשחרור הרכב עד ליום 21.3.2012 שעה 12:00, על מנת לאפשר למשיבים לשקול את עמדתם באם להגיש ערר לבית המשפט המחוזי כנגד ההחלטה. ככל שיוחלט על ידי המשיבים שלא להגיש ערר, על פי הודעה שתימסר למזכירות בית המשפט עד ליום 19.3.2012 שעה 14:00, ניתן לקיים את תנאים שפורטו לעיל על מנת להביא לשחרור הרכב. 34. המזכירות תודיע לצדדים טלפונית על ההחלטה ותעביר להם העתק הימנה באמצעות הפקסימיליה. המזכירות תנחה את המשיבים לשלוח נציג מטעמם לקבלת חומר החקירה שנמסר לעיוני. ניתנה היום, כ"ד אדר תשע"ב, 18 מרץ 2012, בהעדר הצדדים. מונית